CE - Boletin 121

Publicación Quincenal BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO República de Colombia No 121Abril 12 de 2013 Consejo de Estado BOGOTÁ, COLOMBIA www.consejodeestado.gov.co l de 2006

EEDDIITTOORRIIAALL Conte nido: En Carta gena se acaba de realizar el XI Congreso de la Asociación Internacional de Altas Jurisdicciones Administrativas, evento que tiene lug ar cada tresl ad ñe o 2 s0

. 06 Un acontecimiento que enaltece, no sólo al Consejo de Estado, l s d ine o 2 a0 0 t6 o d a Colombia, pues esa importante asociación, que congrega alrededor de 80 Editorial países, es la primera vez que se reúne en América. 1 Participaron 27 países. Por Colombia el Consejo de Estado en pleno, un Jurisprudencia del importante número de Ministros, la Contralora General de la República, Consejo de Estado al Día científicos colombianos, autoridades ambientales de reconocimiento internacional, autoridades de Cartagena, y por escrito se hicieron presentes 1  Sala Plena el Presidente de la República y expresidentes, entre otros.  Acciones 2 -7 Las memorias registrarán la trascendencia global, pues el tema tratado “El Constitucionales 8 - 10 juez administrativo y el medio ambiente” interesa a la humanidad.  Sección Primera  Sección Segunda 10– 17 Alfonso Vargas Rincón  Sección Tercera 17 – 39  Sección Cuarta 39 - 45

JJUURRIISSPPRRUUDDEENNCCIIAA DDEELL CCOONNSSEEJJOO DDEE EESSTTAADDOO AALL DDÍÍAA

 Sección Quinta 45 -47  Sala de Consulta 47 – 48 En esta sección destacamos algunos de los fallos proferidos por el Consejo  Noticias 49 de Estado en las últimas semanas: Destacadas SSAALLAA PPLLEENNAA Noticias destacadas Las declaraciones de terceros, aunque consten en documentos no son válidos para estructurar la causal segunda de revisión Al declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra las EELL SSEENNAADDOO DDEE LLAA sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Nariño y la Sección Tercera RREEPPÚÚBBLLIICCAA EELLIIGGIIÓÓ AALL de esta Corporación, mediante las cuales se declaró responsable a la Policía AABBOOGGAADDOO DDEE LLAA Nacional por la muerte de dos personas, ocurrida el 22 de enero de 1994 en el UUNNIIVVEERRSSIIDDAADD EEXXTTEERRNNAADDOO municipio de Sandoná, Nariño y se condenó al actor, Mayor (r) Siervo Antonio DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA,, AALLBBEERRTTOO Buitrago Téllez, quien fuera llamado en garantía, a rembolsar a la entidad RROOJJAASS RRÍÍOOSS,, CCOOMMOO demandada el 100% de lo pagado, la Sala indicó que aunque los testimonios consten NNUUEEVVOO MMAAGGIISSTTRRAADDOO DDEE por escrito y se aporten así al expediente, la forma de materializarlos no los LLAA CCOORRTTEE convierte en una prueba documental, pues lo relevante es la información declarada CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL.. por el testigo con relación a los hechos sobre los que se le indaga. En este orden,

como quiera que el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo restringió expresamente la causal de revisión a “documentos”, queda RROOJJAA SS FFUUEE EELLEEGGIIDDOO DDEE descartada su configuración por pruebas de naturaleza distinta, como los TTEERRNN AA IINNTTEEGGRRAADDAA PPOORR testimonios o declaraciones de terceros que aporta el recurrente en el caso EELL CC OONNSSEEJJOO DDEE EESSTTAADDOO concreto, que en gracia de discusión habrían sido recobrados. La Sala precisó que EELL PP AASSAADDOO 55 DDEE MMAARRZZOO YY tampoco se califica documento recobrado el fallo absolutorio dictado dentro del RREEMMPP LLAAZZAARRÁÁ AALL proceso penal adelantado contra el actor. EEXXMMAA GGIISSTTRRAADDOO,, HHUUMM BBEERRTTOO SSIIEERRRRAA Sentencia de 26 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2008-00181PPOORRTT OO.. 00(REV), MP. ALBERTO YEPES BARREIRO PÁGINA 2 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 121 – 12 de Abril de 2013 www.consejodeestado.gov.co AACCCCIIOONNEESS CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALLEESS AACCCCIIOONNEESS DDEE TTUUTTEELLAA 1. a. Procede la acción de tutela cuando la seguridad personal de los miembros de la comunidad indígena y la integridad del territorio ancestral y se ven afectadas por las obras de infraestructura

del Proyecto de Interconexión Gasífera Colombia – Venezuela. Al resolver una tutela a favor de varias comunidades Wayúu, quienes solicitaron la protección de sus derechos afectados por la instalación y operación de un gasoducto construido por PDVSA en el marco del Proyecto de Interconexión Gasífera Colombia – Venezuela, que atraviesa el territorio de dicho pueblo, señaló la Sala que no se ha acreditado en el presente proceso de tutela que la empresa operadora del gasoducto o las autoridades competentes hayan adoptado medidas concretas para prevenir el riesgo de ataques terroristas, pues dado el riesgo serio y comprobado de ataque terrorista que pesa sobre el gasoducto, es una responsabilidad primaria e imperativa de la empresa y de las autoridades gubernamentales el adoptar las medidas de prevención necesarias para evitar, a toda costa, que hechos así se vuelvan a repetir. Añadió la Sala que, la instalación del gasoducto, en su tramo colombiano, dividió el territorio con una estructura lineal, sin que las autoridades demandadas o la empresa hubiesen dispuesto medios para permitir el cruce normal de personas, animales y vehículos, desconociendo que las comunidades indígenas tienen el derecho constitucional a la integridad de su territorio ancestral. Esta obra de infraestructura, considera la Sala, constituye un obstáculo externo que coarta el libre tránsito de personas del pueblo Wayúu, particularmente en ejercicio de sus actividades de sustento en tanto pueblo pastoril seminómada del desierto, quienes al pasar por encima exponen su seguridad personal a que ocurra un accidente. En este punto, la protección del derecho a la seguridad personal se entrecruza con la protección de la integridad del territorio ancestral Wayúu, por cuanto el fraccionamiento territorial

absoluto que implicó la instalación del gasoducto es el que ha generado que quienes transitan por la zona en que está puesto el tubo deban pasar por encima del mismo, sobre el propio ducto, para poder desarrollar sus labores de pastoreo o circulación normales. Por ello, para la Sala el sistema de protección que se debe implementar tiene que incluir un componente de protección, denuncia y respuesta inmediata frente a potenciales peligros o amenazas de ataque terrorista y un componente de prevención del riesgo derivado del tránsito indiscriminado de personas y animales por encima del gasoducto. En tal virtud, la Sala ordenó a los Ministerios del Interior y Medio Ambiente y a la empresa S.A. Sucursal Colombia, que en forma conjunta y pronta, realicen los procesos de evaluación, diagnóstico, diseño e implementación de un sistema de protección del tramo colombiano del gasoducto colombo-venezolano contra los riesgos de ataque terrorista y de accidente por tránsito indiscriminado de personas y animales. b. No procede el amparo frente a la consulta previa, pues los titulares del derecho a la consulta previa son los pueblos o comunidades étnicas directamente afectados por una medida determinada. En la misma decisión, la Sala no concedió la tutela en relación con el derecho a la consulta previa, al considerar que las comunidades indígenas accionantes que dicen haber sido excluidas injustamente del proceso de consulta previa no acreditaron, ni siquiera en forma sumaria, cuál fue la afectación directa específica que sufrieron con ocasión de la construcción y operación del oleoducto. La demandante simplemente proveyó los resultados de una serie de encuestas sobre la situación socioeconómica general

de las comunidades, en las que no se especifica de manera concreta y clara cuál es la ubicación precisa de cada comunidad con respecto al oleoducto, ni cuáles han sido los impactos específicos y precisos que han sufrido como consecuencia de la implementación del proyecto de interconexión gasífera. Al respecto la Sala resaltó que los deberes y facultades probatorios oficiosos del juez de tutela no pueden suplir la absoluta carencia de pruebas de la demandante sobre la afectación directa y específica sufrida por cada una de las comunidades demandantes; tampoco se suple esta carencia invocando el carácter informal de la acción de tutela. Añadió la Sala que en lo que respecta a todas las comunidades indígenas accionantes en este proceso, obran en el expediente indicadores claros de que existe una motivación meramente económica para la interposición de la acción de tutela de la referencia, y no una real necesidad de BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 121 – 12 de Abril de 2013 PÁGINA 3 www.consejodeestado.gov.co proteger derechos fundamentales vulnerados, lo cual contribuye a justificar su denegación en lo relativo a la consulta previa. Sentencia de 21 de marzo de 2013, Exp. 44001-23-33-000-2012-00061-01(AC), MP. GUSTAVO

EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

2. Fijar la estatura como un factor determinante de la idoneidad para acceder al cargo de Dragoneante en el INPEC carece de justificación racional y vulnera los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a escoger profesión u oficio y de acceso a cargos públicos

El accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, los cuales estimó vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto que fue excluido del proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por presentar talla baja. La Sala concedió el amparo al considerar que los estudios adoptados por la Comisión Nacional del Servicio Civil en torno a la estatura de las y los participantes como parte del perfil profesiográfico se encaminan en demostrar, a través de investigaciones antropométricas, las estaturas promedio de los individuos acentuados en el territorio nacional, fundamentados en variables culturales y naturales del origen y la evolución del ser humano, los cuales, según el estudio, pueden variar de acuerdo a la raza, edad, sexo, actividad y cultura, de las cuales se desprenden ciertas diferencias, y centra su atención en determinar un análisis histórico de la estatura promedio de los colombianos, particularmente los nacidos entre los años de 1910 y 1985. Indicó la Sala que resulta incomprensible como un análisis de la talla de la población puede convertirse en una justificación objetivamente razonable que consienta la adopción de medidas abiertamente discriminatorias y desiguales para quienes desean ocupar cargos en el sector público, concretamente, en el INPEC. Y agregó que la diferencia de trato obedece a una condición propia del ser humano, en este caso la estatura, naturaleza que se obtiene por un procedimiento natural como lo es el nacimiento, y frente al cual la o el ciudadano no tuvo oportunidad de elegir. Puntualizó que

aunque la Corte Constitucional consiente la facultad de los entes privados y públicos en establecer limitaciones para el acceso a diferentes cargos, ello es así siempre y cuando la motivación sea altamente racional y objetivamente válida y tienen la carga de la prueba que justifique su actuación, de lo contrario se mantendrá la presunción de un trato discriminatorio, como ocurre en este caso. Sentencia de 14 de marzo de 2013, Exp. 68001-23-33-000-2012-00380-01(AC), MP. GUSTAVO

EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

3. No procede el amparo solicitado por Comcel porque para cuestionar la providencia judicial que decidió el recurso de anulación formulado por la ETB procede el recurso extraordinario de revisión.

COMCEL S.A. solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las providencias del 9 de agosto de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que cumplieron lo dispuesto por el TJCA el 26 de agosto y el 15 de noviembre de 2011. En las providencias objeto de tutela, la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos dos sentencias que declararon infundados los recursos extraordinarios de anulación formulados por ETB contra los laudos arbitrales proferidos el 15 de diciembre de 2006 y, en consecuencia, anuló los laudos y ordenó a COMCEL que devolviera las sumas pagadas por ETB, con ocasión de la condena impuesta en los laudos anulados. La Sala negó el amparo por cuanto COMCEL no ha agotado los mecanismos de

defensa judicial, pues las inconformidades que manifiesta podrían proponerse a través del recurso extraordinario de revisión que procede para cuestionar la providencia judicial que decide el recurso de anulación. Para la Sala los argumentos que propuso COMCEL encajarían en la causal de revisión denominada “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación”. La supuesta falta de competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el hecho de que presuntamente se reabriera un proceso legalmente terminado, conforme con los numerales 2 y 3 del artículo 140 C.P.C., son cuestiones que podrían invocarse como causales de nulidad originadas en la sentencia, lo cual hace improcedente la acción de tutela. En la misma decisión la Sala insistió en que los interesados no pueden invocar las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias PÁGINA 4 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 121 – 12 de Abril de 2013 www.consejodeestado.gov.co judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales. Sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2012-01785-00(AC) MP. HUGO FERNANDO

BASTIDAS BÁRCENAS

4. Se configura un defecto sustantivo al rechazar la demanda por no acreditar conciliación prejudicial, sin conceder término para subsanarla.

El accionante plantea la vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, con las decisiones adoptadas por el Juzgado Sexto

Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al rechazar de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por no agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación previo a la presentación de la acción. A juicio de la Sala, el juez de lo contencioso como garante del derecho de acceso a la administración de justicia, al momento de estudiar la admisibilidad de la demanda y de verificar si quien acciona ha cumplido con el requisito de procedibilidad consagrado en la Ley 1285 de 2009, advierte que no se ha acreditado este requisito por el interesado, debe con fundamento en el artículo 143 del C.C.A. conceder el término de 5 días para que subsane la demanda y allegue los documentos que acrediten dicha exigencia. Por lo anterior, el fundamento de las decisiones judiciales cuestionadas es inválido pues afirman que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 640 de 2001, se debe rechazar de plano la demanda al no acreditar el mencionado requisito. Sin embargo, como en el presente caso, las causales de rechazo se encuentran expresamente contempladas en el C.C.A., no es posible extender las disposiciones generales contempladas en la Ley 640 de 2001, pues con ello se ignorarían las garantías fijadas por el legislador para que toda persona pueda acceder a la administración de justicia. En la misma decisión, la Sala indicó que la decisión adoptada por los funcionarios judiciales en relación con la posibilidad de acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial antes de que adquiera firmeza el auto que rechazó la demanda, no se ajusta al principio de prevalencia

del derecho sustancial sobre el material pues aunque al momento de presentación de la demanda la accionante no había agotado el requisito de conciliación prejudicial, acreditó el cumplimiento de este requisito antes de que cobrara firmeza el auto que rechazó la demanda, pues no se había resuelto el recurso de apelación presentado contra dicha providencia. Sentencia de 20 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2012-00809-01(AC), MP. GERARDO

ARENAS MONSALVE

5. La acción de tutela es improcedente para decretar la nulidad del acto de declaración de elección de edil de Junta Administradora Local Al resolver la acción de tutela interpuesta un ciudadano con el fin de que se invalide la declaratoria de elección de un edil y se ordene realizar un nuevo escrutinio, la Sala indicó que la declaratoria de elección expedida por la comisión escrutadora es un acto puramente declarativo, que acredita el hecho de la elección y la situación jurídica del elegido, reconoce derechos de carácter particular y concreto que no puede ser modificado por ninguna autoridad administrativa pues carecen de competencia legal para ello, por lo tanto su legalidad debe ser controvertida por la vía de la acción contenciosa electoral ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Sala encontró que la acción de nulidad contra actos de contenido electoral, es el medio idóneo para controvertir la legalidad del acto de declaración de elección del candidato Carlos Julio Tamín Valencia pues en ejercicio de ella tiene la posibilidad de solicitar las medidas cautelares previstas en los artículos 152, 275 numeral 5 del Código Contencioso Administrativo y el 238 de la Constitución Política.

Sentencia de 16 de enero de 2013, Exp. 25000-23-41-000-2012-00428-01(AC), MP. ALFONSO VARGAS RINCON BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 121 – 12 de Abril de 2013 PÁGINA 5 www.consejodeestado.gov.co

6. Se incurrió en defecto sustantivo y fáctico al desconocer el Formulario E-26AL mediante el cual se declaró la elección como Alcalde del Municipio de Sitionuevo, Magdalena, y a partir de cuya notificación debía contarse el término de caducidad de la acción electoral.

La parte accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a ser elegido y de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, que consideró vulnerados por la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, de anular los actos que declararon la elección del actor como Alcalde del Municipio de Sitionuevo, Magdalena, pese a que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción y a las presuntas irregularidades que se presentaron a lo largo del proceso. Al respecto la sala señaló que por cuanto el acto que declara la elección es un acto definitivo, cualquier reclamación que se hagan sobre irregularidades en el proceso electoral se deben realizar con anterioridad a la declaratoria de la elección, pues dicha decisión se encuentra revestida de legalidad y sólo puede ser cuestionada ante el juez contencioso administrativo. Y, en relación con la caducidad de la acción indicó que el Juzgado y el Tribunal Administrativo del Magdalena, incurrieron en un defecto sustantivo al considerar que el término

de caducidad de la acción electoral en el caso bajo estudio debía contarse a partir de la notificación del Acuerdo No. 020 de 2011, donde el Consejo Nacional Electoral señaló la improcedencia de recursos contra el acto que declara la elección, y no a partir de la notificación del Formulario E-26AL mediante el cual se declaró la elección como Alcalde del Municipio de Sitionuevo, Magdalena, para el periodo 2012-2015 , pues se hizo una valoración errónea respecto al contenido del numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. y se omitió considerar que en el artículo 229 de dicho cuerpo normativo, se indica que el acto demandable es aquel con el cual se declara la elección, por ser éste el definitivo, sin perjuicio de que los demás actos intermedios se deban demandar con el fin de conformar debidamente la proposición jurídica. Sentencia de 23 de enero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2012-01936-00(AC), MP. GERARDO ARENAS MONSALVE AACCCCIIOONNEESS PPOOPPUULLAARREESS Prestación deficiente del servicio público de transporte de pasajeros al barrio Lusitania constituye vulneración a los derechos colectivos por parte del Municipio de Manizales. Manifiestan los actores que el Barrio Lusitania, ubicado en la zona de retiro de la Cuenca del Río Chinchiná, en el municipio de Manizales, no cuenta con el servicio público de transporte de pasajeros, debido a que la Alcaldía ordenó el cierre del único acceso a la vía Panamericana, lo que conllevó que las rutas que cubrían dicho sector se extendieran dos kilómetros adicionales sobre el plano carreteable de

ascenso hacia la glorieta de San Marcel, generando la elevación de los costos de viaje y una mayor contaminación ambiental. La Sala concedió el amparo del derecho colectivo a la prestación eficiente y oportuna del servicio público de transporte de pasajeros al barrio Lusitania, toda vez que los informes aportados al expediente acerca del cumplimiento del Acuerdo de servicio, sobre el ingreso al Barrio, por parte de los vehículos de la empresa demandada, dan cuenta de un cumplimiento parcial de lo pactado y de la deficiente prestación del servicio de transporte, con lo cual se configura la vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, por parte del municipio de Manizales y de la Empresa Expreso Sideral S.A., por lo cual la Sala, con el fin de solucionar de manera definitiva la controversia planteada, el municipio de Manizales proceda a la elaboración del estudio técnico que determine la necesidad o no de reestructurar la ruta 28, para incluir en su recorrido el ingreso al Barrio Lusitania. Sentencia de 6 de diciembre de 2012. Exp. 17001-23-31-000-2010-00341-01(AP), MP. MARÍA

ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

a. Los derechos o intereses colectivos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y el goce del espacio público, son pasibles de acción popular a partir de la Constitución Política de 1991 desde la cual se erigieron como tales.

PÁGINA 6 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 121 – 12 de Abril de 2013

www.consejodeestado.gov.co Al resolver la acción popular interpuesta por el alegado cambio de destinación de bienes de uso público ubicados en la urbanización el laguito y su enajenación a la compañía hotelera Cartagena de Indias S.A., y la apropiación de ésta compañía de terrenos que antes fueron ocupados por el mar y que ahora son sólidos y playas, la Sala en primer lugar precisó el alcance de su pronunciamiento frente a derechos e intereses colectivos eventualmente vulnerados antes de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, al considerar que no es viable revisar la posible afectación a los derechos o intereses colectivos al goce de un ambiente sano -cuya protección inicia a nivel rural tan solo a partir de 1989-, la moralidad administrativa, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y el goce del espacio público, en tanto estos derechos o intereses colectivos sólo se erigieron como tales a partir de la Constitución de 1991, en tanto, de acuerdo con la normativa vigente a la fecha de expedición de los actos que dan lugar a los cuestionamientos de la acción popular, que la protección a los bienes de uso público era viable a partir de las acciones populares previstas en los artículos 1005 y 2359 y siguientes del Código Civil, y en relación con el patrimonio público si bien los hechos que originaron la vulneración alegada, directamente relacionados con la afectación de bienes de uso público, ocurrieron bajo la vigencia de una

legislación anterior, de ser probada, sus efectos jurídicos serían actuales, por tratarse de -bienes de uso público (zonas de playa y bajamar). En este sentido, dijo la Sala, la acción popular tendría un impacto directo y actual sobre este derecho, pues al tratarse de bienes inalienables e imprescriptibles no se estaría solamente frente a derechos consolidados bajo la vigencia de disposiciones anteriores, cuestión que haría imperativa la adopción de medidas urgentes dirigidas a hacer cesar la vulneración, ya no sobre bienes de uso público considerados de manera restringida, sino frente al derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público, de forma genérica, a partir de soluciones previstas en la normativa vigente. b. Desafectación del uso común y capacidad jurídica para enajenar bienes municipales desvirtúan vulneración de los derechos colectivos a la protección de bienes de uso público y al patrimonio público En relación con el estudio de los derechos o intereses colectivos pasibles de acción popular, indicó la Sala que si bien el Municipio de Cartagena recibió de la urbanización El Laguito en 1963, dos predios que tenían la calidad de bienes de uso público los mismos fueron desafectados del uso común por el Concejo de Cartagena, mediante los Acuerdos 37 de 1971 y 3 de 1972, en ejercicio de las atribuciones establecidas en el Código de Régimen Político y Municipal y la Ley 97 de 1913. Al no estar comprometidos bienes de uso público municipal en la operación de constitución de la Compañía Hotelera Cartagena de Indias S.A., no encuentra la Sala probada vulneración alguna al derecho o interés colectivo dirigido a la protección de

bienes de uso público y, en consecuencia, tampoco al derecho o interés colectivo al patrimonio público, más aún si se tiene en cuenta que el municipio de Cartagena recibió como contraprestación por los inmuebles enajenados a la Compañía Hotelera, 45.420 acciones de un total de 146.540 de acuerdo con el avalúo realizado por la Superintendencia Bancaria, lo que indica que frente a estos bienes operó una subrogación real, es decir, la sustitución efectiva de unos bienes inmuebles por unos muebles representados en acciones, que de igual forma integraron el patrimonio del municipio de Cartagena en virtud de una convención válidamente celebrada en los términos del artículo 812 del Código Civil. Concluyó la Sala que en este orden, el entonces municipio de Cartagena negoció unos bienes que podía negociar, de conformidad con la normatividad vigente para la época de los hechos. c. La Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., no podía adquirir por accesión los terrenos que antes fueron ocupados por el mar y que ahora son playas y terrenos de bajamar, porque ésta figura es inoperante frente a baldíos reservados y bienes de uso público. Sobre la posibilidad de adquirir el dominio de las playas y terrenos de bajamar aducido por la Compañía hotelera, la Sala indicó que además de las dificultades de asimilar las tierras aledañas a los ríos y lagunas, de aquellas colindantes con el mar, debe observarse que las playas y los terrenos de bajamar, en tanto baldíos reservados (inadjudicables) y bienes de uso público (inenajenables e imprescriptibles) de la

Nación, carecen de vocación para acceder a propiedad privada en los términos previstos por el Código Civil; entre otras cosas, porque aunque se trataran de bienes baldíos adjudicables, su disposición correspondería únicamente al Estado con sujeción a normas especiales de aplicación preferente y restrictiva, que excluyen de tajo las normas contenidas en el Código Civil cuya aplicación rige entre BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 121 – 12 de Abril de 2013 PÁGINA 7 www.consejodeestado.gov.co particulares, pero no entre éstos y el Estado. En este orden de ideas, dijo la Sala, si se produjera una legítima recuperación de playas, como aduce la Compañía Hotelera Cartagena de Indias S.A, estos nuevos terrenos sólidos, que antes fueron ocupados por el mar, de ninguna manera, podrían concebirse como privados, toda vez, que mar y playas son bienes de uso público, y como tales, su dominio y/o administración corresponde a la Nación. Resaltó la Sala que, todas aquellas porciones de territorio, que en el presente proceso, resulte acreditado, que antes fueron mar y que no lo son más por la actividad del hombre o por fenómenos naturales, no pueden reputarse como de dominio privado, porque se insiste, son bienes de uso público, y como tales, inalienables, inembargables e imprescriptibles. Solamente la Nación en su condición de administrador de los mismos, puede acceder a ellos. Al respecto también precisó la Sala que ninguno de los artículos invocados tanto en la escritura pública 062 de 1973, como en el permiso otorgado por la Alcaldía de Cartagena, pueden ser fundamento normativo para efectos de adquirir por

accesión terrenos de playa y bajamar, pues respecto de estos bienes existe normatividad especial que orienta su disposición y que excluye cualquier tipo de interpretación analógica que pretenda realizarse. d. Vulneración de los derechos e intereses colectivos a la defensa de bienes de uso público y el patrimonio público por recuperación de mar y playas para el dominio privado de una compañía comercial A partir de lo expuesto, la Sala determinó que al permitirse y en efecto concretarse, la recuperación de unos bienes de uso público (mar y playas) para el dominio privado de una compañía comercial, se atentó de manera indiscutible contra unos bienes jurídicos de titularidad colectiva, consistentes en la posibilidad de usar y disfrutar estos bienes, y contar con una gestión estatal, en este caso de la Nación, consecuente con su función de manejo y preservación de los mismos. Es flagrante la violación a los bienes jurídicos comprometidos con los derechos o intereses colectivos a la defensa de los bienes de uso público y al patrimonio público en el caso concreto, por cuanto con la conducta de los demandados no solo no se defendió la integridad de estos, sino que se propició el dominio privado de unos bienes cuyo uso corresponde a toda la comunidad, indicó la Sala. Sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 13001-23-31-000-2001-00051-01(AP), MP. ENRIQUE GIL BOTERO AACCCCIIÓÓNN DDEE GGRRUUPPOO Se selecciona para revisión acción de grupo ante la complejidad del asunto en