CE-25000-23-42-000-2017-01070-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / INDEBIDA

NOTIFICACIÓN DE AUTO DE APERTURA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA

[E]l argumento empleado por el recurrente en la impugnación debe ser desatendido, pues se insiste que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si en la actualidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz ni procedente, ello se debe a la conducta negligente del demandante para ejercerlo.(…) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercida oportunamente, se constituye en un medio eficaz, pues al interior de éste existen medidas cautelares cuyo propósito no es otro que propender por una pronta defensa de los intereses ventilados en el debate procesal propuesto. De manera que si bien es cierto un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puede tomar mucho más tiempo para su resolución que una acción de tutela, también lo es que la solicitud de tales medidas ante el juez competente para adelantar el juicio administrativo puede contribuir a que prontamente sean contrarrestadas las consecuencias adversas de la resolución cuestionada. En vista de lo anterior, para la Sala es claro que el escenario natural para cuestionar la nulidad del acto administrativo, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por existir un acto administrativo respecto del cual se

pretende la nulidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de subsidiariedad, consultar la sentencia T-480 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01070-01(AC)

Actor: DAVID HELADIO ROZO TORRES Demandado: U.A.E JUNTA CENTRAL DE CONTADORES Decide la Sala la impugnación presentada por DAVID HELADIO ROZO TORRES, en nombre propio, contra el fallo del 27 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual denegó por improcedente la tutela, por no haber superado los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 10 de marzo de 2017 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor David Heladio Rozo Torres, en nombre propio, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y de habeas data.

Consideró vulnerados estos derechos, con la Resolución No 145 del 12 de agosto de 2015, emitida por el Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores, dentro proceso disciplinario con radicado No. 2013-264.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 18 de febrero de 2015, el Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores dio apertura a una investigación contra el actor en calidad de contador público, actuación de la cual nunca se le notificó y por ello se le designó defensora de oficio.  Mediante auto de 12 de junio de 2015, se cerró la investigación y se dejó claro que el señor Rozo Torres, no ejerció el derecho constitucional de rendir versión libre y espontánea sobre los hechos.  El 13 de julio de 2013, el actor solicitó la nulidad de las anteriores actuaciones, por cuanto el juicio se realizó solamente con el material aportado por el quejoso.  La Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores, mediante Resolución No 145 del 12 de agosto de 2015, le impuso sanción disciplinaria al accionante, en la cual ordenó la suspensión de la inscripción profesional por término de nueve (9) meses.  El 15 de septiembre de 2015, el accionante interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución.  El 26 de mayo de 2016, el Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores resolvió el recurso, confirmando en todas sus partes la referida

resolución.

3. Pretensión constitucional

A título de amparo, la parte actora solicitó: “(…) i) Tutelar los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, habeas data y confianza legítima, vulnerados en forma grave por la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores. ii) Para la protección inmediata de los derechos vulnerados, solicito decretar la nulidad de la actuación adelantada por la parte accionada y se disponga lo pertinente para garantizar la defensa de los derechos que me asisten.”

4. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, la resolución reprochada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de habeas data y confianza legítima al existir un trato desigual en el caso concreto ya que en otras investigaciones se ha favorecido los intereses de los contadores.

Adujo también que no fue notificado del auto de cargos proferido en su contra, por tal motivo considera que se le vulneró su derecho al debido proceso.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 10 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, admitió la solicitud de tutela en la cual, ordenó notificar a la parte actora y a la entidad accionada.

6. Contestaciones a la solicitud de tutela La Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores solicitó negar las pretensiones del actor, toda vez que el derecho al debido proceso le fue garantizado al accionante, por cuanto se procedió a hacer la notificación de las actuaciones conforme a la normatividad vigente. De otra parte, en relación con el derecho al trabajo considera que no se le vulneró teniendo en cuenta que la

decisión adoptada se realizó en cumplimiento de la función sancionadora que otorgó la Ley 43 de 1990. Adujo también que se deben negar las pretensiones, por existir otros mecanismos judiciales de defensa y porque los hechos expresados en la acción no corresponden con la realidad.

7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 27 de marzo de 2017, denegó por improcedente la tutela interpuesta por el demandante, como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez, que el accionante contaba con otro mecanismo ordinario de defensa, ya que lo que pretende el tutelante con esta acción es dejar sin efecto un acto administrativo y, por tal motivo, procedería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adujo también que la resolución que confirmó la sanción le fue notificada al accionante, el 7 de julio de 2016. Ahora bien, la acción de tutela se radicó el 10 de marzo de 2017, esto es, luego de haber transcurrido más de ocho meses desde su notificación, razón por la cual para este Tribunal, también existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez.

8. Impugnación El tutelante impugnó la anterior decisión, para lo cual argumentó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, indicada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, para negar la procedencia de la acción no es eficaz e idónea, toda vez que con esta acción no se le garantiza la

protección de los derechos que actualmente le están vulnerando, además que la misma no procede por haber operado el fenómeno de la caducidad para acceder al mismo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 27 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 27 de marzo de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor David Heladio Rozo Torres, contra la Unidad Administrativa Especial de la Junta Central de Contadores, por no acreditar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa

judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente primario le confirió.

4. Caso Concreto Este juez constitucional una vez estudiados los antecedentes de la presente acción de tutela, y en particular los argumentos esbozados por la parte actora en su escrito de impugnación, confirmará la decisión proferida por el a quo, por las siguientes razones: Sea lo primero advertir que la Unidad Administrativa Especial de la Junta Central de Contadores, tiene naturaleza pública, lo que se desprende de su adscripción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo1, conformando en este sentido la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tal y como se desprende de las voces del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

De allí que para esta Sala de Decisión, los actos proferidos por ésta, en el ejercicio

de su función de inspección y vigilancia para garantizar que la contaduría sólo sea ejercida por contadores públicos2, constituye verdadera función administrativa y, 1 Ley 1314 de 2009. ARTÍCULO 9°. Autoridad Disciplinaria: La Junta Central de Contadores, Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, creada por el Decreto Legislativo 2373 de 1956, actualmente adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en desarrollo de las facultades asignadas en el artículo 20 de la Ley 43 de 1990, continuará actuando como tribunal disciplinario y órgano de registro de la profesión contable, incluyendo dentro del ámbito de su competencia a los Contadores Públicos y a las demás entidades que presten servicios al público en general propios de la ciencia contable como profesión liberal. Para el cumplimiento de sus funciones podrá solicitar documentos, practicar inspecciones, obtener declaraciones y testimonios, así como aplicar sanciones personales o institucionales a quienes hayan violado las normas aplicables. 2 ARTÍCULO 20. DE LAS FUNCIONES. Son funciones de la Junta Central de Contadores: 1. Ejercer la inspección y vigilancia, para garantizar que la Contaduría Pública sólo sea ejercida por Contador Público debidamente inscrito y que quienes ejerzan la profesión de Contador Público, lo hagan de conformidad con las normas legales, sancionando en los términos de la Ley, a quienes violen tales disposiciones. 2. Efectuar la inscripción de Contadores Públicos, suspenderla, o cancelarla cuando haya lugar a ello, así mismo llevar su registro. 3. Expedir, a costa del interesado,

la tarjeta profesional y su reglamentación, las certificaciones que legalmente esté facultada para expedir. 4. Denunciar ante autoridades competentes a quien se identifique y firme como Contador Público sin estar inscrito como tal. 5. En general hacer que se cumplan las normas sobre ética por contera, los actos expedidos se presentan como actos administrativos que pueden ser impugnados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control ordinarios, y en particular el de nulidad y restablecimiento del derecho. Precisado lo anterior y descendiendo al caso en concreto, se tiene que con la acción de tutela de la referencia el accionante pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº. 145 del 12 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores, por medio de la cual se le impuso sanción disciplinaria al accionante que, en principio, es pasible, como se anticipó, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en consonancia con lo sostenido por el a quo tutelar. Ahora bien, con el escrito de impugnación el tutelante esgrime que en el asunto de autos el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho no se constituye en un mecanismo idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales, comoquiera que respecto de dicho medio de defensa ya operó el fenómeno de la caducidad, además adujo que esta acción no le garantiza la protección inmediata de los derechos que actualmente le están vulnerando. Sin embargo, a juicio de esta Sala de Decisión, dicho argumento no cuenta con la vocación de prosperar, pues lo contrario conllevaría a admitir la culpa del propio

accionante en el ejercicio de la acción ordinaria como justificante para superar el requisito de subsidiariedad en el asunto de autos. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado que: “…el carácter subsidiario de la acción de tutela obliga al interesado a desplegar todo su actuar para poner en funcionamiento los medios ordinarios de defensa brindados dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, por tal motivo debe entenderse que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y profesional. 6. Establecer Juntas Secciónales y delegar en ellas funciones señaladas en los numerales 4 y 5 de este artículo y las demás que juzgue conveniente para facilitar a los interesados que residan fuera de la capital de la República el cumplimiento de los respectivos requisitos. 7. Darse su propio reglamento de funcionamiento interno. 8. Las demás que le confieran las Leyes. procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental…”3 Por tal motivo, el argumento empleado por el recurrente en la impugnación debe ser desatendido, pues se insiste que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si en la actualidad el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho no es eficaz ni procedente, ello se debe a la conducta negligente del demandante para ejercerlo. Ahora bien, no pasa desapercibido para este Juez constitucional que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercida oportunamente, se constituye en un medio eficaz, pues al interior de éste existen medidas cautelares cuyo propósito no es otro que propender por una pronta defensa de los intereses ventilados en el debate procesal propuesto4. De manera que si bien es cierto un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puede tomar mucho más tiempo para su resolución que una acción de tutela, también lo es que la solicitud de tales medidas ante el juez competente para adelantar el juicio administrativo puede contribuir a que prontamente sean contrarrestadas las consecuencias adversas de la resolución cuestionada. En vista de lo anterior, para la Sala es claro que el escenario natural para cuestionar la nulidad del acto administrativo, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por existir un acto administrativo respecto del cual se pretende la nulidad. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Artículo 229 del C.P.A.C.A : En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

Por último, a juicio de esta Sala de Decisión, no es necesario analizar la improcedencia de la acción declarada por el a quo tutelar por no superar el requisito de inmediatez, toda vez que las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia son suficientes para confirmar la decisión apelada. Por los anteriores argumentos, este juez constitucional confirmará la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 27 de marzo de 2017.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 27 de marzo de 2017 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero