CE - Boletin 273

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DICIEMBRE 2023

BOLETÍN 222 SEPTIEMBRE DE 2019

República de Colombia Consejo de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas Presidente Consejo de Estado

COMITÉ EDITORIAL

Hernando Sánchez Sánchez César Palomino Cortés Myriam Stella Gutiérrez Argüello Wilson Ramos Girón Ana María Charry Gaitán Nandy Melissa Rozo Cabrera

RELATORÍAS

Sección Primera de lo Contencioso Administrativo Liliana Marcela Becerra Gámez Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo Gloria Cristina Olmos Leguizamón Antonio José Sánchez David Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo Jorge Eduardo González Correa Natalia Yadira Castilla Caro Guillermo León Gómez Moreno Nubia Yaneth Pajarito Navarrete Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo María Magaly Santos Murillo Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo Wadith Rodolfo Corredor Villate Sala de Consulta y Servicio Civil Juan Sebastián Solarte Álvarez Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Juan Sebastián Solarte Álvarez Acciones Constitucionales Pedro Javier Barrera Varela Juan Alejandro Suárez Salamanca PUBLICACIÓN Oficina de sistemas Boletín del Consejo de Estado. Jurisprudencia y Conceptos. No. 273, diciembre de 2023

ISSN: 2711-385X

www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado Calle 12 No. 7-65, Bogotá D.C. Palacio de Justicia

Bogotá D.C. – Colombia 2

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CONTENIDO

CONTENIDO 3

EDITORIAL 5

I. NORMAS ANULADAS 6 ➢ C.P. César Palomino Cortés, radicación: 11001-03-25-000-2018-00003-00 (0003-2018) ➢ C.P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) ➢ C.P. Wilson Ramos Girón, radicación: 11001-03-27-000-2022-00039-00 (26662)

II. ASUNTOS CONSTITUCIONALES 7 ➢ C.P. Nicolás Yepes Corrales, radicación: 11001-03-15-000-2023-03117-01 (AC)

III. SALA PLENA DEL CONTENCIOSO 10 ➢ C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 11001-03-15-000-2016-02995-00(REV-PI) ➢ C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001-03-15-000-2023-01705-01(PI) ➢ C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 11001-03-15-000-2022-04507-01(PI) ➢ C.P. José Roberto Sáchica Méndez (E), radicación: 11001-03-15-000-2022-02265-00(REV)

IV. SECCIÓN SEGUNDA 29 ➢ C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, radicación: 15001-23-33-000-2018-00465-01 (1709-2022)

➢ C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, radicación: 66001-23-33-000-2018-00099-01(3651-2021) ➢ C.P. César Palomino Cortés, radicación: 11001-03-25-000-2018-00003-00 (0003-2018) ➢ C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, radicación: 08001-23-31-000-2007-00398-01 (1949-2014) ➢ C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 08001-23-31-000-2002-00207-01(2430-2019)

V. SECCIÓN TERCERA 39 ➢ C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 25000-23-26-000-2007-00237-01(49472) ➢ C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación: 81001-23-33-000-2009-00039-01(52300) ➢ C.P. Alberto Montaña Plata, radicación 68001-23-31-000-2008-00578-01(63453) ➢ C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 25000-23-36-000-2015-02954-01(59185) ➢ C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicación: 63001-23-33-000-2017-00359-01(61441) ➢ C.P. Nicolás Yepes Corrales, radicación: 76001-23-31-000-2004-01516-01(47015)

VI. SECCIÓN CUARTA 53

➢ C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 25000-23-37-000-2019-00570-01 (26973) ➢ C.P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) ➢ C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, radicación: 11001-03-24-000-2022-00093-00 (26491) ➢ C.P. Wilson Ramos Girón, radicación: 19001-23-33-000-2017-00407-01 (26815) ➢ C.P. Wilson Ramos Girón, radicación: 11001-03-27-000-2022-00039-00 (26662)

VII. SECCIÓN QUINTA 66

➢ C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 11001-03-28-000-2023-00017-00 ➢ C.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, radicación: 25000-23-41-000-2023-00444-01 ➢ C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación: 18001-23-40-000-2022-00108-01

VIII. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL 72 ➢ C.P. Édgar González López, radicación: 11001-03-06-000-2023-00073-00(2501) ➢ C.P. María del Pilar Bahamón Falla, radicación: 11001-03-06-000-2023-00283-00(2511)

➢ C.P. Ana María Charry Gaitán, radicación: 11001-03-06-000-2023-00199-00(C)

➢ C.P. Óscar Darío Amaya Navas, radicación: 11001-03-06-000-2022-00264-00(C) 3

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IX. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN 80 ➢ Sentencia de Unificación Jurisprudencial de dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), radicación: 08001-23-33-000-2012-00200-02(2459-2014) SUJ-034-CE-S2-2023 ➢ Sentencia de Unificación Jurisprudencial de dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), radicación: 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019)

SUJ-033-CE-S2-2023

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EDITORIAL El Consejo de Estado presenta la última edición del boletín de jurisprudencia para el año 2023, el cual contiene decisiones proferidas en el marco de sus competencias como máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y como órgano consultivo del Estado. Entre ellas, resaltamos pronunciamiento de la Sección Tercera en una acción de tutela, respecto a la improcedencia del decreto y práctica del dictamen pericial en segunda instancia, cuando la prueba versa sobre un punto de derecho para el que no se requieren conocimientos más allá de la ciencia jurídica. Por otro lado, la Sección Segunda reiteró que las consecuencias de la omisión de Colpensiones de cumplir con la obligación de adelantar acciones para el cobro de cotizaciones adeudadas al Sistema de Seguridad Social para el empleador, no pueden trasladarse al servidor público y afectar el

reconocimiento pensional. Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió un concepto acerca del alcance del artículo 189 de la Constitución Política. En particular, frente al ejercicio de las funciones del presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. Por último, resaltamos dos sentencias de unificación dictadas por la Sección Segunda; la primera de ellas, fijó reglas jurisprudenciales sobre la causación, exigibilidad y prescripción de la sanción moratoria por pago tardío o no pago de cesantías definitivas y, la segunda, sobre la remuneración del cargo de abogado asesor grado 23 de los Tribunales Administrativos del país. Deseamos a nuestros lectores una feliz navidad y un próspero 2024. 5

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I. NORMAS ANULADAS

ANULADAS SECCIÓN SEGUNDA Resolución N° 002975 de 29 de agosto de 2017, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – “Por la cual convoca a proceso de selección para el otorgamiento de la distinción de Dragoneantes a Distinguidos en el Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de julio de 2023, C.P. César Palomino Cortés, radicación: 11001-03-25-000-2018-00003-00 (0003-2018).

SECCIÓN CUARTA

1. El Oficio 1397 del 29 de octubre de 2020, expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de noviembre de 2023,

C. P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631)

2. El Decreto 1625 del 11 de octubre de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público: la expresión «sin que se requiera acto administrativo que así lo indique» contenida en el párrafo segundo del artículo 1.6.1.29.3, sustituido por el artículo 1 del Decreto 963 de 2020.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de noviembre de 2023,

C. P. Wilson Ramos Girón, radicación: 11001-03-27-000-2022-00039-00 (26662)

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II. ASUNTOS

CONSTITUCIONALES

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ACCIONES DE TUTELA El Consejo de Estado se pronunció respecto a la improcedencia del decreto y práctica del dictamen pericial en segunda instancia, cuando la prueba versa sobre un punto de derecho para el que no se requieren conocimientos más allá de la ciencia jurídica.

Síntesis del caso: “Se ejerció acción de tutela para cuestionar el auto de 18 de mayo de 2023 emitido por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través del cual se negó el decreto y práctica de

un dictamen pericial por considerar que era impertinente e inconducente, dado que la prueba versaba sobre un punto de derecho; la providencia se profirió dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho erigido con ocasión a la expedición de los oficios a través de los cuales se negó la reubicación salarial de la actora dentro del escalafón docente por no alcanzar la calificación requerida. La tutelante consideró que la decisión de negar el decreto y práctica del dictamen pericial en segunda instancia, desmejora la situación del apelante único y desborda los límites de la competencia violando el principio de congruencia” ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EXCLUSIÓN DEL ESCALAFÓN DOCENTE / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / AUTO QUE DECIDE SOBRE PRUEBAS SOLICITADAS / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / DICTAMEN PERICIAL / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS Problema jurídico: Se determinará si se incurrió en defecto procedimental en el caso concreto por violación del principio de congruencia y desmejoramiento de la situación del apelante único, debido a la expedición del auto de 18 de mayo de 2023 emitido por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través del

cual se negó el decreto y práctica de un dictamen pericial en segunda instancia por considerar que era impertinente e inconducente, dado que la prueba versaba sobre un punto de derecho.

Tesis: “[E]n la demanda de tutela se alegó una violación directa a la Constitución, el a quo se pronunció respecto de la configuración de un defecto procedimental, por lo que sobre este punto versará el siguiente examen, sobre todo porque la parte actora, en su impugnación, no manifestó ningún tipo de inconformidad con la manera como se encaminó el análisis de primera instancia y que, en todo caso, los argumentos que ha expuesto a lo largo del trámite constitucional sí se pueden encuadrar dentro de un supuesto defecto procedimental. (…) La Corte Constitucional ha señalado que el defecto procedimental se causa por un error en la aplicación de las normas que rigen el procedimiento establecido para la resolución de una controversia judicial o por un apego irrestricto a las reglas procesales de manera que se obstaculiza la materialización de los derechos sustanciales. Así, se ha identificado que la autoridad judicial puede incurrir en este bajo dos modalidades: (i) absoluto y (ii) por exceso ritual manifiesto. [P]ara la tutelante, el auto del 18 de mayo de 2023 se encuentra viciado porque el Tribunal Administrativo del Cesar desbordó los límites de su competencia al fundamentar la negativa a decretar el dictamen pericial sobre el vídeo de la actora en un argumento que no fue parte de la motivación de la decisión de primera instancia ni fue propuesto por el apelante único. (…) [E]l Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, durante la audiencia

realizada el 4 de mayo de 2022, negó el decreto de la prueba “toda vez que no fue solicitada en debida forma, no se especificó cuál era la especialidad del perito que se requería, ni tampoco el objeto de la prueba”. Por lo que la demandante en su recurso de apelación discutió que no era necesario señalarle al juez la especialidad del perito y que, a pesar de que no había incluido expresamente la palabra “objeto”, de su solicitud probatoria se entendía que el propósito de la prueba era que el experto calificara nuevamente el vídeo aportado. (…) [E]l a quo constitucional al afirmar que el auto del 18 de mayo de 2023 no incurrió en un defecto procedimental, pues la autoridad judicial accionada no desconoció el principio de congruencia ni desbordó los límites de su competencia. (…) [D]e conformidad con el artículo 218 de la Ley 1437 de 2011, 8 2 BOLETÍN 273 el decreto y práctica del dictamen pericial se rige por las disposiciones del Código General del Proceso, el cual establece que el juez debe hacer un análisis de pertinencia, conducencia y utilidad al momento de resolver las solicitudes probatorias y de manera específica, se refiere a que el peritaje es improcedente cuando versa sobre puntos de derecho. (…) [E]l problema jurídico que el juez ordinario debía resolver al conocer del recurso de apelación en contra de la decisión de negar el decreto de la prueba, tenía que ver precisamente con que la experticia solicitada cumpliera con los principios de pertinencia, conducencia y utilidad, por lo que, más allá de los argumentos expuestos en la alzada, la Sala observa que al fundamentar

la providencia censurada en que el objeto de la prueba se refería a un punto de derecho, además de hacer un análisis de conducencia y pertinencia, el Tribunal actuó en aplicación a lo dispuesto en el artículo 226 del Código General del Proceso. (…) [E]l ICFES, en su contestación y antes de que se diera por terminado el proceso frente a esta entidad, había manifestado la improcedencia del peritaje por referirse a un asunto que no requería de conocimientos fuera de la ciencia del derecho, por lo que tampoco puede entenderse que dicho argumento fuera desconocido dentro del trámite ordinario tanto para la parte demandante como para los jueces de primera y segunda instancia. [N]o se evidencia que se hubiera desmejorado la situación del apelante único, en su lugar, se mantuvo la circunstancia procesal frente a la que ejerció su recurso, la cual fue la negativa a decretar la prueba pericial, es decir, la providencia atacada no decidió sobre ningún otro aspecto procesal que pudiera perjudicar a la parte y se limitó a confirmar la determinación a la que ya había llegado el juez de primera instancia. (…) Observado lo anterior y dado que no se encontró que se hubieran desconocido las etapas procesales legalmente establecidas para adelantar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni que se hubiera utilizado la norma procesal para crear una barrera injustificada que afectara los derechos fundamentales de la actora, la Sala no entrará a pronunciarse sobre si el objeto del medio de conocimiento es o no un asunto de derecho dado que este ámbito pertenece únicamente a la órbita del juez natural.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

sentencia del 10 de noviembre del 2023, C.P. Nicolás Yepes Corrales, radicación: 11001-03-15000-2023-03117-01 (AC). 9 2 BOLETÍN 273

III. SALA PLENA DEL

CONTENCIOSO 10 2 BOLETÍN 273

1. La causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos debe interpretarse a la luz de la finalidad perseguida por la misma causal, y en razón de ello, su entendimiento está vinculado al desvío de los recursos públicos cuando estos no cumplen la destinación prevista en la Ley, reglamento o respectivo presupuesto, sin que ello conlleve a una interpretación extensiva de la expresión dinero público.

Síntesis del caso: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió el recurso extraordinario especial de revisión en el que solicitó infirmar la sentencia del 20 de septiembre de 2011, mediante la Corporación decretó la pérdida de investidura del ex representante a la Cámara

Representante a la Cámara Luis Enrique Salas Moisés.

CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSAL DE REVISIÓN POR

HABERSE DICTADO LA SENTENCIA CON FUNDAMENTO EN DOCUMENTO FALSO O

ADULTERADO / DOCUMENTO FALSO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN INFUNDADO Problema jurídico 1: ¿La sentencia del 20 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se encuentra incursa en la causal de revisión prevista

en el numeral 2° del artículo 250 del C.P.A.C.A., esto es, por haberse dictado con fundamento en documentos falsos o adulterados? Tesis 1: “[P]ara la configuración de esta causal es preciso que se presente la falsedad o adulteración de uno o más documentos y que estos hayan sido fundamentales para proferir el fallo recurrido, al punto que, sin su consenso o su incidencia, el fallo hubiere tenido otro sentido. Según la interpretación y alcance que esta Corporación le ha dado a la causal en estudio, el análisis que realiza el juez en sede de revisión, con respecto a la falsedad o adulteración de los documentos, tiene un carácter puramente objetivo, sin que el operador jurídico se detenga a discurrir sobre la responsabilidad del actor, puesto que dicho aspecto le corresponde resolverlo al juez penal competente, a quien se le debe poner en conocimiento de dicha situación en los eventos en que se presente. En cuanto a la determinación de si una prueba documental aportada es falsa o ha sido adulterada, debe tenerse en cuenta “que la falsedad documental siempre será dolosa y que puede ser material o ideológica, siendo la primera la mutación física del documento y correspondiendo la segunda a la alteración intelectual de su contenido.” Dicha causal se funda en la necesidad de obtener una sentencia conforme a derecho, no afectada por hechos fraudulentos que puedan incidir en la definición del caso, particularmente cuando este tiene origen en una prueba de tipo documental. (…) [L]a Sala pone de relieve que la causal invocada está referida exclusivamente a los documentos y no a los testimonios. Es importante precisar, que aunque los testimonios consten por escrito y se aporten de esta manera al expediente, la forma de materializarlos no los convierte en una

prueba documental, pues lo relevante es la información declarada por el testigo con relación a los hechos sobre los que se le indagan. Si bien la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al congresista Luis Enrique Salas Moisés en la investigación adelantada en su contra por el delito de concusión, y se inhibió de abrir investigación por el delito de “presión de testigos”, ello no significa que los testimonios y las conclusiones a las que se llegó en relación con este medio probatorio adquieran el carácter de falsos. Es bien sabido que el juicio de pérdida de investidura es completamente independiente y autónomo del proceso penal. En tal sentido, por razón de la naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de investidura corresponde a un juicio de responsabilidad, que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional fundada en la transgresión del código de conducta de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, responsabilidad que es claramente diferenciable de la responsabilidad penal, tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, el Consejo de Estado como máxima autoridad en el ámbito de lo contencioso administrativo, no está limitado o supeditado a las decisiones que se surtan ante la justicia ordinaria”. 11 2 BOLETÍN 273 NOTA DE RELATORÍA 1: Sobre las generalidades y alcance del recurso extraordinario de revisión pueden consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, rad. 2013-00035-00(46453), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

NOTA DE RELATORÍA 2: Sobre la causal de revisión de "haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados", ver: Consejo de Estado. Sala Veintiuno Especial de Decisión, sentencia del 3 de diciembre de 2019, rad 11001-03-15-000-2014-01303-00(REV). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de febrero de 2013. Expediente: 11001-03-15-000-200800638. NOTA DE RELATORÍA 3: Sobre la independencia y autonomía del juicio de pérdida de investidura respecto al proceso penal, ver: Corte Constitucional, sentencia C319 de 1994 y Consejo de Estado, Sala 24 Especial de Decisión, sentencia del 24 de septiembre de 2021, expediente núm. 11001-03-15-000-202101129-00. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / INSUFICIENCIA PROBATORIA / ALCANCE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN INFUNDADO Problema jurídico 2: ¿La sentencia del 20 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se encuentra incursa en la causal de revisión prevista en el literal a del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, esto es, por haberse dictado con vulneración del derecho

al debido proceso, específicamente por la presunta insuficiencia de “pruebas que acrediten la indebida destinación de dineros públicos"?

Tesis: “[U]no de los rasgos distintivos del recurso extraordinario especial de revisión previsto en la Ley 144 de 1994, radica en que admite como causales adicionales a las consagradas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aquellas originadas en el desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa, derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución, ha sido entendido como el conjunto de garantías consagradas en el ordenamiento jurídico y que se aplica en toda actuación judicial o administrativa, con el fin de garantizar el derecho a la defensa y contradicción, el respeto por las formas propias de cada juicio y la competencia del juez o funcionario. De acuerdo con lo anterior, este derecho se traduce en un procedimiento justo que contiene, entre otros, los siguientes principios y derechos: legalidad, tipicidad, juez natural, favorabilidad, presunción de inocencia, publicidad, eficacia, doble instancia, non bis in idem, derecho de defensa, derecho de contradicción y la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida irregularmente, derecho a obtener una decisión motivada y el derecho a la independencia e imparcialidad del juez, entre otras. En lo que concierne específicamente al derecho de defensa, este se materializa entre otras garantías, en el respeto por los términos probatorios, la oportunidad de pedir, aportar y contradecir las pruebas. Cabe subrayar que el juez de la pérdida de investidura está llamado a motivar su decisión bajo la interpretación y análisis de las causales invocadas y la valoración de las pruebas allegadas regular y

oportunamente al proceso, de tal suerte que, la sentencia que se profiera, exprese con claridad el marco jurídico que se analiza, así como los supuestos fácticos que llevan a demostrar la existencia de la causal o causales de que se trate. Finalmente, la Sala considera necesario resaltar que el juez del proceso goza de autonomía para valorar el material probatorio en el cual funda su decisión, aplicando las reglas de la sana crítica. En tal sentido, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba, no son una habilitante para que por el camino del recurso extraordinario especial de revisión, se busque abrir una instancia adicional para debatir aspectos de carácter probatorio, que ya fueron definidos en el curso del proceso ordinario de pérdida de investidura. (…) [D]ada la naturaleza excepcional y extraordinaria del recurso especial de revisión, este no es el escenario propicio para reabrir el análisis probatorio surtido en la instancia ordinaria. Por esa razón, la Sala no se pronunciará sobre el alcance y el valor de las pruebas aportadas o practicadas en el proceso y se abstendrá de emitir un juicio sobre el análisis que realizó el juez de la pérdida de investidura sobre dichas probanzas, por cuanto ello no corresponde a la naturaleza, alcance y propósitos de este mecanismo procesal”. CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL CONGRESISTA / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS / CONCEPTO DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS / DESTINACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS / DINERO PÚBLICO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD /

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / INTERPRETACIÓN

CONSTITUCIONAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / FALTA DE APLICACIÓN INDEBIDA E

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN INFUNDADO 12 2 BOLETÍN 273

Problema jurídico 3: ¿La sentencia del 20 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se encuentra incursa en la causal de revisión prevista en el literal a del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, esto es, por haberse dictado con vulneración del derecho al debido proceso, específicamente por el presunto "desconocimiento del principio de legalidad y errónea interpretación de la causal de “indebida destinación de dineros públicos”?

Tesis: “[E]l comportamiento que se reprocha al Congresista, no solo, no le es ajeno, sino que le es reconocible, porque claramente se deriva de las relaciones de sujeción a la cual está supeditado todo servidor público. Así las cosas, mediante una elemental inferencia lógica, el congresista está en la capacidad de prever que su conducta va en contravía de principios como el interés general o la moralidad pública, y que ciertos comportamientos redundan en provecho personal y no son consonantes con la labor legislativa. En la misma línea de pensamiento, se pone de relieve que existe una postura consolidada de la Corporación, de la cual se destaca que la indebida destinación, está atada al desconocimiento concreto de los fines o propósitos que la ley o el reglamento previó para la destinación del dinero público, o cuando

versan sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario, circunstancias sobre las cuales el ordenamiento jurídico ofrece una respuesta objetiva. Lo anterior evidencia, que la jurisprudencia sobre la causal no encuentra sustento en categorías morales, subjetivas y discrecionales, sino obedecen a parámetros generales que tienen un sentido y alcance que se conoce en el ámbito jurídico, tal es el caso, de las categorías prohibido, ilícito o injusto, y dinero público. Cabe destacar que, en lo que atañe a la comprensión de la noción de “dinero público”, la jurisprudencia ha dispuesto un criterio neutral, vinculado al principio del gasto público regulado en el artículo 345 de la Constitución Política, y sentó entre otros, el criterio conforme al cual “los dineros con que se paga la nómina de los empleados públicos de las Unidades de Trabajo Legislativo son recursos públicos y más concretamente “dineros públicos” por ello se materializa su indebida destinación, cuando se les da un uso indebido, como es el caso, en que el Congresista certifica el cumplimiento de funciones, cuando en la realidad designó otras que son ajenas a la labor legislativa y que redundan en el beneficio personal del parlamentario puesto que desconocen el interés general y el art. 122 de la Constitución Política que indica que todo empleo público tiene unas funciones detalladas en la ley o el reglamento. (…) Es de gran importancia destacar que la definición de la causal se encuentra en consonancia con la finalidad o propósito que se buscó con su establecimiento, y se acompasa con las exigencias de la sociedad orientadas a depurar ciertas prácticas de los congresistas que ponen en riesgo

el buen uso de los recursos públicos, dando prevalencia a su interés personal sobre el interés general. (…) [E]s claro para la Sala, que la expresión “dinero público” a la que alude la causal analizada no se circunscribe a su noción de medio de intercambio, como lo analizó la jurisprudencia en su momento, sino que debe interpretarse a la luz de la finalidad perseguida por la misma causal, y en razón de ello, su entendimiento está vinculado al desvío de los recursos públicos cuando estos no cumplen la destinación prevista en la Ley, reglamento o respectivo presupuesto, sin que ello conlleve a una interpretación extensiva de la expresión dinero público, ya que como se ha dicho insistentemente, la interpretación de esta expresión no puede limitarse a su tenor literal, sino que debe entenderse de manera sistemática con las demás disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. (…) Si bien la sentencia objeto del recurso de revisión declaró la pérdida de investidura del entonces representante a la Cámara Luis Enrique Salas Moisés por incurrir en la causal de indebida destinación de dineros públicos, la ratio o fundamento de esta decisión, no tuvo lugar en la “indebida destinación de personas” como lo afirma el recurrente, sino en la concepción de la noción de dinero público que había sido definida por la jurisprudencia vigente para la época. De acuerdo con la jurisprudencia reinante, el bien protegido es el “dinero público”, no solo cuando es destinado indebidamente por el Congresista como ordenador del gasto, sino también, cuando con su comportamiento destina el dinero público para un uso indebido, esto es, cuando certifica que los miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo realizaron labores acordes a su función legislativa y por ello

reciben un salario, desconociendo que en la realidad el Congresista les asignó funciones ajenas a la actividad legislativa que redundaron en su favor y provecho personal. Para esta Sala, dicha interpretación lejos de considerarse lesiva de la regla de interpretación restrictiva como lo aduce el apoderado del demandante, corresponde a una intelección razonada de los enunciados que integran la estructura normativa de la causal. En este punto, es importante destacar, que aunque el recurrente alude a la vulneración de dicho criterio restrictivo, lo cierto es que, su alegato está más orientado a considerar que la interpretación que se realizó en el caso concreto, se apartó en su entender, del contenido literal o gramatical del art. 183-4 constitucional, interpretación que como se