CE - 61297CONTRACTUAL 20240523161547

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de mayo dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01327-01 (61.297) Actor: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Asunto: Controversias contractuales Tema: Las empresas públicas domiciliarias no dictan actos administrativos de adjudicación. La acción de reparación directa es la procedente para juzgar dichos actos jurídicos. La incompatibilidad del literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se configura bajo el concepto de servidor público de dicha ley y sin consideración a la influencia del funcionario en el proceso de selección. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 231 a 246, c. ppal, 2ª instancia). I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora pretende la nulidad de la decisión de la demandada de rechazar su propuesta presentada dentro del proceso de contratación n.° PC-32009-974, abierto con el fin de adquirir unos pararrayos poliméricos para el sistema de distribución de energía. Estima que el

parentesco entre el representante legal de la sociedad actora y la Jefe de Unidad de Servicio Médico y Odontológico de EPM no constituye incompatibilidad, toda vez que ésta no desempeñó ningún rol directo en el proceso de contratación, ni tampoco ejerció funciones directivas. Como consecuencia de la referida nulidad, solicita la indemnización de los perjuicios causados. II. ANTECEDENTES A. Demanda 1. El 21 de junio de 2010 (fl. 12, c. ppal, 1ª instancia), la sociedad Velpa Soluciones Integrales S.A. presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y2

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales restablecimiento del derecho, en contra de las Empresas Públicas de Medellín, ESP, en adelante EPM, con base en las siguientes pretensiones (fls. 5 a 6, c. ppal, 1ª instancia): 1. Se declare nula la decisión de Empresas Públicas de Medellín ESP de rechazar la propuesta presentada por la sociedad VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. en el marco del proceso de contratación PC-2009-0974 abierto por EPM, por encontrarse supuestamente inhabilitada para contratar con Empresas Públicas de Medellín de acuerdo con el numeral 2, literal d) de la Ley 80 de 1993, artículo 8 modificado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, 9 y 10 (sic). 2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a Empresas Públicas de Medellín a pagar a VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A., el monto de los perjuicios sufridos al habérsele rechazado la demanda (sic) en el proceso de contratación n.° 2009-0974 y de las sumas que dejará de recibir como consecuencia de la imposibilidad de contratar con el Estado por un período de 5 años, producto de la decisión adoptada por Empresas Públicas de Medellín, y ello, tomando como base de los contratos celebrados exclusivamente con el Estado durante el año 2009 y su proyección para el periodo próximo de cinco años, todo lo cual se adjunta a la presente demanda como prueba documental. 3. Que se actualice el valor del lucro cesante y daño emergente a la fecha en que fue comunicada a VELPA Soluciones Integrales S.A., la decisión adoptada de

su proyección para el periodo próximo de cinco años, todo lo cual se adjunta a la presente demanda como prueba documental. 3. Que se actualice el valor del lucro cesante y daño emergente a la fecha en que fue comunicada a VELPA Soluciones Integrales S.A., la decisión adoptada de rechazar la propuesta de esta, tomando en cuenta los índices de precios certificados por el Banco de la República, los cuales constituyen un hecho notorio. 4. Que sobre el monto histórico mencionado en la pretensión primera, se reconozca el interés técnico del doce por ciento anual (12%). 5. Que se condene a Empresas Públicas de Medellín a pagar a mi mandante la actualización de la suma a que se le condene y/o el ajuste de valor conforme con lo dispuesto por el art. 178 del CCA desde la fecha en que fue comunicada a VELPA Soluciones Integrales S.A., la decisión que es objeto de demanda. 6. Condenar a Empresas Públicas de Medellín a pagar a mi mandante los intereses conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 7. Que se condene a Empresas Públicas de Medellín a pagar las costas y demás gastos administrativos y honorarios que se tasen. 8. Que se ordene el cumplimiento del fallo favorable dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 2. En los hechos (fls. 3 a 5, c. ppal, 1ª instancia), se informó que la propuesta de la actora fue rechazada dentro del proceso de contratación n.° PC-32009-974, abierto por EPM

para enero de 2010, con el fin de adquirir unos pararrayos poliméricos para el sistema de distribución de energía de dicha entidad pública, porque el representante legal de la sociedad actora y la Jefe de Unidad de Servicio Médico y Odontológico de EPM son hermanos, razón por la cual se configuró, a juicio de la demandada, la causal de incompatibilidad del literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 3. Como fundamento para cuestionar la anterior decisión, señaló que aunque dicho parentesco existe, la funcionaria de EPM no ejerce funciones de dirección y/o3

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales manejo y tampoco tuvo un papel determinante dentro del proceso de contratación del que fue rechazado. B. Trámite de primera instancia 4. Al admitir la demanda, el Tribunal adecuó la acción a la contractual, toda vez que el contrato del proceso de selección cuestionado se celebró tres días después de presentada la demanda. Además, ordenó notificar personalmente a EPM y al Ministerio Público (fls. 129 a 131, c. ppal, 1ª instancia). Mediante auto del 6 de abril de 2011, negó la suspensión provisional del acto demandado (fls. 144 a 147, c. ppal, 1ª instancia). 5. EPM, al contestar la demanda (fls. 148 a 168, c. ppal, 1ª instancia), precisó que por disposición expresa del artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, las inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 son plenamente aplicables a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos, tal como se advirtió desde el pliego de condiciones. En consecuencia, estimó probada la incompatibilidad del literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en consideración al parentesco probado entre el representante legal de la sociedad actora y la Jefe del Servicio Médico y Odontológico de EPM. 6. Después de decretadas

y practicadas las pruebas (fls. 172 y s.s., c. ppal, 1ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 333, c. ppal, 1ª instancia), oportunidad en la que las partes, con fundamento en el material probatorio, reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 334 a 371, c. ppal, 1ª instancia). 7. Mediante auto del 14 de octubre de 2016, el a quo vinculó a la sociedad Melec S.A., como litisconsorte necesario por pasiva, en su calidad de adjudicataria del proceso de selección en cuestión (fls. 174 a 175 (sic), c. ppal, 1ª instancia). En su contestación de la demanda, la referida sociedad se opuso a las pretensiones y a los hechos al considerar probada la incompatibilidad que, inclusive, fue aceptada por la demandada. Además, sostuvo que no tenía legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no fue quien adoptó la decisión de rechazar a la demandante (fls. 215 a 221 (sic), c. ppal, 1ª instancia). No presentó alegaciones finales (fl. 230, c. ppal, 1ª instancia). C. La sentencia de primera instancia 8. El 21 de noviembre de 2017, al dictar sentencia (fls. 231 a 246, c. ppal, 2ª instancia), el Tribunal a quo, después de precisar que el régimen jurídico del proceso de selección en estudio era el derecho privado, pero que le aplicaba el régimen de4

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, consideró probado el parentesco entre el representante legal y un miembro de la Junta Directiva de la sociedad actora y la Jefe de la Unidad de Servicio Médico y Odontológico de EPM. 8.1. Consideró que se trataba de una funcionaria del nivel directivo, en los términos del Decreto 785 de 2005, por medio del cual se fijó el sistema de nomenclatura y clasificación de las entidades territoriales, tal como lo certificó el Jefe de la Unidad de Personal de EPM y como se desprende de las funciones consignadas en dicha certificación. La misma conclusión la apoyó en los testimonios de la funcionaria involucrada en la incompatibilidad y de otros funcionarios de la entidad demandada, en especial, del área de contratación. 8.2. Afirmó que no influía para la configuración de la incompatibilidad en estudio, la dependencia a la cual perteneciera el funcionario, sino su nivel, en este caso, el directivo, por cuanto la ley busca eliminar factores que influyan indebidamente en la selección, como el parentesco entre los proponentes y los funcionarios de alto nivel de la entidad contratante, como ocurrió en esta oportunidad. D. Recurso de apelación 9. La parte actora (fls. 249 a 267, c. ppal, 2ª instancia)1 insistió en que el funcionario del

nivel directivo debe tener la posibilidad real y efectiva de intervenir en el proceso de contratación. Así, estimó inexistente la incompatibilidad enrostrada, puesto que “si bien la familiar del representante legal de la sociedad VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A., ejerce en la entidad contratante el cargo de Jefe de la Unidad de Servicio Médico y Odontológico, la misma no poseía el poder de influir o decidir en la adjudicación del contrato” (fl. 260, c. ppal, 2ª instancia). 9.1. Afirmó que “no puede perderse de vista que si bien la doctora ANA EUGENIA VELÁSQUEZ MANES, hermana del representante legal de la sociedad VELPA (…), para la época en que se desarrolló el proceso de contratación, ocupaba un ‘cargo directivo’ dentro de las Empresas Públicas de Medellín (…), lo cierto es que dicho cargo no confería funciones de ‘dirección general’ ni de ‘formulación de políticas y adopción de planes y programas para su ejecución’, en que lo que tiene que ver con las actividades constituyen el objeto social y la actividad empresarial de EPM” (fl. 201, c. ppal, 2ª instancia).

1 El recurso fue presentado el 13 de diciembre de 2017 (fl. 249, c. ppal, 2ª instancia).5

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales 9.2. Lo anterior quiere decir, según la apelante, que tampoco podía incidir en el proceso de selección cuestionado, por cuanto superaba la cuantía de los procesos de contratación en los que podía intervenir dicha funcionaria y la materia, toda vez que tenían que estar relacionados con los insumos que requería el área que dirigía. E. Trámite en segunda instancia 10. Después de que el a quo concedió la apelación (fl. 268, c. ppal, 2ª instancia), esta Corporación la admitió (fls. 272, c. ppal, 2ª instancia) y, después, corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 274, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en que las partes y el litisconsorte necesario por pasiva reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 275 a 313, c. ppal, 2ª instancia). III. CONSIDERACIONES F. Jurisdicción, competencia y acción procedente 11. Atendiendo a la naturaleza pública de EPM, la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del CCA. 12. Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía2, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. 13. La Sección Tercera tiene definido que, en este tipo de asuntos, las empresas prestadoras de servicios públicos oficiales no dictan actos administrativos de adjudicación3. En consecuencia, en línea con esta

Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. 13. La Sección Tercera tiene definido que, en este tipo de asuntos, las empresas prestadoras de servicios públicos oficiales no dictan actos administrativos de adjudicación3. En consecuencia, en línea con esta postura, la Sala adecuará la acción contractual a la de reparación directa, como responsabilidad precontractual, que fue la vía definida por el Pleno, claro está, sin que ello impida que se aborde la integridad de los temas propuestos. G. La legitimación en la causa 14. Las partes se encuentran legitimadas, en la medida que expidieron y fueron destinatarios de los actos jurídicos demandados. 2 La cuantía del proceso, que fue explicada al subsanar la demanda, se estimó en la suma de $4.520.000.000, como consecuencia de los perjuicios causados por no poder contratar dentro de los cinco años siguientes a la incompatibilidad imputada (fls. 121 y 122, c. ppal, 1ª instancia). 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42.003, M.P. Alberto Montaña Plata. La Ponente ya ha tenido la oportunidad de expresar sus reparos frente a esta posición, por lo que se considera suficiente remitir a ellos en esta oportunidad.6

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales 14.1. Sin embargo, respecto del litisconsorte necesario por pasiva, sociedad Melec S.A., la Sala considera que al tratarse de un de un tema de responsabilidad extracontractual dirigido en contra de la demandada y no un acto administrativo de adjudicación, como quedó expuesto, la referida sociedad carece de interés en las resultas del proceso, en la medida que no se avizoran consecuencias para ella. 14.2. En consecuencia, se declarará de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la sociedad Melec S.A. H. Oportunidad de la acción 15. Teniendo en cuenta que la acción de reparación directa es la procedente, la misma fue presentada en tiempo. En efecto, ni siquiera tomando la fecha de la nota de aceptación de la oferta del proceso de selección cuestionado del 15 de marzo de 2010, que según la subsanación de la demanda no le fue informada a la parte actora (fl. 122, c. ppal, 1ª instancia) y la de la fecha de presentación de la demanda, el 21 de junio de 2010, el bienio para presentarla se encontraba vencido. Vale precisar que en la nota de aceptación referida también se rechazó la propuesta de la parte actora (fl. 126, c. ppal, 1ª instancia), es decir, es la fuente del daño aquí reclamado; ahora, el conocimiento de dicho daño, de acuerdo con la demanda (fl. 3, c. ppal, 1ª instancia), fue el 18 de marzo de 2010, por lo que con mayor razón la demanda estaría en tiempo. I. Plan de solución del caso 16. Para resolver el fondo del presente asunto, la Sala precisará (i) la naturaleza del proceso de

3, c. ppal, 1ª instancia), fue el 18 de marzo de 2010, por lo que con mayor razón la demanda estaría en tiempo. I. Plan de solución del caso 16. Para resolver el fondo del presente asunto, la Sala precisará (i) la naturaleza del proceso de contratación adelantado por EPM. Después, será necesario establecer (ii) la prosperidad de los cargos de la apelación y los principios comprometidos. (iii) De ser así, se impondrá indemnizar los perjuicios causados y probados. En caso contrario, se confirmará la sentencia de primera instancia. J. La naturaleza del proceso de selección adelantado por EPM 17. En el sub lite, en los pliegos de condiciones de enero de 2010, EPM consignó (fls. 13 y 14, c. ppal, 1ª instancia): 1. INFORMACIÓN GENERAL Y DEFINICIONES 1.1. Información general7

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales Las personas interesadas en el presente proceso de contratación de suministro de bienes por solicitud de ofertas a través del sistema de Información Corporativo Te Cuento.Net página www.epm.com.co/tecuento de acuerdo con el informe de autorización de inicio suscrito el 15 de enero de 2010, cuyo contenido y reglas fija el presente pliego de condiciones, deberán evaluar su capacidad para participar teniendo en cuenta lo aquí estipulado. Para tal efecto, se fijan, a continuación, las condiciones básicas que delimitan el marco general en el cual se desarrollará el proceso tanto desde la determinación de la competencia de la empresa para abrirlo, como en cuanto a su alcance y las obligaciones que asumen quienes en él participen. 1.1.1. Información general del proceso Este documento constituye el pliego de condiciones con base en el cual las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. inician el proceso de selección o escogencia de uno o varios contratistas que, en las condiciones y con los requisitos que aquí se describen, se obliguen al suministro de los bienes que se determinan en los numerales 1.1.3 y 1.1.4 que definen el “objeto” y “el alcance del suministro de bienes” dentro de este pliego de condiciones. En el proceso podrán participar todas las personas que cumplan los requisitos que se indican en este mismo pliego de condiciones y se encuentren en condiciones legales, económicas y materiales de cumplir con el “objeto” y el “alcance del suministro” aquí señalados. Entre quienes participen en el proceso y con aplicación de los procedimientos, criterios y reglas que el pliego de condiciones señala para evaluar las correspondientes condiciones, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. seleccionarán, de acuerdo a lo

y el “alcance del suministro” aquí señalados. Entre quienes participen en el proceso y con aplicación de los procedimientos, criterios y reglas que el pliego de condiciones señala para evaluar las correspondientes condiciones, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. seleccionarán, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1.1.5.6. “Evaluación”, a quien de acuerdo con los factores de ponderación, ofrezca las mejores condiciones para cumplir con el “objeto”, vinculándolo jurídicamente en calidad de “contratista”. Efectuada la selección y aceptada la oferta correspondiente mediante la comunicación respectiva al proponente favorecido, este procederá a la respectiva formalización del contrato, y una vez obtenida, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y el “contratista” darán inicio a la ejecución del contrato con sujeción estricta a los términos aquí fijados y siempre dentro del marco de la ley colombiana. En casos especiales, las Empresas Públicas de Medellín E.S,P., podrán ordenar a “el contratista” el inicio de ejecución del contrato una vez se haya aceptado la oferta, esto es, antes de su formalización, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 20 del Decreto 118 de 1998, subrogado por el Decreto 260 del 10 de diciembre de 2009. (…) 1.1.5. Etapas y plazos del proceso de contratación El proceso de contratación se desarrollará en las etapas y dentro de los plazos que se indican a continuación en el orden correspondiente: 1.1.5.1. Apertura (…) 1.1.5.2. Consulta y adquisición del pliego de condiciones (…) 1.1.5.2.1. Cesión del pliego de condiciones y del derecho de participación (…) 1.1.5.3. Presentación de ofertas: Es el acto mediante el cual, con las formalidades señaladas en el pliego

y adquisición del pliego de condiciones (…) 1.1.5.2.1. Cesión del pliego de condiciones y del derecho de participación (…) 1.1.5.3. Presentación de ofertas: Es el acto mediante el cual, con las formalidades señaladas en el pliego de condiciones, los interesados presentan una oferta a las EMPRESAS para que se evalúe dentro del proceso de contratación. La oportunidad para ello transcurre entre la fecha de la apertura y el momento del cierre para presentación de ofertas del presente proceso de contratación. 1.1.5.4. Cierre para presentación de ofertas:8

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales En el lugar, día y hora señalados para el “cierre para presentación de ofertas”, los servidores de LAS EMPRESAS responsables del desarrollo del proceso abrirán una a una las ofertas oportuna y debidamente entregadas y constatarán los aspectos generales más importantes (tales como nombre del proponente, plazo señalado por él, valor global, garantías y representación legal). De todo ello se dejará constancia en una acta que firmarán al menos dos de dichos servidores y los representantes de los proponentes que concurran y deseen hacerlo. 1.1.5.6. Evaluación: Una vez verificados los aspectos generales antes indicados, LAS EMPRESAS, a través de sus servidores y con aplicación de las reglas y criterios contenidos en este pliego de condiciones y en las leyes aplicables, harán la evaluación de las ofertas determinando sucesivamente las que han de rechazarse, las que han de eliminarse y las que se ponderarán. Las que alcance la etapa de “ponderación” serán calificadas con los puntajes que arroje la aplicación de las respectivas fórmulas o criterios a cada uno de los factores indicados y con base en la sumatoria de dichos puntajes se ordenarán de máximo a mínimo. 1.1.5.7. Selección: Efectuada la evaluación y cumplidos los pasos complementarios tanto internos como externos -básicamente: “recomendación” y “audiencia pública”, según el casoLAS EMPRESAS elegirán aquella que haya alcanzado el máximo puntaje y se halle habilitada por todos los demás aspectos correspondientes para vincularse contractualmente con ellas en su condición de entidad pública. 1.1.5.8. Aceptación: Es el acto mediante el cual se le comunica

elegirán aquella que haya alcanzado el máximo puntaje y se halle habilitada por todos los demás aspectos correspondientes para vincularse contractualmente con ellas en su condición de entidad pública. 1.1.5.8. Aceptación: Es el acto mediante el cual se le comunica al proponente seleccionado que su oferta reúne las condiciones fijadas por LAS EMPRESAS para ejecutar el suministro de los bienes señalados en el “objeto” y, con lo cual, se habrá formado válidamente la relación o vínculo contractual. 18. Como primera medida, precisa analizar si los pliegos de condiciones arriba referidos, que fueron realizados por EPM, constituyeron una oferta en los términos de los artículos 845 y 860 del Código de Comercio o si, por el contrario, la etapa precontractual en este caso correspondió a una invitación a presentar ofertas, modalidad de formación del contrato en la que no es dable predicar los efectos de la oferta, principalmente su carácter irrevocable y que el estudio de la responsabilidad reclamada sea precontractual. 19. En tal sentido, es necesario resaltar que, como lo ha precisado esta Subsección4, la diferencia más significativa entre una y otra figura, según la Corte Suprema de Justicia, radica en que la oferta, como propuesta completa de negocio jurídico que se presenta a terceros, debe contener los “elementos esenciales del negocio” (artículo 845 del Código de Comercio). Para la Corte, “la oferta como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y (…) en el evento del retracto injusto

4 Sobre el desarrollo de este acápite se reiteran los fundamentos contenidos en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2023, exp. 56.445, M.P. María Adriana Marín.9

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales se está frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad”5. En contraste, la invitación a presentar ofertas carece de ese rasgo distintivo, “de suerte que la conformidad del destinatario no podría implicar celebración”6 del contrato. 20. En tal dirección, se ha precisado que un anuncio puede contener una verdadera propuesta de contrato o, simplemente, tratarse de una invitación a emprender negociaciones7. Por consiguiente, en ocasiones se ha afirmado que “la verdadera oferta es la presentada por el concursante, y en cuanto tal debe contener los elementos esenciales del convenio, propuesta que una vez aceptada por quien abrió el concurso, perfeccionará el negocio jurídico”8. 21. En el presente asunto, se tiene que el documento publicado por EPM para la contratación del suministro de pararrayos poliméricos para el sistema de distribución de energía dejó consignado expresamente que la entidad estaba interesada en recibir ofertas en las cuales se expresara el valor global, el bien ofrecido, los plazos, entre otros elementos relevantes del negocio. Asimismo, estableció un procedimiento para la evaluación de las ofertas, la aceptación y el perfeccionamiento del acuerdo. 22. Por consiguiente, EPM no formuló una oferta en los términos del artículo 845 del Código de Comercio, ni una licitación pública de las reguladas en el artículo 860 de la misma norma, puesto que su intención fue invitar a que se presentaran propuestas para determinar, de acuerdo con las reglas establecidas, con quiénes de esos oferentes se celebraría el contrato. Esto quiere decir que los invitados eran los oferentes y la sola presentación de su oferta no implicaba el nacimiento del contrato. 23. Como la invitación a contratar hecha por

propuestas para determinar, de acuerdo con las reglas establecidas, con quiénes de esos oferentes se celebraría el contrato. Esto quiere decir que los invitados eran los oferentes y la sola presentación de su oferta no implicaba el nacimiento del contrato. 23. Como la invitación a contratar hecha por la entidad no constituyó una oferta, la misma no estaba investida del deber de irrevocabilidad y la presentación de las propuestas no supuso la celebración del contrato en los términos del artículo 860 del Código de Comercio. En tal virtud, la responsabilidad y la fuente de la obligación resarcitoria será estudiada en el escenario precontractual. 24. De esta forma, precisa determinar si la demandada obró en contra de la buena fe precontractual (artículo 863 del Código de Comercio) y de los principios de la función

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de agosto de 2002, exp. 6151. 6 Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, Vol. 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 761. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de abril de 2001, exp. 5716. 8 Ibíd.10

Radicación número: 05001233100020100132701 (61.297) Actora: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandada: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Controversias contractuales administrativa9 al excluir del proceso de selección a la oferta de la actora con base en la incompatibilidad del literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no tenía la calidad de servidora pública del nivel directivo, ni tampoco intervino en el proceso de selección cuestionado. 25. De demostrarse la violación a los referidos deberes y los perjuicios causados, se impondrá su indemnización. Vale recordar que en las invitaciones a ofertar, en caso de acreditarse el daño, la indemnización se circunscribe al denominado interés negativo o de confianza, llamado a restituir la situación de aquellos que esperaban que no se interrumpiera el curso normal de la negociación, en donde, por tanto, la fuente de la responsabilidad no tiene origen en un contrato, sino en el principio general de buena fe. La determinará si hubo o no daño en la etapa pre contractual, en la medida que se desconozca el referido principio con la determinación adoptada. 26. El artículo 863 del Código de Comercio impone el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual. El incumplimiento de este deber supone la indemnización de los perjuicios que se causen. Es por ello que la Sala procederá a analizar si la demandada desconoció el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual, así como los principios de la función administrativa y las reglas establecidas en los pliegos de condiciones.

De conformidad con lo expuesto por esta Corporación10, el deber de buena fe en la etapa de formación del contrato exige que las partes sean claras, lo cual será analizado por esta Sala a partir de los documentos del proceso cuestionado y las normas aplicadas por la entidad demandada para adoptar su decisión, como pasa a explicarse. K. Los fundamentos de la apelación por los que se reclama responsabilidad in contrahendo de EPM 27. En la apelación se pone de presente la necesidad de verificar que el funcionario directivo tuviera incidencia directa en el proceso de selección cuestionado. Lo anterior, dirigido a dos cuestiones, a saber: (i) Que el cargo no ostentaba “funciones de dirección” ni de “formulación de políticas y adopción de planes y programas para su ejecución”, en cuanto al objeto social o actividad empresarial de EPM, es decir, que el cargo no era del nivel directivo. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2023, exp. 56.445, M.P. María Adriana Marín. En esta oportunidad, se señaló que “de conformidad con la jurisprudencia unificada de esta Corporación, las entidades regidas por el derecho privado en sus actuaciones