CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00065-00-2019

AUDIENCIA INICIAL – Decisión sobre la acumulación de procesos / ACUMULACIÓN DE PROCESOS DECLARATIVOS - No procede por haberse fijado fecha para celebrar audiencia inicial en uno de ellos [A]ntes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase [señor Secretario] informar si las Resoluciones 6120 de 17 de febrero de 2012 y 63284 de 23 de octubre de 2014, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, han sido demandadas con anterioridad. En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentren y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos. SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que los actos acusados han sido demandado en el expediente número 2015 – 00024, actor sociedad SANBOY COMERCIO DE BENS ALIMENTARES SERVICIOS E INVESTIMENTOS LTDA, Magistrado Ponente: doctor Hernando Sánchez Sánchez. Estado actual: Pendiente fijar fecha para la realización de audiencia inicial y resolver una solicitud de acumulación. DR. SERRATO: En atención a lo informado por el señor Secretario de la Sección Primera y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, el Despacho considerada improcedente la acumulación de procesos, por cuanto la misma en procesos declarativos procede

hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial, lo cual ya ocurrió en el proceso de la referencia. AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA MARCARIA – Es la que procede contra el acto que concede un registro marcario en contravención del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – De nulidad y restablecimiento del derecho a nulidad relativa marcaria La apoderada del tercero con interés en las resultas del proceso, formuló las siguientes excepciones previas: “[…] inepta demanda por indebida escogencia de la acción procesal […]”, “[…] inepta demanda por indebida identificación del sujeto pasivo de la Litis […]” e “[…] ineptitud de la demanda por erros en los argumentos que sustentan el concepto de violación […]”. En relación con la excepción de “[…] INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN PROCESAL […]”, el Despacho observa que la apoderada señaló que la sociedad actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando en realidad el procedente era el de nulidad relativa consagrado en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000. […] En el sub lite, el Despacho advierte que la en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 6120 de 17 de febrero de 2012 y

63284 de 23 de octubre de 2014, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca VITAFOSFORINA (mixta), lo anterior con fundamento en la presunta infracción, entre otros, del artículo 136 literal a), de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. En este sentido y como bien lo señala la apoderada del tercero con interés en las resultas del proceso, el medio de control procedente es el de nulidad relativa consagrado en el inciso 2º del mismo artículo 172 de la Decisión 486. Verificado el expediente se advierte que si bien es cierto que el actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que el Despacho mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2015 interpretó la demanda como de nulidad relativa, impartiéndole el trámite correspondiente, tal y como se puede observar de las actuaciones surtidas hasta el momento, frente a lo cual resulta importante resaltar

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS que el tercero guardó silencio y no interpuso recurso alguno. En este contexto, aunque se debería declarar como probada la excepción de indebida escogencia de la acción, el Despacho advierte que de conformidad con el deber establecido en el artículo 171 del CPACA, el juez le dará el trámite que le corresponda al medio de control ejercicio (sic) aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, tal y como ocurrió en el caso de en estudio.

AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones de previas / CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO – Concepto / LEGITIMACIÓN – Concepto / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Capacidad para ser parte / ÓRGANOS DEL ESTADO SIN PERSONERÍA JURÍDICA – El daño debe ser imputado a la persona jurídica de la que aquél hace parte / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO PASIVO DE LA LITIS – No probada porque la demanda está bien dirigida [E]n lo atinente a la excepción de “[…] INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO PASIVO DE LA LITIS […]”, para lo cual manifestó que “dentro de los requisitos de procedibilidad de la demanda se encuentra el relacionado con la legitimación por pasiva, esto es, que la autoridad demandada debe tener capacidad jurídica y procesal”. […] Para resolver, el Despacho advierte lo siguiente: La capacidad para comparecer al proceso es el equivalente procesal de la capacidad de ejercicio del derecho sustancial. Se refiere a la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso, y esto implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél. Se entiende que la legitimación no es otra cosa que la capacidad para ser parte en el proceso, esto es, la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal y constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. En lo que se refiere al proceso contencioso administrativo, se pueden constituir como partes, las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para

ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, a contrario sensu, las entidades u órganos que carecen de tal atributo no pueden ser parte procesal, salvo que exista una ley que autorice de manera expresa su habilitación procesal. Cuando se está en presencia de hechos que se dirigen a uno de los órganos del Estado, carentes de personería, el daño debe ser imputado a la persona jurídica de la que aquél hace parte, que en muchos casos es la Nación, que es la persona jurídica de derecho público por antonomasia. En el caso de autos, el Despacho observa que el escrito de demanda presentado por el apoderado judicial de la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., se dirigió en contra de la “Nación por intermedio de la Superintendencia de Industria y Comercio”. Como se advierte, si bien es cierto que el actor menciona a la Nación, también lo es que dirige la demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en contra de una entidad de derecho Público, creada por ministerio de la ley, con personería jurídica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1151 de 2001, ratificado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011. Entender lo contrario sería tanto como desconocer los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y el debido proceso de la parte actora. Aunado a lo anterior, se pone de presente que mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2015, el Despacho admitió la demanda de la referencia y tuvo como parte demandada a la Superintendencia de Industria y Comercio a quien ordenó notificar

en la forma prevista en el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del CGP, diligencia que se surtió en debida forma tal y como se observa en el folio 89 del plenario. En este contexto, no le asiste razón a la apoderada de la sociedad BIOQUÍMICO PHARMA S.A., cuando sostiene que existe ineptitud sustancial de la demanda en el sub lite. Página 2 de 15

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

MATERIA MARCARIA – Clases de acciones / ACCIÓN DE NULIDAD

ABSOLUTA MARCARIA – Regulación / ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA

MARCARIA – Procedencia / ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA MARCARIA –

Regulación / ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA MARCARIA – Procedencia /

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Regulación /

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Procedencia

[E]n materia marcaria existen tres clases de medios de control: El de nulidad absoluta, consagrado en el inciso 1º del artículo 172 de la Decisión 486 del 2000, equiparable con el medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 el cual resulta procedente cuando se hubiese el concedido el registro marcario en contravención con lo dispuesto en los artículos134 primer párrafo y 135 de la referida disposición. El de nulidad relativa, consagrado en el

inciso 2º del mismo artículo 172 de la Decisión 486, el cual procede por infracción o contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando el registro marcario se hubiera efectuado de mala fe; y El de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 del CPACA, el cual procede en contra de los actos administrativos que deniegan la concesión de un registro marcario o que cancelan un registro por no uso o que deniegan la cancelación de un registro por no uso. Se tiene, entonces, que tanto la acción de nulidad relativa como la acción de nulidad absoluta fueron legalmente consagradas para demandar actos administrativos que conceden registros marcarios; mientras que la de nulidad y restablecimiento tan sólo se consagró frente a los actos que denieguen una concesión o cancelen un registro por no uso. AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / CONTENIDO DE LA DEMANDA – Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA POR ERROR EN LOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN – No probada porque la demanda está formulada en forma clara y completa [Se] propuso la excepción de “[…] INEPTITUD DE LA DEMANDA POR ERROR EN LOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN […]”, para lo cual advirtió que el actor debió señalar con exactitud y de manera clara las normas violadas y el concepto de violación, esto es de manera concreta debió citar las disposiciones que a su juicio se habían vulnerado. Al respecto, el Despacho recuerda que la “demanda en forma” se encuentra regulada en los

numerales 2º y 4º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, normas que dispone que toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y debe contener los requisitos allí dispuestos, entre los cuales, se encuentran “lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”. En el caso de autos y una vez revisado el plenario, el Despacho advierte que la demanda cumple con el referido requisito por cuanto la parte actora individualizó con toda precisión el acto administrativo cuya nulidad pretende y señaló con claridad y certeza el concepto de violación que pretende hacer valer. En efecto y en primer lugar, el Despacho observa que la parte actora dirige su demanda en contra de las Resoluciones 6120 de 17 de febrero de 2012 y 63284 de 23 de octubre de 2014, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca VITAFOSFORINA (mixta), por lo que sí dio a conocer, con claridad, contra qué manifestación de la voluntad eleva su reproche. En segundo lugar y en lo atinente al concepto de violación, el Despacho encuentra que el actor formuló como cargos de violación los que denominó “[…] violación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina […]”, “[…] violación de los literales a) y b) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión Andina […]” y “[…] violación de los artículos 150, examen de registrabilidad, 154 y 155, derechos de uso de la marca registrada, de la decisión 486 de la Comunidad Andina, pues fue mal hecho el examen de

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AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS registrabilidad al ignorar los derechos de Laboratorios Incobra S.A. sobre la marca Fosfoserina […]”. Cabe resaltar que para desarrollar los cargos de nulidad la parte actora desarrolló la violación de dichas disposiciones comunitarias, tal y como se desprende de los folios 49 a 57 del libelo de demanda. En este contexto, para el Despacho la demanda sí está formulada en forma completa y se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior, se tiene que el cargo ilegalidad recae sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor, o implícita en el cuerpo de la demanda. En este orden de ideas, no le asiste razón a la apoderada del tercero, por cuanto la parte actora señaló con claridad contra qué manifestación de la voluntad eleva su reproche, además el concepto de violación se encuentra completo, razones todas ellas por las cuales no se declara como probada la excepción formulada.

AUDIENCIA INICIAL – Decreto de pruebas / SOLICITUD DE PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL – Se niega por inconducente e innecesaria [L]A SOCIEDAD Bioquímico Pharma S.A. […] Solicita se sirva decretar y practicar inspección judicial a la página de internet de United States Patent and Trademaark Office […] El Despacho NIEGA el decreto y práctica de la inspección judicial

solicitada por inconducente e innecesaria, en la medida que se trata de documentos que debieron ser aportados por el interesado, de conformidad con el artículo 245 del Código General del Proceso (antes artículo 253 del CPC). Sobre el particular, la Sala de la Sección Primera tuvo la oportunidad de pronunciarse en auto de fecha 1 de noviembre de 2012, en el cual se sostuvo que lo “[…] lo que pretende probarse es del resorte de la prueba documental que debe aportar oportunamente el interesado. […] se observa que la finalidad de la inspección judicial solicitada en la demanda es demostrar “la trayectoria y pormenores de los productos, la forma en que se mercadean y el uso de las marcas de AVIDESA MAC POLLO S.A.” cuestiones que se pueden extraer de otro tipo de pruebas, como los documentos que convencionalmente sirven para inferir la trayectoria y notoriedad de una marca, según los factores señalados en la normativa andina, lo que lleva a estimar su práctica innecesaria […]”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 148 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 245 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / DECISIÓN 486 DE 2000

DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 172 INCISO 1 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 172 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00065-00

Actor: LABORATORIOS INCOBRA S.A Página 4 de 15

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

AUDIENCIA INICIAL

DR. SERRATO : Buenas tardes. En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 4:47 p.m. del día 22 de febrero de 2019 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020150006500, promovido por la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 6120 de 17

de febrero de 2012 y 63284 de 23 de octubre de 2014, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca VITAFOSFORINA (mixta), para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a nombre de la sociedad COLGENERICOS S.A. (hoy Bioquímico Pharma S.A.). INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. SERRATO: Les solicito a los presentes se sirvan apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia. La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Finalmente, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados. En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata. 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: DR. SERRATO : Sírvase señor Secretario informar sobre la presencia de quiénes se encuentran en la audiencia. Página 5 de 15

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SECRETARIO: Señor Consejero, en la audiencia se encuentran presentes las

siguientes personas:

1.1 POR LA PARTE ACTORA: Sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A.,

APODERADO(A): JOSE LUIS JORGE SUAREZ CAVELIER, identificado con la

cédula de ciudadanía No. 19.132.014 de Bogotá, y Tarjeta Profesional No. 14.441 del C.S.J., notificaciones: Carrera 4 B No. 26 A – 39 OFC 404 de Bogotá, teléfono: 2841985, Celular: 3103036541, correo electrónico: abogados@suarezcavelier.com

(SE LE RECONOCE PERSONERÍA).

1.2 POR LA PARTE DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO APODERADO(A): FABIO DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.018.451.927 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional número 267.388 del C.S.J., notificaciones: Carrera 13 No. 27 – 00 Piso 10 de Bogotá, teléfono: 5870000 ext. 10360, Celular: 3002075340, correo electrónico: notificacionesjud@sic.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.3 INTERVINIENTES: 1.3.1 POR EL MINISTERIO PÚBLICO: Doctor IVAN DARIO GOMEZ LEE, Procurador Delegado para la Conciliación administrativa, designado como Agente Especial.

Notificaciones: Calle 16 No. 4 – 75 piso 4 de Bogotá. – NO ASISTE – PRESENTÓ

EXCUSA

1.3.2 TERCEROS INTERESADOS:

1.3.2.1 Sociedad BIOQUÍMICO PHARMA S.A.

APODERADO(A): MARIA DEL ILAR OSORIO SANCHEZ, identificada con cedula de ciudadanía No. 1.014.191.551 de Bogotá y portadora de la Tarjeta Profesional

número 243253 del C.S.J., notificaciones: Carrera 5 No. 66 - 17 de Bogotá, teléfono: 7496888, Celular: 31857871149, correo electrónico: mosorio@muñozab.com (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). Página 6 de 15

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

1.3.2.2 Sociedad SANBOY COMERCIO DE BENS ALIMENTARES SERVICIOS E INVESTIMENTOS. - NO ASISTE 1.3.3 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO : – NO ASISTE Se deja constancia que el la Agencia Nacional de Defensa Jurídica Del Estado, el agente del Ministerio Público y el tercero interesado (1.3.2.2), fueron notificados en debida forma, no obstante los mismos no se hacen presentes, no presentaron excusa. Tal como lo dispone el artículo 180, numeral 2º de la Ley 1437 de 2011, la inasistencia de quienes deban concurrir a la audiencia, no impedirá la realización de la misma, razón por la cual se dará continuación a la actuación. 2.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO : Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado

el 26 de enero de 2015, conforme consta a folio 45 del expediente, y remitida al Despacho, previo reparto, el 2 de febrero de la misma anualidad. A través memorial visible a folios 66 a 81 del expediente la parte actora presentó reforma de la demanda. Mediante auto de 10 de diciembre de 2015 se admitió la demanda y la reforma de la misma, asimismo la demanda se interpretó como de nulidad relativa consagrada en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. En dicha providencia se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al tercero con interés directo en las resultas del proceso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Dentro del término para contestar la demanda la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y la sociedad BIOQUÍMICO PHARMA S.A. presentaron escritos de contestación a la misma. Mediante auto de 4 de abril de 2018, el Despacho sustanciador ordenó la vinculación de la sociedad SANBOY COMERCIO DE BENS ALIMENTARES SERVICIOS E INVESTIMENTOS LTDA. quien a pesar de Página 7 de 15

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS haber sido notificada en debida forma, tal y como consta a folios 215 y 216 del expediente, no se pronunció sobre los supuestos de hecho y de derecho del libelo de demanda. Finalmente, a través de proveído de fecha 7 de diciembre de 2018,

el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial. Este es mi informe Señor Magistrado. 3.- SANEAMIENTO DEL PROCESO: DR. SERRATO : De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede a realizar el saneamiento del proceso. Pregunto a las partes e intervinientes si observan algún vicio o irregularidad alguna que pueda acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento.

PARTE ACTORA: Ninguno

DEMANDADO(A): Ninguno TERCERO INTERESADO: Ninguno DR. SERRATO : Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso. 4.- COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS DR. SERRATO : Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si las Resoluciones 6120 de 17 de febrero de 2012 y 63284 de 23 de octubre de 2014, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, han sido demandadas con anterioridad. En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentren y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos.

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AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que los actos acusados han sido demandado en el expediente número 2015 – 00024, actor sociedad SANBOY COMERCIO DE BENS ALIMENTARES SERVICIOS E INVESTIMENTOS LTDA, Magistrado Ponente: doctor Hernando Sánchez Sánchez. Estado actual: Pendiente fijar fecha para la realización de audiencia inicial y resolver una solicitud de acumulación.

DR. SERRATO : En atención a lo informado por el señor Secretario de la Sección Primera y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, el Despacho considerada improcedente la acumulación de procesos, por cuanto la misma en procesos declarativos procede hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial, lo cual ya ocurrió en el proceso de la referencia.

DR. SERRATO: La apoderada del tercero con interés en las resultas del proceso, formuló las siguientes excepciones previas: “[…] inepta demanda por indebida escogencia de la acción procesal […]”, “[…] inepta demanda por indebida identificación del sujeto pasivo de la Litis […]” e “[…] ineptitud de la demanda por erros en los argumentos que sustentan el concepto de violación […]”.

En relación con la excepción de “[…] INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN PROCESAL […]”, el Despacho observa que la apoderada señaló que la sociedad actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando en realidad el procedente era el de nulidad relativa consagrado en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000. Al respecto, el Despacho estima necesario recordar que en materia marcaria existen tres clases de medios de control: - El de nulidad absoluta, consagrado en el inciso 1º del artículo 172 de la Decisión 486 del 2000, equiparable con el medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 el cual resulta procedente cuando se hubiese el concedido el registro marcario en contravención con lo dispuesto en los artículos134 primer párrafo y 135 de la referida disposición. Página 9 de 15

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Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS - El de nulidad relativa, consagrado en el inciso 2º del mismo artículo 172 de la Decisión 486, el cual procede por infracción o contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando el registro marcario se hubiera efectuado de mala fe; y - El de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 del CPACA, el cual procede en contra de los actos administrativos que deniegan la concesión de un registro marcario o que cancelan un registro por no uso o que deniegan la cancelación de un registro por no uso.

Se tiene, entonces, que tanto la acción de nulidad relativa como la acción de

nulidad absoluta fueron legalmente consagradas para demandar actos administrativos que conceden registros marcarios; mientras que la de nulidad y restablecimiento tan sólo se consagró frente a los actos que denieguen un concesión o cancelen un registro por no uso. En el sub lite, el Despacho advierte que la en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 6120 de 17 de febrero de 2012 y 63284 de 23 de octubre de 2014, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca VITAFOSFORINA (mixta), lo anterior con fundamento en la presunta infracción, entre otros, del artículo 136 literal a), de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. En este sentido y como bien lo señala la apoderada del tercero con interés en las resultas del proceso, el medio de control procedente es el de nulidad relativa consagrado en el inciso 2º del mismo artículo 172 de la Decisión 486. Verificado el expediente se advierte que si bien es cierto que el actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que el Despacho mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2015 interpretó la demanda como de nulidad relativa, impartiéndole el trámite correspondiente, tal y como se puede observar de las actuaciones surtidas hasta el momento, frente a lo cual resulta importante resaltar que el tercero guardó silencio y no interpuso recurso alguno.

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AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020150006500

Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS En este contexto, aunque se debería declarar como probada la excepción de indebida escogencia de la acción, el Despacho advierte que de conformidad con el deber establecido en el artículo 171 del CPACA, el juez le dará el trámite que le corresponda al medio de control ejercicio aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, tal y como ocurrió en el caso de en estudio.

Por otra parte, en lo atinente a la excepción de “[…] INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO PASIVO DE LA LITIS […]”, para lo cual manifestó que “dentro de los requisitos de procedibilidad de la demanda se encuentra el relacionado con la legitimación por pasiva, esto es, que la autoridad demandada debe tener capacidad jurídica y procesal”. Advirtió que “la demandante dirigió la demanda contra un ente que no ostenta legitimación por pasiva, esto es, contra la Nación, en tanto dicha legitimación está en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, misma que cuenta con personería jurídica propia; debiendo en este caso, la demandante demandar directamente a la Superintendencia de Industria y Comercio, ente jurídico totalmente diferente de la Nación”. Para resolver, el Despacho advierte lo siguiente: La capacidad para comparecer al proceso es el equivalente procesal de la capacidad de ejercicio del derecho sustancial. Se refiere a la aptitud de la persona

para actuar, válidamente, en el proceso, y esto implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél. Se entiende que la legitimación no es otra cosa que la capacidad para ser parte en el proceso, esto es, la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal y constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. En lo que se refiere al proceso contencioso administrativo, se pueden constituir como partes, las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, a contrario sensu, las entidades u órganos que carecen de tal atributo no pueden ser parte procesal, salvo que exista una ley que autorice de manera expresa su habilitación procesal. Página 11 de 15

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Demandante: LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Despach