CE-SECCIÓN PRIMERA-50001-23-31-000-2012-00248-02

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario

S.A. FIDUAGRARIA S.A. / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL

IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre FIDUAGRARIA S.A. y CONSORCIO PROYECTAR / PATRIMONIO AUTONÓMO PROYECTAR – Manejo y administración de recursos del Departamento del Meta / FIDUAGRARIA S.A. – Como administradora de dineros públicos se convirtió en gestor fiscal / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / RESPONSABILIDAD FISCAL - Sujetos pasivos / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Lo son las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Lo son las entidades y organismos que integran la rama ejecutiva del poder público tanto del sector central como del descentralizado por servicios / ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO – Lo son las sociedades de economía mixta, sometidas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Concepto / CONTROL FISCAL – Se ejerce sobre todos los sectores y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel ni su régimen jurídico En el caso sub examine, se observa que FIDUAGRARIA S.A. es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del

Estado, según certificación de 1º de abril de 2011, expedida por PAULO ARANGUREN RIAÑO, Secretario General y Vicepresidente de la mencionada entidad . Por lo tanto, se trata de una entidad estatal, que hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, conforme al literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489. Asimismo, se tiene que en su condición de entidad pública, administró recursos o fondos públicos, que le fueron girados por el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, con destino al patrimonio autónomo, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, por valor de $10.000.000.000 y $6.000.000.000, respectivamente, y en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, que celebró el 6 de abril de 2006 con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo objeto consistió, precisamente, en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta. […] En consecuencia, FIDUAGRARIA S.A., al ser una entidad pública, que tuvo el manejo y administración de recursos estatales, que le fueron transferidos, con ocasión de la citada cesión y del referido contrato de fiducia mercantil, es un sujeto de control fiscal o gestor fiscal, conforme lo señaló acertadamente el acto administrativo

acusado. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que le asiste razón al apelante al anotar que resulta erróneo sostener, como lo señaló el fallo de primera instancia, que FIDUAGRARIA S.A. pierde la calidad de entidad estatal y se convierte en una persona jurídica de derecho privado cuando actúa como cualquier fiduciaria privada, así como que por el hecho de celebrar negocios jurídicos que no se rigen por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Frente a este criterio planteado en la sentencia de primera instancia, la Sala aclara que la Contraloría General de la República está investida de la facultad de fiscalizar a la actora, en su condición de entidad estatal, al ser una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, como lo puso de presente el acto acusado, independiente de si sus actos y contratos se rijan o se sujeten por el derecho privado y que por su objeto, cumpla las mismas funciones que las instituciones privadas, pues constitucional y legalmente está investida de la facultad de fiscalizar las sociedades de economía mixta, “más aún cuando su régimen correspondía al de una empresa industrial y comercial del Estado”. […] En igual sentido, la Sala advierte que FIDUAGRARIA S.A. no pierde la calidad de entidad estatal y se convierte en una persona jurídica de derecho privado, cuando actúa como cualquier fiduciaria privada, por cuanto su condición de entidad, del sector descentralizado por servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, se la otorga es el literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley

489, mas no el tipo de actuación que realice o el régimen jurídico que aplique. De lo anterior, la Sala concluye que la decisión del Tribunal de primera instancia, respecto de que FIDUAGRARIA S.A. es gestor fiscal o sujeto de control fiscal resulta acertada y será confirmada, sin embargo las razones para sustentar ello son las expuestas anteriormente en esta providencia, en el sentido de que dicha calidad emana de su condición de persona jurídica de derecho público o de entidad estatal, y no de su actuación como persona jurídica de derecho privado o particular. Así las cosas, este cargo no prospera.

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN

Y FUENTE DE PAGOS – Entre FIDUAGRARIA S.A. y CONSORCIO PROYECTAR / PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTAR – Manejo y administración de recursos del Departamento del Meta / FIDUAGRARIA S.A. – Como administradora de dineros públicos se convirtió en gestor fiscal / FIDEICOMITENTE – Deberes / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / DEPARTAMENTO DEL META – Giró directamente sumas de dinero por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – De FIDUAGRARIA S.A. por la falta de diligencia en el control de los dineros que ingresaron a la fiducia y que eran públicos / CONEXIDAD O INTERDEPENDENCIA ECONÓMICA OBJETIVA – Entre el contrato de fiducia mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y CONSORCIO PROYECTAR y

la suscripción de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre esta última sociedad y el Inversionista Beneficiario / PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTAR – Los dineros que ingresaron son recursos públicos en atención a la naturaleza jurídica estatal de la entidad que los giró El segundo cargo es el referente a que los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo no son recursos públicos. […] Sobre el particular, la Sala considera: Conforme se puso de presente anteriormente, el 6 de abril de 2006, FIDUAGRARIA S.A suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo objeto consistió en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta, en condición de Inversionista Beneficiario, por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición sobre los bienes fideicomitidos, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición .En desarrollo de dicho contrato de fiducia mercantil, el CONSORCIO PROYECTAR, suscribió con el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, por valor de $10.000.000.000 y de $6.000.000.000, respectivamente, sumas de dinero que fueron giradas directamente por el ente territorial en mención, a la

cuenta de FIDUAGRARIA S. A., para que ingresaran y conformaran el patrimonio autónomo de PROYECTAR, y ella los administrara. Cabe mencionar que en el referido contrato fiduciario, en la cláusula tercera se señalaron sus finalidades y que las ofertas de cesión con pacto de readquisición, formarían parte integral del referido contrato […] De conformidad con la cláusula cuarta , el CONSORCIO PROYECTAR se comprometió con la actora a transferir al Patrimonio Autónomo que esta administraría, los derechos económicos derivados de los contratos de obra núms. 1657, 1661, 1664 y 1668, adjudicados por el INVIAS, y los entregados por el Inversionista beneficiario (Departamento del Meta), quien a su vez se vinculó, a través de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. […] Por tal razón, los dineros que se transfirieron al Patrimonio Autónomo respaldarían la devolución de los dineros que ingresaban por cuenta de los Inversionistas Beneficiarios. Además, en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del citado contrato de fiducia mercantil se estableció que las obligaciones adquiridas por el fideicomitente (CONSORCIO PROYECTAR) con los inversionistas beneficiarios (en este caso el Departamento del Meta) se señalarían dentro de las ofertas de cesión de derechos y en dichas ofertas se establecerían las siguientes declaraciones y requisitos para ser vinculadas al fideicomiso, entre las cuales se destacan: […] Lo anterior pone en evidencia que existía una conexidad o interdependencia económica objetiva entre el Contrato de Fiducia

Mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y el CONSORCIO PROYECTAR y la suscripción de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre esta última sociedad y el Inversionista Beneficiario (Departamento del Meta) . El oferente era el CONSORCIO PROYECTAR, quien ofrecía ceder a favor del mencionado Inversionista Beneficiario, los derechos de beneficio que tenía en el fideicomiso derivado del Contrato de Fiducia Mercantil y el Departamento del Meta era quien pagaba un monto de dinero por los derechos de beneficio surgidos del contrato de fiducia. Asimismo, se estima que habida cuenta que el Departamento del Meta, en su condición de Inversionista Beneficiario, en los términos del Contrato de Fiducia Mercantil, fue el que giró directamente al patrimonio autónomo que constituyó FIDUAGRARIA S.A., las sumas antes descritas, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, en su cuenta bancaria del Banco de Occidente, para que este las administrara, la Sala considera que los dineros que ingresaron al patrimonio autónomo son recursos públicos, en atención a la naturaleza jurídica -estatal-, de la entidad que los giró. Frente a este asunto, la Sala observa que en la sentencia apelada el Tribunal de primera instancia señaló que los recursos, que fueron transferidos por el Departamento del Meta e ingresaron al Patrimonio Autónomo administrado por la actora, como aporte del Fideicomitente, “[…] formalmente ya

no eran recursos públicos sino del fiduciante […]”. Sobre este argumento, la Sala debe precisar que el hecho de que ingresen esos recursos al Patrimonio Autónomo de FIDUAGRARIA S.A., como aporte del Fideicomitente, no significa que los recursos que dicha entidad tenía que administrar cambiaron o perdieron su naturaleza de públicos, teniendo en cuenta la procedencia u origen estatal o pública de dichos fondos y que los mismos conservan su naturaleza a pesar del tráfico de los mismos, a través de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición y del contrato de fiducia mercantil; ni mucho menos que por esta razón la actora no pueda ser objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, por cuanto al ingresar dineros públicos del Departamento del Meta al referido Patrimonio Autónomo, FIDUAGRARIA S.A., como su administradora se convirtió en gestor fiscal. SUJETO DE CONTROL FISCAL – Concepto / GESTIÓN FISCAL – Concepto / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Calidad no emana únicamente de la condición de ser servidor público o persona jurídica de derecho privado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA COMPETENCIA DE LA CONTROLARÍA – Para fiscalizar a las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 29 de abril de 2010, Radicación 11001-03-24-000-2002-00444-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 15 de septiembre de 2016, Radicación 25000-23-41-0002013-02564-01; 15 de diciembre de 2016, Radicación 13001-33-31-004-200400575-01, C.P. María Elizabeth García González; 22 de febrero de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2002-00567-03, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; Corte Constitucional, sentencia C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; sentencia C-529 de 1993; sentencia C-557 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia C-415 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / DECRETO 267 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 267 DE 2000 – ARTÍCULO 38 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00248-02

Actor: FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA

S.A.

Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL META Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA, EN CUANTO NO SE

DESVIRTUÓ LA PRESUNCION DE LEGALIDAD QUE AMPARA AL ACTO

ACUSADO, PROFERIDO POR LA ENTIDAD DEMANDADA, DADO QUE

FIDUAGRARIA S.A., AL SER ENTIDAD PÚBLICA SÍ ES SUJETO DE

CONTROL FISCAL, YA QUE DICHO CONTROL CUBRE A TODOS LOS

SECTORES, ETAPAS Y ACTIVIDADES, EN LOS CUALES SE MANEJAN BIENES O RECURSOS OFICIALES, SIN QUE IMPORTE LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD O PERSONA, PÚBLICA O PRIVADA QUE REALIZA LA FUNCIÓN O TAREA SOBRE LA CUAL RECAE AQUEL, NI SU RÉGIMEN JURÍDICO. LOS DINEROS QUE INGRESARON AL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA MENCIONADA FUDUCIARIA SON RECURSOS PÚBLICOS Y NO PIERDEN DICHA CONDICIÓN, EN ATENCIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICAESTATAL-, DE LA ENTIDAD QUE LOS GIRÓ. REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A.-, en adelante FIDUAGRARIA, contra la sentencia de 17 de julio de 2019, proferida por la Sala de Decisión Escritural núm. 5, del Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las súplicas de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1. FIDUAGRARIA S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del

CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA .- Que se declare la nulidad del “Auto que resuelve recurso de apelación”, proferido por el Contralor Departamental del Meta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1208, en cuanto resuelve dictar fallo con responsabilidad contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A., en forma solidaria con otros, por un valor de $5.583.610.995,00. SEGUNDA .- Que a título de restablecimiento del derecho se exonere de toda responsabilidad fiscal a la SOCIEDAD

FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.-

FIDUAGRARIA S.A.

TERCERA .- Que igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el levantamiento del embargo practicado en contra de la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A., por parte de la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL META y se ordene la exclusión del boletín de responsables fiscales. CUARTA. - Que en el evento en que la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A. hubiere sido forzada a cumplir el Auto demandado y, en consecuencia, a pagar en todo o en parte el valor por el que se declaró responsable fiscal y solidariamente a mi representada, a título de restablecimiento se condene a la demandada a reintegrar a

la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO

S.A.- FIDUAGRARIA S.A. los dineros transmitidos forzadamente, desde la fecha del cumplimiento forzado hasta cuando el reintegro se realice. Este pago deberá efectuarse con intereses moratorios, calculados desde la fecha del cumplimiento forzado hasta el día en que el reintegro se realice. Si el Tribunal estima que no se adeudan intereses moratorios, pido que se ordene el pago de intereses comerciales corrientes, o que se indexe la suma debida con el IPC más 12 puntos de interés según lo dispone el ordinal 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. QUINTA. - Que se condene a la parte demandada a pagar a favor de mi representada, todo perjuicio derivado del acto cuya nulidad se impetra y que aparezca probado dentro del Proceso. SEXTA. - Que la parte demandada deberá pagar las costas y agencias en derecho del Proceso […]”. I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Que suscribió el 6 de abril de 2006 un contrato de fiducia de administración y fuente de pago con el CONSORCIO PROYECTAR, integrado por las sociedades INCONAL S.A.S., BEC INGENIERÍA S.A.S. e ICOCIVIL S.A., para lo cual constituyó el patrimonio autónomo denominado P.A. PROYECTAR, con la finalidad de administrar los bienes fideicomitidos, para que sirvieran de fuente de pago de las obligaciones del fideicomitente, adquiridas con terceros beneficiarios, a través de “ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de

readquisición”. 2º. Que en desarrollo del contrato de fiducia, el CONSORCIO PROYECTAR transfirió al fideicomiso los derechos económicos derivados de las actas de obra de los contratos núms. 1651, 1657, 1661, 1664 y 1668, que había celebrado con el INVIAS. Asimismo, aportó al patrimonio autónomo los recursos pagados por el Departamento del Meta, en virtud de la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio, que había suscrito con dicho ente territorial como tercero beneficiario. 3º. Agregó que a raíz del Informe Final de Auditoría Gubernamental con enfoque integral, modalidad especial, realizado respecto de las inversiones de los excedentes de Tesorería del Departamento del Meta, la Contraloría Departamental del Meta inició el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1208, por las presuntas irregularidades derivadas de la colocación o entrega de recursos del Departamento en mención, durante los años 2006 y 2007, a particulares en virtud de las referidas ofertas comerciales. 4º. Que la Contraloría General de la República, mediante auto de abril de 2008, decretó la nulidad del proceso, respecto de la actuación concerniente a recursos propios del ente territorial. En tal pronunciamiento, el mencionado Órgano de Control señaló que “[…] la acción de responsabilidad fiscal tiene como sujetos pasivos a los servidores públicos que con su conducta ocasionaron el daño, y no es jurídicamente viable que una entidad pública sea llamada a responder fiscalmente […]”. 5º. Adujo que FIDUAGRARIA S.A. es una “[…] sociedad de economía mixta del

orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, perteneciente al sector agropecuario […]”, por tanto como entidad pública no podía ser sujeto de responsabilidad fiscal. 6º. Indicó que en atención a la referida nulidad, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental del Meta asumió y continuó con el trámite del proceso de responsabilidad fiscal núm. 1208. 7º. Anotó que a través de “Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 008-11” de 12 de mayo de 2011, proferido por la Contraloría Auxiliar en mención, ordenó “[…]dictar fallo sin responsabilidad fiscal […]” frente a la actora, fundamentándose en el concepto núm. 80112-EE2557 de 14 de abril de 2010, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en el que se concluyó que “[…] las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores públicos que tienen capacidad jurídica y material de administración o manejo de los recursos públicos. Son los representantes legales de las entidades estatales quienes responden físicamente por la actuación de estas que ocasione, detrimento patrimonial al Estado”. 8º. Que dicha decisión no fue objeto de recurso alguno por parte de la demandante, pues se le eximió de responsabilidad fiscal. No obstante, como hubo unos responsables fiscales en el mismo fallo, ellos procedieron a interponer recurso de reposición y de apelación contra dicha decisión. Sostuvo que la mencionada Contraloría Auxiliar confirmó en todas sus partes el

referido fallo, en virtud de los citados recursos interpuestos. 9º. Señaló que el recurso de apelación fue resuelto a través de Auto de 28 de octubre de 2011 por el Contralor Departamental del Meta, que al revisar la providencia en grado de consulta, en lo concerniente a los que fueron absueltos, entre ellos, FIDUAGRARIA S.A., profirió el fallo con responsabilidad fiscal, que es objeto de la presente demanda. I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 6º, 29, 121, 122, 268 y 272 de la Constitución Política; 845, 1226 a 1244 del Código de Comercio; 1494 y siguientes, 1602, 1959 y siguientes del Código Civil; 1º, 2º a 7º, 36, 47, 53, 54 y 60 de la Ley de 15 de agosto de 20001; 17 de la Ley 80 de 28 de octubre de 19932; y 48 del Decreto 5381 de 2008. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: FALSA MOTIVACIÓN Expresó que existe una notoria divergencia entre la realidad fáctica y jurídica y los motivos tomados como fuente para la producción del acto demandado, dado que el Ente de Control Fiscal dio por ciertos unos hechos que no están demostrados y calificó otros de manera indebida. Explicó que no se estructuraron los siguientes elementos de responsabilidad fiscal: a) Los recursos que ingresaron al fideicomiso no eran públicos; b) FIDUAGRARIA 1 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de

las contralorías”. 2 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. S.A. no es gestor fiscal, ni realizaba gestión fiscal en la ejecución del contrato de fiducia; c) Su actuación estuvo exenta de culpa grave o dolo; d) No existe el necesario nexo causal entre la conducta de la actora y el supuesto daño patrimonial del Estado. a) Señaló que los recursos que ingresaron al fideicomiso no eran recursos públicos, en la medida en que los dineros del Departamento del Meta fueron transferidos al CONSORCIO PROYECTAR, como pago de la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición y a partir de allí dejaron de ser dineros públicos, porque pasaron a ser del fideicomitente. Aclaró que los recursos de las entidades públicas cuyo dominio se transfiere a un particular pierden su connotación o naturaleza de públicos. Adujo que, por ende, al asumir la Contraloría demandada que los recursos eran públicos incurre en falsa motivación, pues en realidad los recursos que ingresaron a los patrimonios autónomos eran de propiedad del fideicomitente, girados por la entidad pública (Departamento de Meta) a las cuentas del patrimonio autónomo y no a las cuentas de FIDUAGRARIA S.A. b) Indicó que la actora no es gestor fiscal, puesto que para el preciso caso que dio origen a la investigación por parte de la entidad demandada, aquella no estaba habilitada, es decir, no tenía poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado, en tanto que los dineros que ingresaron al patrimonio autónomo no tenían la

connotación de fondos o bienes públicos. De tal manera, que no estaba ejerciendo las actividades descritas en el artículo 3º de la Ley 610 de 15 de agosto de 20103, que constituyen gestión fiscal. Agregó que al no encajar la conducta de la demandante como elemento de la responsabilidad fiscal en el marco de la “gestión fiscal”, no puede predicarse la existencia de nexo causal entre el supuesto daño patrimonial del Estado y su actuación, razón por la cual no podía hacerse juicio de imputación en su contra. 3 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.” c) Advirtió que la actuación de la demandante estuvo exenta de culpa grave o dolo, toda vez que administró los bienes fideicomitidos, conforme a las instrucciones de los fideicomitentes, en virtud de las cuales solo debía verificar que los recursos provenientes de las cesiones de derechos ingresaran al patrimonio autónomo, pero en ningún momento fue parte de esos contratos de cesión de derechos de beneficio celebrados por el fideicomitente con el ente territorial. Señaló que según un informe de la Unión Temporal Interventorías 2005, para un caso similar, la responsabilidad por el uso de dineros públicos para el pago del precio de la cesión de los derechos fiduciarios es de las entidades públicas ordenadoras del gasto y no de la Fiduciaria. Además, de dicho concepto concluye que desde el punto de vista del régimen de inversión la operación efectuada fue válida. Por lo tanto, la obligación de la Fiduciaria, según las estipulaciones contractuales del contrato de fiducia, era pagar con los bienes fideicomitentes ante

el incumplimiento en la recompra en que hubiese incurrido el fideicomitente, siempre que hubiese dinero en el patrimonio autónomo. Afirmó que no existe nexo causal entre la conducta de FIDUAGRARIA S.A. y el supuesto daño patrimonial del Estado, porque este no se originó en el contrato de fiducia, sino en el de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición suscrito entre el Departamento del Meta y el CONSORCIO PROYECTAR, en el cual la Fiduciaria no intervino, pues fue este negocio jurídico el que dio lugar a la entrega de los recursos por parte del ente territorial al cedente, mediante transferencia al fideicomiso por cuenta del fideicomitente.

SEGUNDO CARGO: FALTA DE COMPETENCIA Alegó que se presentó una extralimitación de las atribuciones propias de la Contraloría demandada, ya que solo tiene competencia para declarar la responsabilidad derivada de la gestión fiscal.

Expresó que FIDUAGRARIA S.A. es una entidad pública del orden descentralizado y no podía, por lo tanto, ser declarada como responsable fiscal, dado que las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales; solo lo son sus representantes, quienes eventualmente podrían responder fiscalmente. Citó el concepto núm. 80112-EE2557 de 14 de abril de 2010, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en el que se señaló que “[…] las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores públicos que tienen capacidad jurídica y material de administración o manejo de los recursos públicos […]”.

Indicó que el Ente de Control dictó un fallo con responsabilidad fiscal en contra de la actora, quien no estaba habilitada jurídicamente para ejercer gestión fiscal. Advirtió que la actuación de la demandante no estuvo precedida de acto administrativo, convenio o contrato administrativo, ni tampoco tuvo ni ejerció atribuciones públicas para el manejo de recursos del Estado.

TERCER CARGO: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Señaló que se violó el debido proceso, al proferir el fallo con responsabilidad fiscal acusado por fuera de la competencia atribuida a la Contraloría Departamental del

Meta. Alegó que también se vulneró dicho derecho, al dictar un fallo sin encontrarse estructurados los elementos de la responsabilidad fiscal, en clara violación de la Ley 610.

CUARTO CARGO: INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Manifestó que con la infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo acusado, se violó el artículo 268 de la Constitución Política y los artículos 1º, 3º, 4º 5º, 6º, 36, 47, 53 y 54 de la Ley 610, en concordancia con la Ley 489 de 29 de diciembre de 19984 y la Ley 80, al declarar responsable fiscalmente a una entidad de derecho público y al estimar que la actora ejercía gestión fiscal. 4 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones”. Sostuvo que se vulneraron las normas sobre el contrato de fiducia, contenidas en los artículos 1226 al 1244 del Código de Comercio, puesto que se desconoció la independencia legal entre el patrimonio autónomo constituido con ocasión de la fiducia y el patrimonio propio de la fiduciaria. Agregó que no se tuvo en cuenta la sujeción de la Fiduciaria a las instrucciones del fideicomitente y se omitió que ella no es responsable por la suficiencia de bienes del fideicomiso, ni por los contratos que el fideicomitente celebre con terceros, pues ella no fue parte en los contratos de cesión de derechos de beneficio, en virtud de cuyo pago los dineros del Departamento dejaron de ser públicos, lo que al no tenerse en cuenta en el fallo, desconoce la relatividad de los contratos, establecido en el artículo 1602 del Código Civil, además de lo dispuesto en el artículo 845 del Código de Comercio sobre la oferta comercial y quienes se obligan con ocasión de ella. Expresó que tampoco se tuvieron en cuenta en el fallo con responsabilidad fiscal acusado los grados de culpa, descritos en el artículo 63 del Código Civil y que conforme al artículo 48 del Decreto 538 de 25 de febrero de 20085 y al artículo 17 de la Ley 810 de 13 de junio de 20036, la facultad de inversión de excedentes de liquidez radicaba en la Tesorería del ente territorial, que aceptó la oferta comercial y no en la actora. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I.4.1. La Contraloría General de la República, mediante apoderado, contestó la

demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones