CE - 440012340000202000019011SENTENCIA20230802092605

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

Demandantes: PROCURADOR 91 JUDICIAL I PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS DE LA GUAJIRA y PROCURADORA 42

JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE LA GUAJIRA

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y

SUR AZUL S.A. E.S.P.

Tema: La amenaza del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público

Sentencia de segunda instancia

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia de 25 de noviembre de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda1

1. El Procurador N° 91 Judicial I Para Asuntos Administrativos de La Guajira2 y la Procuradora N° 42 Judicial II Para Asuntos Administrativos de La Guajira3, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 1998 4 y 1437 de 20115, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Vivie nda, Ciudad y Territorio y de la

sociedad Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto

en contra de la Nación - Ministerio de Vivie nda, Ciudad y Territorio y de la sociedad Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. E.S.P. , con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales e), j), y n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, los cuales consideraron vulnerados con ocasión de l proceso de contratación de mayor cuantía N° 001 de 2019 y del c ontrato de operación con inversiones N° 001 de 15 de enero de 2020.

1 Visible a índice N° 2 del expediente electrónico N° 44001-23-40-000-2020-00019-01, contenido en el aplicativo Web SAMAI. Documento «3_440012340000202000019011EXPEDIENTEDIGI20220516143609». Páginas 3 y s.s. 2 Edwin José López Fuentes. 3 Pilar Medina Olmos. 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

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2. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones:

«PRIMERO. - Se AMPAREN los derechos colectivos contemplados en los literales e, n, y ultimo inciso del artículo 4 de la Ley 472/98.

SEGUNDO. - Que consecuencialmente, se impartan las siguientes órdenes:

«PRIMERO. - Se AMPAREN los derechos colectivos contemplados en los literales e, n, y ultimo inciso del artículo 4 de la Ley 472/98.

SEGUNDO. - Que consecuencialmente, se impartan las siguientes órdenes:

2.1 SE EXHORTE A LA SUPERINTENDE NCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS para que ejercite la función prevista en el artículo 79.11 de la Ley 142/94 y cualquier otra que esté dentro de sus funciones, en defensa de los intereses de los usuarios, hasta tanto la justicia contenciosa administrativa defina sobre la legalidad del contrato.

2.2 Con el mismo condicionamiento, se EXHORTE al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por intermedio de la Dirección General de Apoyo Fiscal, en aras de que evalué y adopte las medidas que sean del caso, como parte de las actividades de seguimiento, a su cargo, en los términos del Decreto 028/08 y sus normas reglamentarias.

2.3 Se ordene a SUR AZUL SA E.S.P y al operador, efectúen las modificaciones, a que hubiere lugar, al Contrato de Operación con Inversión 001 de 2020 con la finalidad de ampliar las garantías constituidas o cualquier figura jurídica determinada en las normas superiores, tomando como base, no el mínimo de inversión, a que se comprometió el operador, sino el valor de los Activos (año 2018) afectos al servicio o un monto más actualizado.

2.4. Se ordene a la empresa SUR AZUL SA E.S.P. y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en coordinación con los siete (7) entes territoriales,

2.4. Se ordene a la empresa SUR AZUL SA E.S.P. y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en coordinación con los siete (7) entes territoriales, efectúen, un estudio, que respete los criterios de proporcionalida d y de razonabilidad en la determinación de la remuneración por el uso y goce de la infraestructura destinada a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, tomando, como referencia el valor total de los activos sobre los cuales se concede el usufructo año 2018 o un monto más actualizado.

2.5 Se ordene a los demandados, vencidos en juicio, la constitución de una garantía bancaria o una póliza de seguros mediante la cual se garantice el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 472/98.

TERCERO-. Se ordene la integración de un Comité de Vigilancia, verificación y Seguimiento en los términos previstos en el artículo 34 de la Ley 472/98. En este sentido, sugerimos la siguiente integración i) un Magistrado designado para el efecto por la Sala Plena del Tribunal Administrativo; ii) los demandados vencidos en juicio; iii) la Procuraduría General de la Nación, como representante del Ministerio Público. iv) El personero municipal v) Un Comité de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios a quien haga sus veces en el Distrito o en su defecto una veeduría local o regional.

CUARTO. DESIGNAR a la Defensoría del Pueblo para que vigile el cumplimiento de la sentencia que resuelva la presente acción.

el Distrito o en su defecto una veeduría local o regional.

CUARTO. DESIGNAR a la Defensoría del Pueblo para que vigile el cumplimiento de la sentencia que resuelva la presente acción.

QUINTO. ENVIESE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo que se profiera, conforme los señala el artículo 80 de la ley 472 de 1998»Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

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3. Como fundamento de la s pretensiones, los demandantes indicaron que el 2 de noviembre de 2000 la Asociación de Municipios del Sur de la GuajiraASOAGUA y el Consorcio Aguas de la Península suscribieron el contrato de operación y gestión del servicio público de a cueducto y alcantarillado , el cual fue cedido a la sociedad Aguas del Sur de la Guajira S.A. E.S.P. , en virtud de « la implementación del esquema de regionalización definido para los municipios de San

Juan del Cesar, Fonseca, Distracción El Molino, Hatonuevo y Villanueva».

4. Señalaron que el término inicial del contrato era de doce años, pero mediante distintas actas modificatorias, la ejecución de éste se extendió hasta el 30 de noviembre de 2018.

5. Manifestaron que el municipio de Barrancas decidió , en el añ o 2015, desvincularse del esquema regional de prestación del servicio y constituyó una empresa municipal denominada Aguas de Barranca S.A. E.S.P., encargada de la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

desvincularse del esquema regional de prestación del servicio y constituyó una empresa municipal denominada Aguas de Barranca S.A. E.S.P., encargada de la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

6. Indicaron que con el apoyo del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se realizó un nuevo estudio técnico, el cual concluyó que la forma más eficiente de prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en los municipios de Barrancas, Distracción, El Molino, Fonseca, Hatonuevo, San Juan del Cesar y Villanueva, consistía en un esquema regional.

7. Adujeron que los municipios de Barrancas, Distracción, El Molino, Fonseca, Hatonuevo, San Juan del Cesar y Villanueva, previa autorización de los respectivos Concejos municipales, constituyeron la sociedad Empresa Regional de

Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. E.S.P., y que aportaron , como capital social, «el uso y goce de la infraestr uctura afecta a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado».

8. Comentaron que la Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. tiene por objeto «contratar al Operador Especializado para que este, a su vez, se encargará, entre otras actividades, de la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado» en los municipios de Barrancas, Distracción, El Molino, Fonseca, Hatonuevo, San Juan del Cesar y

Villanueva.

prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado» en los municipios de Barrancas, Distracción, El Molino, Fonseca, Hatonuevo, San Juan del Cesar y Villanueva.

9. Relataron que, en desarrollo de su objeto social, la sociedad demandada, a través de su representante legal , publicó el cronograma de la invitación pública N° 001/2019, con el propósito de «vincular un OPERADOR ESPECIALIZADO CON INVERSIÓN, que preste lo s servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, así como la gestión, diseño, interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras que se contraten; reposición, rehabilitación, expansión,Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

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4 operación y mantenimiento de la infraestructura de los sistema de acueducto y alcantarillado de los municipios».

10. Indicaron que, mediante escrito de 16 de diciembre de 2016, le solicitaron al gerente de la sociedad demandada que dejara sin efectos el cronograma de la invitación pública N° 001/2019 o lo d eclarara desierto , a efectos de « analizar y adoptar las medidas necesarias para proteger los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y los derechos de los consumidores y usuarios de los 7 municipios» y preparar « unos estudios previos que permitieran elaborar unos términos de referencia (…) [conforme con] los principios de planeación (…), de economía, transparencia y de escogencia objetiva del contratista».

11. Señalaron que, mediante escrito de 20 de diciembre de 2019, el gerente de la

economía, transparencia y de escogencia objetiva del contratista».

11. Señalaron que, mediante escrito de 20 de diciembre de 2019, el gerente de la sociedad Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A., emitió respuesta a la solicitud anterior, y les informó que «conforme a los artículos 31 y 32 de la Ley 142/94, modificado por el artículo 3 de la Ley 689/01, sus contratos no estarían sujetos a las disposiciones del Estatuto

General de Contratación».

12. Indicaron, con fecha 21 de diciembre de 2019, la Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. adjudicó l a invitación pública N° 001 de 2019 a la « promesa de sociedad futura AGUAS TOTAL S.A.S. E.S.P.», y que el 15 de enero de 2020 se celebró el contrato de operación con inversión N° 001 de 2020.

13. Con base en lo anterior, sostuvieron que el Ministerio de Vivie nda, Ciudad y Territorio y la sociedad Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A., vulneraron los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público, a la prestación eficiente de los servicios públicos y los derechos de los consumidores y usuarios, debido a las siguientes razones:

13.1. En primer lugar, señalaron que e l proceso de selección del contratista no se hizo de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993 y las guías y manuales expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra

hizo de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993 y las guías y manuales expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente – CEE; por lo que se incumplieron las normas relativas a la expedición y publicación del auto de apertura de la licitación, las relacionadas con la expedición y publicación de los avisos contemplados en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y se seleccionó a una persona jurídica inexistente al momento de l proceso de selección.

13.2. En relación con lo anterior, precisaron que la sociedad demandada omitió publicar el acto de apertura de la licita ción y los avisos de la convocatoria en el SECOP I, con lo que se desconoció el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto N° 1082 de

2015. Asimismo, indicaron que dichos documentos tampoco fueron publicados en la página web de la entidad demandada.Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

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5 13.3. Igualmente, y en lo asociado a la imposibilidad de adjudicar el contrato a una sociedad inexistente, expresaron que la propuesta de promesa de sociedad futura desconocía las normas contractuales y amenazaba los derechos colectivos a la prestación eficiente de los servic ios públicos y a la defensa del patrimonio púbico porque esta figura jurídica no existe y no se puede asemejar a las uniones temporales y a los consorcios.

13.4. En segundo lugar, adujeron que el objeto del Contrato N° 001 de 15 de enero

porque esta figura jurídica no existe y no se puede asemejar a las uniones temporales y a los consorcios.

13.4. En segundo lugar, adujeron que el objeto del Contrato N° 001 de 15 de enero de 2020 es «pluricomprensivo» en tanto que, conformidad con el ítem 3.1 de los términos de referencia y de las cláusulas 8° y 20 del negocio jurídico, se buscaba: (i) «garantizar la gestión eficiente, continua y regular de la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado y sus Actividades Complementarias en los municipios de Barrancas, Distracción, El Molino, Fonseca, Hatonuevo, San Juan del Cesar y Villanueva […] »; y (ii) entregar « […] total o parcialmente la operación y/o gestión de los servic ios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo […]».

13.5. Así las cosas, concluyeron que la naturaleza del Contrato N° 001 de 15 de enero de 2020, celebrado entre la Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. y la sociedad Aguas Total S.A.S. , no encajaba dentro del supuesto previsto para los contratos de «operador especializado con inversión», regulado en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994 porque en esta oportunidad el objeto contractual no consistió en la «operación total o parcial de actividades concernientes al servicio público », sino que se celebró un contrato de concesión, en los términos previstos en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

«operación total o parcial de actividades concernientes al servicio público », sino que se celebró un contrato de concesión, en los términos previstos en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

13.6. En tercer lugar, señalaron que el régimen jurídico del Contrato de operación N° 001 de 15 de enero de 2020 es el previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública , de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001. En criterio de los demandantes, solo a las entidades que prestan materialmente servicios públicos les aplica el régimen especial de contratación previsto en la Ley 142 de 1994.

13.7. Por último, y en relación con este argumento, señalaron que el o bjeto de la sociedad Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. , conforme a la Escritura Pública N° 771 de 30 de noviembre de 2018, no es la prestación de un servicio público, sino la contratación de un «Operador Especializado con Inversión para que éste se encargara, a su vez (…), de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en los municipios».

13.8. En cuarto lugar, sostuvieron que aceptar la tesis de la sociedad demandada , consistente en la inaplicabilidad del régimen general de contratación, implicaría que el esquema regional utilizado en el sub examine para garantizar la prestación de losRadicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

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el esquema regional utilizado en el sub examine para garantizar la prestación de losRadicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

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6 servicios públicos se hizo para « defraudar normas de carácter imperativo [y] eludir la licitación».

13.9. En quinto lugar, indicaron que se vulneraron los principios de planeación y transparencia porque se desconoció la Guía para la elaboración de estudios del sector, elaborado por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente – CEE, y el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto N° 1082 de 2015.

13.10. Según los demandantes, para la elaboración de los estudios previos y de los términos de referencia, la sociedad demandada no contaba con información objetiva y real del sector, ya que los estudios existentes6, «solo hacen referencia teóricas y abstractas sobre » los índices de liquidez mayor o igual a 1.3, índice de endeudamiento menor al 70%, capital de trabajo mayor o igual a 2.000 SMLMV, patrimonio mayor o igual a 25.000SMLMV, y razón de cobertura de interés mayor o igual a 2.5. Por lo cual, infirieron los demandantes, estos requisitos habilitantes se incluyeron «por mera liberalidad o discrecionalidad del Gerente de SUR AZUL S.A. E.S.P.»

13.11. En consonancia con el argumento anterior, sostuvieron que también se desconoció el deber de selección objetiva porque la estructuración de los requisitos habilitantes7 hicieron exclusivamente al libre albedrío del estructurador e n la etapa

13.11. En consonancia con el argumento anterior, sostuvieron que también se desconoció el deber de selección objetiva porque la estructuración de los requisitos habilitantes7 hicieron exclusivamente al libre albedrío del estructurador e n la etapa precontractual, por lo que se desconoció el principio de proporcionalidad y el artículo 44 del CPACA.

13.12. En sexto lugar, expusieron que los factores ponderables no garantizaban las condiciones objetivas de selección porque existían dos inconsistencias. La primera tiene que ver con el indicador utilizado: índice de agua no contabi lizada - IANC. Según los demandantes, este indicador no mide pérdidas de aguas vigentes, sino que, conforme a la Resolución N° 688 de 2014 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, es el índice de pérdidas por suscriptor el indicador previsto para ello.

13.13. La segunda inconsistencia , de acuerdo con los actores , consistió en que los valores de los rangos contemplados en los términos de referencia exced ían lo previstos en la Resolución N° 287 de 2004, que establece «como máximas pérdidas aceptables un IANC de 30%».

13.14. En séptimo lugar, señalaron que ninguno de los documentos precontractuales se indicó cuál sería el valor del contrato, con lo que se vulneraba el principio de economía. Además, indicaron que la indeterminación del valor del contrato afectaba la «constitución, expedición y aprobación de las garantías». En ese orden de ideas, concluyeron que se afectó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público porque «los bienes afectos al servicio público quedaron sin poder ser

la «constitución, expedición y aprobación de las garantías». En ese orden de ideas, concluyeron que se afectó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público porque «los bienes afectos al servicio público quedaron sin poder ser

6 Tales como el Análisis del sector componente técnico y el Análisis del sector componente financiero. 7 Tales como índice de liquidez mayor o igual a 1.3, índice de endeudamiento menor al 70%, capital de trabajo mayor o igual a 2.000 SMLMV, patrimonio mayor o igual a 25.000SMLMV y razón de cobertura de interés mayor o igual a 2.5.Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

Demandante: Procuradores 42 y 91 Judiciales Administrativos

7 garantizados o en el mejor de los casos por un valor impropio, a consecuencia, principalmente, de la improvisación del estructurador en la fijación de aspectos tan vitales, como la determinación del valor del contrato y el valor contable de los bienes afecto s al servicio entregados al operador […]». [Negrillas de la Sala]

13.15. Adicionalmente, pusieron de relieve que lo mismo ocurrió en relación con las pólizas destinadas a amparar el « pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones al personal y calidad y correcto funcionamiento de los bienes entregados». En criterio de los demandantes, en los estudios previos se indicó que el valor asegurado dependería del valor del contrato y, por el contrario, en la minuta se estipuló que estas ascenderían al 10% de l a suma de 2.500.000.000, sin que existiera fundamento alguno para fijar dicha suma.

el valor asegurado dependería del valor del contrato y, por el contrario, en la minuta se estipuló que estas ascenderían al 10% de l a suma de 2.500.000.000, sin que existiera fundamento alguno para fijar dicha suma.

13.16. En consonancia con lo anterior, también indicaron que se omitió precisar el valor de los bienes destinados a la operación y que en los términos de referencia se acordó realizar un inventario general de bienes, a efectos de verificar el estado y valor de los mismos . Lo anterior, a juicio de los demandantes, vulneró el principio de planeación porque «no es con posterioridad sino antes de emprender el proceso de selección que la administración debe realizar los estudios completos y análisis serios que el proyecto demande».

13.17. En octavo lugar, manifestaron que « al develarse que los bienes afectos al servicio a 2018 en los 7 municipios ascienden a la suma de 107.491.221.254, [se] pone en entre dicho los criterios de proporcionalidad y de razonabilidad en la determinación de los $85.000.000, mensuales, como remuneración por el uso y goce de la infraestructura destinada a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a favor de SUR AZUL S.A. E.S.P., como quiera que es una cifra, manifiestamente, subestimada en virtud a que porcentualmente sobre el valor total de los activos sobre los cuales se concede el usufructo implicaría solo un 0,07907622502 %».

13.18. En noveno lugar, sostuvieron que ni en los estudios previos y tampoco en términos de referencia se sustentó por qué razón «la vinculación de un socio

0,07907622502 %».

13.18. En noveno lugar, sostuvieron que ni en los estudios previos y tampoco en términos de referencia se sustentó por qué razón «la vinculación de un socio operador constituy[e] la mejor alternativa para mejorar los indicadores de cobertura, calidad y continuidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en [los] municipios pertenecientes al esquema regional».

I.2. Actuación procesal en primera instancia

14. La magistrada del Tribunal Administrativo de La Guajira a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 21 de febrero 20208, admitió la

8 Visible a índice N° 2 del expediente electrónico N° 44001-23-40-000-2020-00019-01, contenido en el aplicativo Web SAMAI. Documento «3_440012340000202000019011EXPEDIENTEDIGI20220516143609». Páginas 129 y s.s.Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

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8 presente demanda en contra de la sociedad Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. y de la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Igualmente, vinculó a la empresa Aguas Total S.A.S. E.S.P., a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a los municipios de San Juan del Cesar, Fonseca, Distracción, El Molino, Hatonuevo, Villanueva y Barrancas. En tal sentido,

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a los municipios de San Juan del Cesar, Fonseca, Distracción, El Molino, Hatonuevo, Villanueva y Barrancas. En tal sentido, ordenó la notificación y el traslado correspondiente a la s autoridades demandadas y vinculadas para que contestara n, propusiera n excepciones y aportara n y/o solicitaran la práctica de pruebas.

15. También ordenó notificar al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Además, dispuso comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad.

I.3. Contestaciones de la demanda e intervenciones

16. El alcalde del municipio de Distracción , m ediante escrito radicado el 4 de marzo de 2020 9, propuso la excepción de buena fe , comoquiera que la sociedad Sur Azul S.A. E.S.P. , fue creada para garantizar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el municipio.

17. También sostuvo que la empresa Sur Azul S.A. E.S.P. cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, razón por la cual dentro del proceso de escogencia del operador gestor no tomaron parte los municipios directamente, por lo que no cuenta co n piezas procesales contractuales ni herramientas de juicio para pronunciarse de fondo sobre la litis planteada.

18. El apoderado judicial del Ministerio de vivienda, ciudad y territorio, en escrito radicado el 9 de marzo de 202010, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la supuesta vulneración de los derechos colectivos

18. El apoderado judicial del Ministerio de vivienda, ciudad y territorio, en escrito radicado el 9 de marzo de 202010, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la supuesta vulneración de los derechos colectivos no le es atribuible a dicha entidad y, por ende, carece de legitimación en la causa por pasiva.

19. La empresa Sur azul S.A.E.S.P., por conducto de su gerente y en escrito de 9 de marzo de 202011, contestó la demanda en los siguientes términos:

20. Manifestó que los actos de contratación de las empresas de servicios públicos se hacen conforme con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de

9 Visible a índice N° 2 del expediente electrónico N° 44001-23-40-000-2020-00019-01, contenido en el aplicativo Web SAMAI. Documento «3_440012340000202000019011EXPEDIENTEDIGI20220516143609». Páginas 175 y s.s. 10 Visible a índice N° 2 del expediente electrónico N° 44001 -23-40-000-2020-00019-01, contenido en el aplicativo Web SAMAI. Documento «3_440012340000202000019011EXPEDIEN TEDIGI20220516143609». Páginas 178 y s.s. 11 Visible a índice N° 2 del expediente electrónico N° 44001 -23-40-000-2020-00019-01, contenido en el aplicativo Web SAMAI. Documento «3_440012340000202000019011EXPEDIENTEDIGI20220516143609». Páginas 226 y s.s.Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

Demandante: Procuradores 42 y 91 Judiciales Administrativos

Páginas 226 y s.s.Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01

Demandante: Procuradores 42 y 91 Judiciales Administrativos

9 1994, el cual dispone que, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa, estos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

21. Puntualizó que, con el acompañamiento de l Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, efectuó un análisis del sector financiero y técnico; estudio que se realizó de forma juiciosa y coherente, para así determinar la viabilidad financiera en la estructuración del esquema regional de prestación de los servicios públicos de acueducto y de alcantarillado en los municipios de Barrancas, El Molino, Fonseca,

San Juan del Cesar, Hatonuevo y Villanueva.

22. En cuanto al análisis del sector en su componente financiero , adujo que este documento fue elaborado con el apoyo del Banco Mundial y que, en términos generales, el estudio contenía la siguiente información: (i) se tomó una muestra de 287 prestadores del servicio público de acueducto y alcantarillado y se analizó la información financiera reportada en el SUI [sistema único de información]; (ii) a partir de la muestra se definieron las características del operador inversor , y (iii) se analizaron los componentes de liquidez, endeudamiento, capital de trabajo, cobertura y rentabilidad, y con base en estos se fijaron los valores de los indicadores financieros habilitantes.

23. A partir de lo anterior conclu yó que: «los requisitos financieros habilitantes no fueron establecidos al libre albedrío » del contratante, sino que fueron producto de

financieros habilitantes.

23. A partir de lo anterior conclu yó que: «los requisitos financieros habilitantes no fueron establecidos al libre albedrío » del contratante, sino que fueron producto de un «juicioso análisis del sector (…), [de los] indicadores conforme al mercado de servicios públicos domiciliarios , (…) [de la] aplicación de buenas prácticas de contratación (…) [y de] un análisis con gran muestra de empresas».

24. Precisó que los requisitos financieros habilitantes fueron flexibilizados con ocasión de las observaciones y coment arios que se recibieron después de la publicación de los términos de referencia iniciales. Entre las flexibilizaciones que se implementaron, destacó que se redujo el monto mínimo de inversiones, el cual pasó de $38.773.300.014 a $25.000.000.000, lo que tra jo como consecuencia que se disminuyeran los montos mínimos de patrimonio y capital de trabajo.

25. En cuanto al análisis del sector en su componente técnico, manifestó que la inclusión de la experiencia en interventoría, consultoría y construcción obedeció a las «particularidades que se evidenciaron en relación con la prestación de los servicios públicos».

26. También destacó que en el informe Diagnóstico técnico – operativo de los sistemas de acueducto y alcantarillado , elaborado por la Administración Temporal Agua Potable y Saneamiento Básico