CE - 30_110010324000202000085001AUTOQUERECHAZTRAMITE20221118144535-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA Asunto: Deja sin efecto, adecua y rechaza demanda.

AUTO INTERLOCUTORIO La sociedad GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del artículo 1° de la Resolución núm. 113 de 2 de agosto de 2018, “Por la cual se ajusta al artículo 5° de la Resolución CREG 152 de 2017”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS1. Mediante auto de 16 de diciembre de 2020, el Despacho admitió la demanda y ordenó las correspondientes notificaciones. 1 En adelante la CREG. 2

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA No obstante lo anterior, llegada la oportunidad procesal para fijar fecha y hora para efectos de llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho advierte que la presente demanda no ha debido admitirse y tramitarse en ejercicio del medio de control de nulidad sino de nulidad y

restablecimiento del derecho, dado que la actora tiene intereses particulares y concretos en el asunto objeto de debate, pues en el evento de declararse la nulidad del acto administrativo controvertido le generaría un restablecimiento automático de sus derechos. Para corroborar lo señalado, es pertinente traer a colación el acto administrativo demandado: “[…] ARTÍCULO 1o. Modificar el artículo 5o de la Resolución CREG 152 de 2017, el cual quedará así: Artículo 5o. Participantes en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de importación de gas del Pacífico. En el proceso de selección que adelante la UPME para la ejecución y operación de la infraestructura de importación de gas del Pacífico podrán participar todas las personas jurídicas interesadas, con excepción de las siguientes: a) Productores-comercializadores de gas natural o comercializadores de gas natural importado; b) Personas jurídicas con cualquier participación en productores-comercializadores o en comercializadores de gas importado definidos en la Resolución CREG 114 de 2017 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan; c) Personas jurídicas que en su sociedad tengan cualquier participación de productores-comercializadores o comercializadores de gas importado definidos en la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA

Resolución CREG 114 de 2017 o aquellas que la modifiquen adicionen o sustituyan. PARÁGRAFO 1. Los usuarios no regulados que tengan participación societaria en el adjudicatario de la infraestructura de importación de gas del Pacífico o viceversa, y requieran importar gas a través de esta infraestructura para su consumo propio, deberán adquirirlo únicamente en el mercado primario cumpliendo las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 114 de 2017, o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. PARÁGRAFO 2. Las anteriores disposiciones deberán cumplirse durante el proceso de selección y de construcción y se extenderán durante la operación de la infraestructura de importación de gas del Pacífico […]”. Asimismo, es importante resaltar que el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, establece: “[…] ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de

nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente […]”. (Subrayas fuera del texto original). A partir del análisis de la citada norma, el Despacho advierte que el medio de control incoado en el presente caso no es el procedente, pues si bien la resolución demandada, en principio, es de contenido general, es evidente que genera unos efectos eminentemente particulares y concretos para la parte actora y, en consecuencia, como ya se indicó, su eventual anulación le produciría un restablecimiento automático de sus derechos, en la medida en que desaparecería la prohibición legal que le impide participar en los procesos de selección para ejecutar infraestructura de importación de gas del pacífico. Cabe recordar que la sociedad actora, según el propio certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda, tiene como objeto social la “exploración, búsqueda y producción de toda

clase de yacimientos de hidrocarburos, bien sea en el estado líquido o gaseoso y el transporte, almacenamiento, tratamiento y venta de los productos extraídos”, por lo tanto es claro que se trata de una empresa que produce y comercializa, entre otras cosas, gas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA natural, por lo que la regulación establecida en la resolución demandada afecta directamente sus intereses.

Sobre este particular, es importante advertir que el solo hecho de que la sociedad actora pueda intervenir y participar en el mercado o actividad regulada a través del acto administrativo objeto de controversia, como se desprende de su objeto social, demuestra que la demanda no tiene como única finalidad la salvaguarda del ordenamiento jurídico, sino que también pretende la protección de unos intereses y derechos particulares de quien acude a la jurisdicción, los cuales, en este caso, se verán evidentemente restablecidos con una eventual sentencia favorable, por lo que el medio de control procedente no puede ser el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho. Cabe resaltar que lo explicado en precedencia constituye una posición reiterada por esta Sección, entre otras, en las siguientes providencias proferidas por la Sala: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que en el presente caso la actora sí tiene un interés particular y concreto en la anulación de los actos administrativos demandados2, por lo tanto,

el medio de control procedente no es el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que implica el 2 Interés que va más allá de la simple protección del principio de legalidad, como se alega en el recurso de súplica. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA análisis de la caducidad, tal y como acertadamente lo explicó el Magistrado conductor del proceso […]”3. “[…] En efecto, si lo que se persigue es el restablecimiento o reparación de un derecho de carácter individual y particular, conculcado por un acto administrativo que desconoció el ordenamiento jurídico, el medio de control a instaurar no puede ser otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues fue la propia Ley la que le dio ese móvil o finalidad.

Igual sucede cuando el restablecimiento del derecho se desprende automáticamente de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, es decir que a pesar de que no se invoque o pretenda una reparación del derecho conculcado, la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado produce dicho efecto resarcitorio […]”4. “[…] Cabe resaltar que el actor no solo demandó el auto de 5 de octubre de 2012, por medio del cual la Contraloría Departamental del Meta lo declaró persona ausente dentro de la investigación administrativa que llevaba a cabo, sino también el fallo en el que

se determinó su responsabilidad fiscal, el auto confirmatorio de dicha decisión y el auto que libró mandamiento de pago en su contra, situación que demuestra que el único medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, si se llegara a acceder a las pretensiones de nulidad esbozadas en la demanda instaurada por el actor, se produciría un restablecimiento automático de sus derechos económicos, en el sentido de que ya no tendría que pagar la suma de $28.391.976, por la cual se le declaró fiscalmente responsable. Así mismo, se beneficiaria de la terminación del trámite del cobro coactivo iniciado en su contra y de la exclusión del registro de sancionados fiscales que lleva la Contraloría General de la Republica, todos derechos de índole particular […]”5. “[…] De modo pues, que las pretensiones de la parte actora no encuentran vocación de prosperidad mediante el medio de control escogido y como la única posibilidad de que esta Jurisdicción revise la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal cuestionado 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de sala de 15 de febrero de 2018, Expediente 2016-00321-01 Consejera Ponente María Elizabeth García González. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de sala de 30 de junio de 2016, Expediente 2015-00637-01 Consejera Ponente María Elizabeth García González. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de sala de 10 de marzo de 2016, Expediente 2015-00015-01 Consejera Ponente María Elizabeth García

González. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA es a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se impone confirmar el proveído impugnado, que rechazó la demanda por caducidad, ya que entre el momento de la notificación del acto que resolvió el recurso contra el fallo sancionatorio y la presentación de la demanda, transcurrieron más de 4 meses […]”6.

Igualmente, en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo: “[…] En ese orden de ideas, no puede aceptarse la tesis planteada por el recurrente, según la cual el acto administrativo demandado por ser general solo puede ser cuestionado por la vía de la nulidad simple, tal y como ocurriría con el pliego de condiciones o las normas que establecen los impuestos. Por el contrario, el acto general puede tener efectos particulares y concretos, en cuyo caso quien pretenda demandarlo tendrá dos posibilidades o derroteros para perseguir su invalidación: i) atacarlo por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido por el inciso segundo del artículo 138 del CPACA, dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación, notificación o comunicación o, en su defecto, ii) cuestionarlo a través del medio de control de nulidad simple, en cualquier

tiempo, siempre y cuando con la demanda no se persiga el restablecimiento automático del derecho del demandante o de un tercero. […] Ahora bien, el acto administrativo cuya legalidad se cuestiona si tiene como propósito y finalidad regular la administración y explotación de esos bienes. En consecuencia, el Acuerdo demandado, pese a contener una reglamentación general y abstracta, lo cierto es que, a diferencia de lo sostenido por el demandante, si afecta derechos particulares y subjetivos, concretamente, de las personas jurídicas o naturales que actualmente ocupan y explotan la Hacienda La Gloria, puesto que serían ellas - individualmente consideradasquienes tendrían que entrar a celebrar el contrato de aprovechamiento y, por consiguiente, pagar la contraprestación económica a favor de la 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de sala de 10 de septiembre de 2015, Expediente 2015-00514-01 Consejera Ponente María Elizabeth García González. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA Agencia Nacional de Tierras-ANT en los términos del artículo 7° del acto demandado. […] En ese orden de ideas, el auto del 29 de noviembre de 2018 no adolece de la falacia argumentativa que le endilga el recurrente, cuando sostiene que el razonamiento contenido en la providencia

judicial llegar al absurdo (ad absurdum) de sostener que todo acto general y abstracto tendría que ser demandado mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que va a tener finalmente repercusiones subjetivas. El Despacho no comparte el citado razonamiento, en tanto que el contencioso objetivo se ejerce en aras de la defensa de la legalidad, motivo por el cual se podría demandar un acto que reglamenta el cobro de un impuesto, por ejemplo, porque el funcionario o el órgano que lo expiden carecen de competencia. Pero si el impuesto ha sido cobrado y liquidado, se generó una situación subjetiva que puede ser amparada por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho. El medio de control de nulidad simple persigue un único fin: la defensa objetiva y neutra de la legalidad, en tanto que a través de la nulidad y restablecimiento del derecho se pretende la protección de un interés particular y concreto […]”7. Ahora, de acuerdo con el artículo 171 del CPACA, el operador jurídico debe dar a la demanda «el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada». Por consiguiente, el Despacho, como medida de saneamiento, dejará sin efecto el auto admisorio proferido el 16 de diciembre de 2020 y, en su lugar, adecuará la demanda presentada por la sociedad GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, al 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 2 de abril de 2019, Expediente 2018-00097-01 Consejera Ponente María Adriana Marín.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 ibidem.

Adecuado el trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Despacho advierte que la demanda deberá ser rechazada de conformidad con lo previsto en el artículo 169, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que la misma se instauró por fuera de los cuatro meses establecidos en el artículo 164, numeral 2, literal d), ibidem. En efecto, en el presente caso, el acto administrativo controvertido fue publicado en el Diario Oficial núm. 50.6858 el 14 de agosto de 2018 y la presente demanda solo se radicó ante la Secretaría de esta Sección el 17 de febrero de 20209, esto es, más de 1 año y 2 meses después de vencido el referido término de caducidad, por lo que deberá rechazarse y así se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, 8 Cft. http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/view/diarioficial/consultarDiarios.xhtml. 9 Cft. Folio 2 del expediente físico.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00085-00

Actora: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA R E S U E L V E : PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO el auto admisorio de la demanda proferido el 16 de diciembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En su lugar, se dispone: ADECUAR el trámite de la demanda presentada por la sociedad GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA al de nulidad y restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: RECHAZAR la demanda presentada por la sociedad GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriado este proveído, archívese el proceso, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

(Firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co