CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2010-01413-01(4354-15)-2016

PENSION DE VEJEZ - Hijo discapacitado / REGIMEN ESPECIAL DE PENSION PARA MADRES CON HIJOS DISCAPACITADOS - Antecedente jurisprudencial / REGIMEN ESPECIAL LEY 797 DE 2003 - Se debe acreditar un m(cid:237)nimo de mil semanas cotizadas / PENSION ESPECIAL DE VEJEZReconocimiento El beneficio otorgado por el legislador busc(cid:243) garantizar la protecci(cid:243)n del hijo discapacitado, al otorgarle a la madre la posibilidad de suplir las necesidades de su hijo, para que se desempeæe normalmente en sociedad. Para acceder a la pensi(cid:243)n especial de vejez para madre con hijo discapacitado, es necesario acreditar, que debi(cid:243) haber cotizado el m(cid:237)nimo de semanas exigido para el rØgimen de prima media, dispuesto en el art(cid:237)culo 34 de la Ley 100 de 1996, modificado por el art(cid:237)culo 10 de la Ley 797 de 2003. El art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 2003 tra(cid:237)a inmersos vac(cid:237)os jur(cid:237)dicos, que la Corte Constitucional ha venido llenando con la finalidad de esclarecer el sentido de c(cid:243)mo interpretarse dicha norma con miras a que no se confunda la expresi(cid:243)n all(cid:237) contenida como “madre trabajadora” pues esta se debe entender como “madres cabeza de hogar”. Siendo así, para acceder a la pensi(cid:243)n especial de vejez, se debe acreditar ademÆs de la discapacidad del hijo, su dependencia econ(cid:243)micamente y de manera exclusiva con la madre o

padre cabeza de hogar, y las semanas m(cid:237)nimas para optar por la pensi(cid:243)n en el rØgimen de prima media. La demandante cuenta con los requisitos m(cid:237)nimos de cotizaci(cid:243)n para acceder a la pensi(cid:243)n especial de vejez, toda vez que mediante certificado de historia laboral se evidencia que cuenta con 1279J semanas cotizadas, superando el nœmero m(cid:237)nimo que establece el art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 2003, que para el aæo 2010 era de 1175. As(cid:237) mismo, acredita la condici(cid:243)n de tener un hijo menor discapacitado, con una pØrdida de capacidad funcional y laboral de 58.50%, como lo seæala la Junta Regional de calificaci(cid:243)n de invalidez de Antioquia, lo cual implica que necesite apoyo en las actividades cotidianas. De la misma manera, el dictamen seæala que presenta cuadros de agresividad.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2010-01413-01(4354-15)

Actor: MARIA VICTORIA MARIN MONCADA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG Referencia: RECONOCIMIENTO PENSI(cid:211)N ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO MENOR DISCAPACITADO (ART˝CULO 9 LEY 797 DE 2003). La Sala decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de julio del 2015 por el Tribunal Administrativo del Antioquia - Sala Primera de Decisi(cid:243)n en Descongesti(cid:243)n que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

1.1. Pretensiones. Mar(cid:237)a Victoria Mar(cid:237)n Moncada, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, present(cid:243) demanda encaminada a obtener la nulidad de los oficios nro. 1258-FNPSM del 13 de mayo del 2009 y 1559-FNPSM del 5 de junio de 2009, proferidos por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de la Gobernaci(cid:243)n de Antioquia, por los cuales, se le neg(cid:243) la pensi(cid:243)n especial de vejez consagrada en el inciso 2” del ParÆgrafo 4” del art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de enero 29 de 2003, que modific(cid:243) el art(cid:237)culo 33 de la Ley 100 de 1993. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243): i) se ordene a la demandada, reconocer la pensi(cid:243)n especial de vejez a partir del 14 de abril de 2006; ii) se haga

la liquidaci(cid:243)n debidamente actualizada, con sus respectivos incrementos legales de cada aæo; y, iii) se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Hechos. La Sala resume los hechos expuestos en la demanda de la siguiente manera: La demandante, a travØs de escritos del 23 de octubre del 2008 y 14 de abril de 2009, solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n especial de vejez por haber acreditado mÆs de 20 aæos de servicios como docente nacional y tener un hijo menor de edad discapacitado por S(cid:237)ndrome de Down, peticiones que fueron negadas a travØs de los actos acusados, con el argumento de haberse vinculado en el aæo de 1985, y por tanto, no le era aplicable la Ley 797 de 2003. Que las decisiones que negaron el derecho, quedaron en firme por no haberse agotado la v(cid:237)a gubernativa debido al desconocimiento de la actora sobre la manera de controvertirlas. 1.3. Normas vulneradas y concepto de la vulneraci(cid:243)n. El apoderado de la parte demandante cit(cid:243) como disposiciones vulneradas: Los art(cid:237)culos 13, 23, 44, 46 y 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; Ley 91 de 1989, art(cid:237)culo 15; Ley 797 de 2003 en su art(cid:237)culo 9” ParÆgrafo 4” inciso 2”, y Ley 100 de 1993 en su art(cid:237)culo 279. Manifest(cid:243), que el inciso 2” del ParÆgrafo 4” del art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 2003

es aplicable al caso de la demandante atendiendo el principio de favorabilidad, pues si bien es educadora, y en tal sentido tiene normas prestacionales especiales, las disposiciones generales consagran el beneficio pensional solicitado, dado que tiene un hijo menor de edad con discapacidad que requiere de cuidado especial, y porque acumula mÆs de los 20 aæos de servicio para ostentar el estatus de pensionada. Sostuvo ademÆs, que esta corporaci(cid:243)n1 en diversas oportunidades aplic(cid:243) el principio de favorabilidad en materia pensional, toda vez que los reg(cid:237)menes exceptuados, solo deben aplicarse cuando la norma especial resulte mÆs favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminaci(cid:243)n para dificultarles el acceso a los derechos m(cid:237)nimos consagrados en la legislaci(cid:243)n para la generalidad.

2. Contestaci(cid:243)n de la demanda. 1 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Subsecci(cid:243)n B. Sentencia de 21 de junio de 2007. Radicado: 229-06.

Actora: Yaneth Trujillo Zuluaga. Demandado: Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.

Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ord(cid:243)æez Maldonado La entidad accionada, oportunamente contest(cid:243) la demanda oponiØndose a las pretensiones, para lo cual manifest(cid:243) que el acto acusado es legal, dado que el rØgimen pensional de los docentes es especial, el cual consagra unas condiciones

taxativas para acceder a la pensi(cid:243)n que la demandante no cumple para ser acreedora de la prestaci(cid:243)n que invoca. Concluy(cid:243) que no estÆ obligada a reconocer y pagar la pensi(cid:243)n especial de vejez, pues no resulta viable la aplicaci(cid:243)n del inciso 2”, parÆgrafo 4” del art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 2003, toda vez que el canon 279 de la Ley 100 de 1993, exceptœa de la aplicaci(cid:243)n de esta norma al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque cuentan con reglas especiales.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Primera de Decisi(cid:243)n en Descongesti(cid:243)n, mediante sentencia del 8 de julio del 2015, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda; concluyendo que la actora no tiene derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n especial de vejez por hijo discapacitado, pues no cumple con los requisitos normativos previstos en el inciso 2” del parÆgrafo 4” del art(cid:237)culo 9 de la Ley 797 de 2003. Ech(cid:243) de menos, la prueba que acreditara la calidad de madre cabeza de familia, regla indispensable para alcanzar la pensi(cid:243)n solicitada, puesto que ademÆs en el plenario obra prueba que denota la existencia de matrimonio y convivencia vigente con el padre del menor, descartando as(cid:237) que sea la œnica fuente de subsistencia de Øste. As(cid:237) las cosas, estim(cid:243) insuficientes las 1291 semanas cotizadas por la demandante

y la discapacidad de su hijo certificada en un 58.50%, para poder acceder a la pensi(cid:243)n especial.

4. Recurso de apelaci(cid:243)n.

La parte demandante, oportunamente interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, en el que reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la demanda y recalc(cid:243) que la Ley 797 de 2003 es clara y no necesita de ninguna interpretaci(cid:243)n, siØndole aplicable a la actora, toda vez que reuni(cid:243) todos los presupuestos para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, pues tiene un hijo menor de 18 aæos discapacitado que es de su absoluta responsabilidad, y cumple con el tiempo de servicio exigido para este beneficio. Insiste que al analizar la ley que ampara el caso, no se exige el requisito de ser madre cabeza de familia, ni que deba ser divorciada, separada de su c(cid:243)nyuge (cid:243) soltera. Por tanto, no se puede ir mÆs allÆ de su texto escrito como hizo el a quo en las citas jurisprudenciales de la sentencia apelada.

5. Concepto del ministerio pœblico.

El Ministerio Pœblico en uso del traslado especial, solicita confirmar la sentencia apelada, arguyendo que de acuerdo con las pruebas recaudadas si bien la demandante cumple con los requisitos m(cid:237)nimos de cotizaci(cid:243)n y tenga un hijo menor discapacitado, no demostr(cid:243) ser madre cabeza de familia, calidad necesaria para predicar la pensi(cid:243)n de que trata el art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 2003.

Destac(cid:243), que la valoraci(cid:243)n interdisciplinaria que la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez de Antioquia hizo al hijo menor de la actora el 13 de enero de 20152, denota que convive y depende de ambos padres, quienes son docentes y se encuentran casados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Precisi(cid:243)n inicial. 2 Folio 171. Antes de abordar la temÆtica que rodea el caso, es necesario esclarecer un asunto procesal que pasa a revisarse a continuaci(cid:243)n. En l(cid:237)neas anteriores, se destac(cid:243) la pretensi(cid:243)n de nulidad de los oficios 1258FNPSM del 13 de mayo del 2009 y 1559-FNPSM del 5 de junio de 2009, proferidos por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de Antioquia, que en criterio de la parte actora fueron los que le negaron el derecho a la pensi(cid:243)n especial solicitada. Sin embargo, atendiendo que el control de legalidad que se ejerce a travØs de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho solo es posible sobre actos administrativos definitivos3, encuentra la Sala que los actos acusados en estricto sentido no se adecœan a tal tipolog(cid:237)a; pues, en el oficio 1258-FNPSM del 13 de mayo del 2009 simplemente se “ratifica en todas y cada una de sus partes, el contenido del oficio 589205 del 5 de noviembre de 2008, por tanto, esta respuesta no tiene carácter de acto administrativo, ni revive términos de ley”4 y por su parte,

mediante oficio 1559-FNPSM del 5 de junio de 20095, se le reitera lo mismo a la peticionaria. De este modo, las respuestas contenidas en los actos demandados, hicieron remisi(cid:243)n al Oficio 589205 del 5 de noviembre de 20086, tambiØn expedido por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de Antioquia, en donde expresamente se le neg(cid:243) a la actora la pensi(cid:243)n reclamada, principalmente por serle inaplicable la Ley 797 de 2003. Esta situaci(cid:243)n, fue advertida por el a quo, al inadmitir la demanda mediante auto del 10 de agosto de 20107, exigiendo formulaci(cid:243)n de pretensi(cid:243)n de nulidad respecto del mencionado acto, al ser el que verdaderamente conten(cid:237)a la voluntad de negar el derecho discutido; no obstante, el apoderado de la actora en escrito de correcci(cid:243)n y de manera vehemente manifest(cid:243) la improcedencia de lo solicitado, ratificÆndose en que las sœplicas eran las inicialmente solicitadas, lo que sin consideraciones fue estimado para producirse la admisi(cid:243)n y trÆmite del proceso. 3 Art(cid:237)culo 50 C.C.A. 4 Folio 26. 5 Folio 32. 6 Folios 19 y 20. 7 Folios 112 y 113 En este panorama, se precisa que toda demanda contenciosa debe cumplir con unos presupuestos que garantizan la decisi(cid:243)n de fondo. As(cid:237), existen los

relacionados con la acci(cid:243)n, los relativos al procedimiento y los que tienen que ver con la demanda. De esta manera, la admisi(cid:243)n supone el cumplimiento de tales requisitos, por lo que previo a ella el juez verifica el debido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, la caducidad de la acci(cid:243)n, la conciliaci(cid:243)n extrajudicial si es del caso, la capacidad para ser parte y para comparecer en juicio, la demanda en forma, y la competencia. El requisito de la demanda en forma, en los contenciosos de nulidad cobra especial importancia, toda vez que son unos verdaderos controles de legalidad de los actos administrativos, y que aunados con el carÆcter rogado de la jurisdicci(cid:243)n, hacen necesaria una tØcnica bien definida no solo para seæalar las normas que presuntamente se consideran infringidas8, sino tambiØn para explicar claramente su concepto de violaci(cid:243)n, es decir la indicaci(cid:243)n precisa del porque se considera ilegal el acto acusado. De igual modo, debe incluirse tambiØn lo que se demanda9, que no es otra cosa a lo que se pide al juez, las pretensiones, que deben formularse de manera precisa, inequ(cid:237)voca y detallada en la forma seæalada en el canon 138 del C.C.A. De acuerdo con lo anterior, tenemos que los actos demandados en esta causa no son definitivos, puesto que a travØs de ellos, la entidad accionada se remiti(cid:243) a una

respuesta anterior, que al ser analizada fue la que decidi(cid:243) la actuaci(cid:243)n administrativa10 iniciada por la actora en uso de su derecho de petici(cid:243)n para lograr el reconocimiento de la pensi(cid:243)n especial consagrada en el art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 2003; y que al no ser acusada, conducir(cid:237)a a la ineptidud de la demanda, sin que obste para ello, las razones expuestas en la primera instancia por la parte actora. En efecto, las actuaciones administrativas culminan con la expedici(cid:243)n del acto que la resuelve de manera directa o indirecta, que en tØrminos dogmÆticos corresponde al que evidencia el pronunciamiento de la administraci(cid:243)n sobre el asunto puesto a su conocimiento, generando efectos jur(cid:237)dicos creando, modificando o extinguiendo una situaci(cid:243)n general o particular. Este acto definitivo, 8 Numeral 4” Art(cid:237)culo 137 C.C.A. 9 Numeral 2” Ib(cid:237)dem. 10 Denominaci(cid:243)n contenida en el Decreto 01 de 1984 para significar el procedimiento seguido por la administraci(cid:243)n para adoptar sus decisiones. se opone al de mero trÆmite o preparatorio, que simplemente impulsa la actuaci(cid:243)n de una etapa a otra. TratÆndose de actos particulares, pueden ser controvertidos en uso de los recursos ante la administraci(cid:243)n, y que en voces del estatuto procesal anterior11, se trata del cumplimiento de la denominada v(cid:237)a gubernativa. Pero tales situaciones, que comprenden lo normal en el procedimiento

administrativo, no pueden confundirse con la naturaleza de los derechos discutidos y con la posibilidad de ser reclamados o revisados en cualquier tiempo ante la administraci(cid:243)n o la jurisdicci(cid:243)n, como cuando se trata de prerrogativas imprescriptibles como lo es la pensi(cid:243)n que ademÆs por su carÆcter peri(cid:243)dico no tiene l(cid:237)mite temporal para formularse demanda; pero en todo caso, requiriØndose un acto pasible de control de legalidad, esto es, definitivo. Por ello, tØcnicamente no debe hacerse uso reiterado de la petici(cid:243)n cuando el asunto ha sido resuelto mediante acto definitivo, a menos que por la naturaleza del derecho y ante circunstancias nuevas, sea posible otro estudio y provocarse una decisi(cid:243)n distinta y separable de la inicial. Tanto as(cid:237), que hoy la administraci(cid:243)n ante las peticiones reiteradas sobre un mismo punto, puede leg(cid:237)timamente abstenerse de pronunciarse y remitirse a las respuestas anteriores12, en cuyo caso, Østas no constituyen actos acusables, al no contener decisi(cid:243)n alguna. No obstante, en una visi(cid:243)n constitucional del derecho fundamental de acceso a la administraci(cid:243)n de justicia, en consonancia con la prevalencia del derecho sustancial ante lo formal, y en franca aplicaci(cid:243)n del poder de interpretaci(cid:243)n de la demanda que ostenta el juez; estima la Sala que debe proceder al estudio de fondo del caso por lo que se explica:

1. La intenci(cid:243)n inequ(cid:237)voca de la demanda, es la nulidad de los actos que

negaron la pensi(cid:243)n especial solicitada por la actora bajo el amparo del art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 2003, arguyendo en su favor el principio de favorabilidad, situaci(cid:243)n que no cambia al contenerse la decisi(cid:243)n negativa del derecho en un acto jur(cid:237)dico diferente al que expresamente acusa de ilegal. 11 C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. 12 Ley 1437 de 2011, articulo 19, subrogado Ley 1755 de 2015, art(cid:237)culo 1”.

2. Las partes y sujetos procesales13, a lo largo del proceso han obviado este hecho y se han referido irrestrictamente al fondo del asunto. En efecto, toda la discusi(cid:243)n jur(cid:237)dica hasta aqu(cid:237) surtida se ha centrado sobre la interpretaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n de las normas que regulan el derecho pretendido y el entorno jurisprudencial que involucra, de suerte que no se vulnera garant(cid:237)a alguna para la entidad demandada, porque el panorama de revisi(cid:243)n de legalidad es igual cual fuere el acto acusado.

3. En el caso, estÆn presuntamente comprometidos derechos de un menor de edad discapacitado quien es sujeto de especial protecci(cid:243)n, y que estÆn asociados a un aspecto de manifiesta importancia dentro de la comprensi(cid:243)n del Estado Social de Derecho, como lo es la seguridad social.

En tal virtud, tal como se estableci(cid:243) en l(cid:237)neas anteriores, tambiØn resulta

predicable que el juez ejerza un control estricto y minucioso a cada etapa del proceso precisamente para garantizar que la persona que acude a la jurisdicci(cid:243)n obtenga un pronunciamiento de mØrito sobre el asunto que somete a revisi(cid:243)n judicial, y evitar con ello las decisiones inhibitorias que ademÆs de estar proscritas actualmente, transgreden los principios fundantes del Estado Social de Derecho. Por ello, si bien la demanda en forma constituye una carga para el impulsor del proceso, el lleno de requisitos formales debi(cid:243) ser verificado por el juez de instancia al momento de proveer sobre la admisi(cid:243)n; y ocurrida Østa, se constituye la confianza leg(cid:237)tima de que se cumplen con los presupuestos procesales necesarios para la decisi(cid:243)n de fondo del caso. De conformidad con la sentencia de primera instancia y el recurso de apelaci(cid:243)n, la Sala acudirÆ al recurso de formular y resolver el siguiente: Problema jur(cid:237)dico.- ¿Para acceder al reconocimiento consagrado en el inciso 2” del ParÆgrafo 4” del art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 200314, se requiere la condici(cid:243)n de madre cabeza de familia como lo alego el a quo para negar las pretensiones de la actora, o si por lo 13 Demandante, Demandado y Ministerio Pœblico. 14 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Reg(cid:237)menes Pensionales exceptuados y especiales.

contrario le asiste el derecho atendiendo que dicha normativa no exige tal requisito? Resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico.- La pensi(cid:243)n especial de vejez, consagrada en el inciso 2” del parÆgrafo 4” del art(cid:237)culo 9” de la Ley 797 de 2003, se debe entender como el beneficio prestacional inherente al trabajador que alcanza el tiempo requerido para pensionarse y tiene un hijo discapacitado, cuya finalidad es protegerlo por padecer una invalidez mental o f(cid:237)sica, facilitando su rehabilitaci(cid:243)n, sus cuidados, y garantizarle el derecho a la vida digna. Con tal prop(cid:243)sito, el legislador permite la anticipaci(cid:243)n del derecho a la pensi(cid:243)n al padre o madre que en tales condiciones, debe procurar la atenci(cid:243)n de su hijo discapacitado. Por ende, para acceder a ella, se debe acreditar la dependencia econ(cid:243)mica del descendiente respecto de la madre o padre, pues no se satisface con la simple necesidad afectiva o psicol(cid:243)gica del hijo de contar con la presencia, el cariæo y el acompaæamiento de Øste (a). En este contexto temÆtico, y teniendo en cuenta las razones expuestas por el tribunal de instancia para negar las pretensiones, y los argumentos que en su contra se formularon en el recurso de apelaci(cid:243)n, conviene analizar la evoluci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n especial discutida, su consagraci(cid:243)n positiva y la interpretaci(cid:243)n que la

jurisprudencia ha hecho. Antecedente legislativo.- La norma cuya aplicaci(cid:243)n se cuestiona surge del Proyecto de Ley 98 de 2002Senado, “por la cual se reforma el artículo 33 del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993”, disposición que precisa los requisitos para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez. Su prop(cid:243)sito, era establecer un rØgimen especial para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez para las madres trabajadoras de niæos afectados por una discapacidad f(cid:237)sica o mental. La exposici(cid:243)n de motivos, justific(cid:243) la creaci(cid:243)n de esta pensi(cid:243)n especial de vejez de la siguiente manera15: “Este proyecto de ley fue concebido en beneficio de la madre trabajadora responsable de la manutenci(cid:243)n de un hijo menor de edad minusvÆlido, con objeto de facilitar la rehabilitaci(cid:243)n, cuidados y atenci(cid:243)n que requiere el niæo deficiente o discapacitado en orden a proporcionarle una digna calidad de vida en el interior de su nœcleo familiar, bajo la efectividad de los derechos contemplados en los art(cid:237)culos 13, 44 y 47 del ordenamiento constitucional, a saber: la protecci(cid:243)n especial que debe dar el Estado a aquellas personas que por su condici(cid:243)n econ(cid:243)mica, f(cid:237)sica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales de los niæos, los cuales tienen prevalencia

sobre los derechos de las demÆs personas; y la atenci(cid:243)n especializada que debe prestar el Estado para la rehabilitaci(cid:243)n e integraci(cid:243)n social de los disminuidos f(cid:237)sicos, sensoriales y ps(cid:237)quicos. “(...) la iniciativa que se somete a consideración del Congreso de la Repœblica tiene por objeto desarrollar lo dispuesto en los art. 13, 44 y 47 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, a fin de darles un tratamiento diferente en materia de pensiones a aquellas madres de menores minusvÆlidos que hayan cotizado para efectos de pensi(cid:243)n un m(cid:237)nimo de 1.000 semanas, con la finalidad de que puedan suplir las deficiencias de sus hijos que se encuentran limitados por carecer de la capacidad f(cid:237)sica o mental suficiente que les permita desenvolverse (cid:237)ntegramente como sus semejantes. “Para poder reconocer a las madres de los niños minusválidos en forma especial la pensi(cid:243)n de vejez a cualquier edad, el RØgimen General de Pensiones se sujetarÆ a dos presupuesto fundamentales: “1. Haber cotizado en cualquier tiempo 1.000 semanas al Sistema General de pensiones “2. Ser responsable del cuidado de un hijo menor de edad que como consecuencia de una discapacidad o deficiencia, bien sea f(cid:237)sica o mental, se le considere como minusvÆlido, y que como tal, requiera tratamiento para su rehabilitaci(cid:243)n e integraci(cid:243)n social. Esta condici(cid:243)n

de invalidez debe ser debidamente comprobada de conformidad con la especificidad del problema y la historia cl(cid:237)nica del menor afectado, mediante un diagn(cid:243)stico cl(cid:237)nico de carÆcter tØcnico o cient(cid:237)fico, expedido por la Empresa Promotora de Salud a la que se encuentre afilada la madre”. (Negrillas fuera de texto original). Por consiguiente, el beneficio otorgado por el legislador busc(cid:243) garantizar la protecci(cid:243)n del hijo discapacitado, al otorgarle a la madre la posibilidad de suplir las necesidades de su hijo, para que se desempeæe normalmente en sociedad. 15 Gaceta del Congreso N(cid:176) 428 del 11 de octubre de 2002, pp. 15. Fundamento normativo. La Ley 797 de 2003, a travØs de su disposici(cid:243)n 9” modific(cid:243) el art(cid:237)culo 33 de la Ley 100 de 1993, instituyendo la pensi(cid:243)n especial cuya iniciativa legislativa fue explicada, para las madres con hijo discapacitado, as(cid:237): “ARTÍCULO 9. El art(cid:237)culo 33 de la Ley 100 de 1993 quedarÆ as(cid:237): Art(cid:237)culo 33. Requisitos para obtener la pensi(cid:243)n de vejez. Para tener el derecho a la Pensi(cid:243)n de Vejez, el afiliado deberÆ reunir las siguientes condiciones: (…) PAR`GRAFO 4. Se exceptœan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente art(cid:237)culo, las personas que

padezcan una deficiencia f(cid:237)sica, s(cid:237)quica o sensorial del 50% o mÆs, que cumplan 55 aæos de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o mÆs semanas al rØgimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 aæos padezca invalidez f(cid:237)sica o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continœe como dependiente de la madre, tendrÆ derecho a recibir la pensi(cid:243)n especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el m(cid:237)nimo de semanas exigido en el rØgimen de prima media para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez. Este beneficio se suspenderÆ si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor invÆlido, podrÆ pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.” (Negrilla fuera del texto original) Es as(cid:237) como, para acceder a la pensi(cid:243)n especial de vejez para madre con hijo discapacitado, es necesario acreditar, que debi(cid:243) haber cotizado el m(cid:237)nimo de semanas exigido para el rØgimen de prima media, dispuesto en el art(cid:237)culo 34 de la Ley 100 de 1996, modificado por el art(cid:237)culo 10 de la Ley 797 de 2003, como a

continuaci(cid:243)n se seæala: “ARTÍCULO. 34.- Modificado por el art. 10, Ley 797 de 2003. Monto de la pensi(cid:243)n de vejez. El monto mensual de la pensi(cid:243)n de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotizaci(cid:243)n, serÆ equivalente al 65% del ingreso base de liquidaci(cid:243)n. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementarÆ en un 2%, llegando a este tiempo de cotizaci(cid:243)n el 73% del ingreso base de liquidaci(cid:243)n. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementarÆ en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto mÆximo del 85% del ingreso base de liquidaci(cid:243)n. El valor total de la pensi(cid:243)n no podrÆ ser superior al 85% del ingreso base de liquidaci(cid:243)n, ni inferior a la pensi(cid:243)n m(cid:237)nima de que trata el artículo siguiente.” Jurisprudencia constitucional.- La disposici(cid:243)n que consagra la pensi(cid:243)n especial analizada, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, destacando respecto de su prop(cid:243)sito y condiciones: “Es facilitarle a las madres el tiempo y el dinero necesarios para atender a aquellos hijos que estÆn afectados por una invalidez f(cid:237)sica o mental, que no les permita valerse por s(cid:237) mismos, y que dependen econ(cid:243)micamente de ellas. Con el beneficio creado por la

norma se espera que las madres puedan compensar con su cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para impulsarlos en su proceso de rehabilitaci(cid:243)n o para ayudarlos a sobrevivir en una forma digna. (…) Este tipo especial de pensi(cid:243)n constituye una excepci(cid:243)n a la exigencia general de haber alcanzado una determinada edad (en este momento, 60 aæos los hombres y 55 las mujeres) para poder acceder a la pensi(cid:243)n de vejez. Es decir, la norma hace posible que las madres - o los padres - de las personas que padecen una invalidez f(cid:237)sica o mental puedan acceder a la pensi(cid:243)n sin importar su edad.” (…) En conclusi(cid:243)n, la pensi(cid:243)n especial de vejez contemplada en el inciso 2 del parÆgrafo 4 del art(cid:237)culo 33 de la Ley 100 de 1993, debe ser otorgada si se satisfacen los siguientes presupuestos: (i) que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al sistema general de pensiones cuando menos el m(cid:237)nimo de semanas exigido en el rØgimen de prima media para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez; (ii) que la discapacidad mental o f(cid:237)sica del hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia econ(cid:243)mica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema. A su turno, para mantener este beneficio pensional: (i) el hijo del cotizante debe

conservar su estado de discapacidad; (ii) la relaci(cid:243)n de depe