CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01763-01(1597-16) -2018

SUSTITUCIÓN PENSIONAL Y PENSIÓN DE SOBREVIVIENTESDiferencias Es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE - Requisitos Para que el cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se debe probar, en este caso, que la aquí demandante hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. CONVIVENCIA DE CÓNYUGE O COMPAÑERA PERMANENTE - Alcance La convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Asimismo que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta

aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. SUSTITUCIÓN PENSIONAL -Finalidad / DEPENDENCIA ECONÓMICA – Prueba / SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE POR CONVIVENCIA EFECTIVA – No aplicación / PRINCIPIO DE RETROSPECTIVIDAD DE LA LEYAplicación La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido, lo cual no ocurre con la demandante, conforme se señaló no existía esa dependencia económica de la demandante con el causante, lo que desconfiguraría el fin de dicha prestación. Es de resaltar, que si bien es cierto, la Ley 797 de 2003 permite que el cónyuge separado de hecho, pero con vínculo contractual vigente reclame la cuota parte correspondiente a la pensión por el tiempo de efectiva convivencia con el causante, en el sub lite no puede resolverse a la luz de la citada normativa, toda vez que no estaba vigente al momento de causación del derecho, aunado a ello, se iría en contra del principio de retrospectividad de la ley, como se explicará posteriormente. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORAVIIDAD DE LA LEY – Requisito / SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE - Improcedencia El principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta

duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. (…)en razón a que el deceso del señor Ovidio Pérez Restrepo (causante de la pensión) se produjo el 16 de agosto de 2000, por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 y no se había expedido la Ley 797 de 2003, la cual entró a regir el 29 de enero de 2003. De esta forma, no se cumplen las condiciones para dar aplicación a tan mencionado principio, pues es claro que la única fuente formal que regula la situación de la demandante es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (antes de su modificación con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), aunado a ello, la fuente de la cual solicita que regule su situación no se encontraba vigente al momento de causarse el derecho, sin que exista duda sobre cuál norma se debe aplicar.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia CESUJ-SII-009-2018. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47/ LEY 797 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01763-01(1597-16)

Actor: AYDA FEBLES DE PÉREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Vinculada: Ana Silvia Bedoya Estrada Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-105-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Ayda Febles de Pérez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento de Antioquia y como vinculada la señora Ana Silvia Bedoya Estrada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo2. En el presente caso a folio 288 vuelto y cd visible a folio 291, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] La señora ANA SILVIA BEDOYA ESTRADA propuso como excepción previa la de INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITO FORMAL: […] 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB.

EL DEPARTAMENTO PROPUSO LA EXCEPCIONES (sic) PREVIA DE INEPTA

DEMANDA:

[…] El Despacho resuelve: No se accede a la declaratoria de prosperidad de la excepción de inepta demanda por no solicitar la declaratoria de nulidad de la Resolución 9332 del 20 de noviembre de 2000, que reconoció el derecho pensional a la señora ANA SILVIA BEDOYA ESTRADA, por cuanto de prosperar las pretensiones de la demanda, la declaratoria de nulidad parcial de ese acto operaría de pleno derecho por cuanto este proceso se está tramitando con la comparecencia de la persona a la que la decisión le podría producir efectos. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto). La decisión quedó notificada en estrados. Al respecto el apoderado del departamento de Antioquia señala que está de acuerdo con la decisión y solicita que en la sentencia de fondo se debe hacer la precisión que ese acto queda modificado. La apoderada de la tercera interesada avala la petición de la parte demandada. El Ministerio Público no presenta objeción. «[…] El departamento de Antioquia propuso la excepción previa denominada: FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO: […] El Despacho resuelve: No se accede a declarar la prosperidad de esta excepción por cuanto en este momento la pensión está siendo disfrutada por la señora ANA SILVIA BEDOYA ESTRADA, quien fue vinculada desde el auto administro de la demanda y se encuentra debidamente representada en este proceso. Y las excepciones de fondo denominadas:

- IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO POR INTERESES MORATORIOS

CONFORME EL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993.

- PRESCRIPCIÓN.

- COMPENSACIÓN.

• ACATAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA A LA NORMATIVIDAD PARA LA EXPEDICIÓN DEL ACTO QUE RECONOCIÓ EL DERECHO ESTO ES LA RESOLUCIÓN NO. 9232 DEL 20

DE NOVIEMBRE DE 2000.

- IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS.

- CUALQUIER OTRA EXCEPCIÓN QUE EL FALLADOR ENCUENTRE

PROBADA EN EL PROCESO.

No deben resolverse de fondo estas excepciones, porque se trata de argumentos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho en los que la parte actora sustenta sus pretensiones, los cuales al no versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión, deben ser resueltos con la sentencia. Así mismo, frente a la excepción de prescripción no se observa de bulto que hay prescripción extintiva del derecho y se analizará en el fondo, en la sentencia si hay prescripción de mesadas pensionales de terse (sic) derecho a ellas […]» (Mayúsculas y negrillas del texto). Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.3 En el sub lite, de folio 289 vuelto y cd visible a folio 291, se fijó el litigio respecto de los hechos y las pretensiones de la siguiente forma:

Hechos según la fijación del litigio «[…] 1. Que la señora AIDA (sic) FEBLES DE PEREZ (sic) contrajo Matrimonio con el señor OVIDIO PEREZ (sic) RESTREPO, de cuya unión procrearon seis hijos, siendo el señor OVIDIO PEREZ (sic) quien sostenía económicamente el hogar.

2. Que en el año de 1978, el señor OVIDIO PEREZ (sic) RESTREPO se empezó a alejar de su hogar, y empezó a disminuir el dinero para su manutención.

3. Que la demandante según informes de varias personas, se enteró de que su esposo convivía con otra persona y que había procreado un hijo con ella en el año

1969.

4. Que el día 16 de agosto del año 2000 falleció el señor OVIDIO PEREZ (sic) RESTREPO ya estando jubilado y en razón de ello, la actora presentó solicitud de SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, petición que fue resuelta mediante Resolución Nº 9005 del 14 de noviembre de 200, no accediendo al Reconocimiento de Pensión de Sobreviviente, bajo el argumento que “En el caso que nos ocupa no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la esposa, por cuanto no convivía con el fallecido desde hacía 32 años tal y como consta en las declaraciones ni tampoco al momento de su muerte.

5. Que la demandada, a través de la Gaceta Departamental expidió un comunicado emplazando a otras personas que se consideraran con derecho en el negocio que se tramita del fallecido señor OVIDIO PEREZ (sic) RESTREPO,

diciendo que se ha presentado a reclamar la Pensión de Sobrevivientes la señora

ANA SILVIA BEDOYA ESTRADA.

6. Que el 20 de noviembre de 2000, se expidió la Resolución Nº 9232 del 20 de noviembre de 2000, por medio del cual se reconoció a favor de la señora Ana Silvia Bedoya Estrada, la pensión de sobrevivientes, que percibía OVIDIO PEREZ

(sic) RESTREPO.

7. Que el 21 de septiembre de 2012, se elevó un derecho de petición a la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, solicitando la Pensión de Sobrevivientes Compartida, y en fecha 2012-10-11, Radicado 20120008501, se respondió que ya anteriormente le respondieron que no acceden al reconocimiento de la pensión a su favor. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

8. Que la demandante hoy en día cuenta con 73 años de edad, pertenece al Grupo de la tercera edad, no tiene ingresos ni renta de ninguna índole, es persona que sufre de múltiples dolencias físicas por su avanzada edad, vive de la poca ayuda que económica que le proporcionan sus hijos para suplir las necesidades. […]»

(Mayúsculas del texto). Pretensiones según la fijación del litigio «[…] 1. Que se declare nulo el acto administrativo del 11 de septiembre del año 2012 con Radicado: E 201200085001 expedido por el Departamento de Antioquia, por medio de la cual se desató desfavorablemente el derecho de petición de

pensión compartida interpuesto por la señora AYDA FEBLES DE PEREZ (sic).

2. Que como restablecimiento del derecho, se ordene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al (sic) reconocimiento y pago de la sustitución pensional compartida con la señora ANA SILVIA BEDOYA ESTRADA, en forma definitiva proporcionalmente en un cincuenta por ciento del monto de la pensión, a favor de la señora AIDA (sic) FEBLES DE PEREZ (sic), en condición de cónyuge supérstite, por muerte de su esposo y pensionado señor OVIDIO PEREZ (sic)

RESTREPO.

3. Que se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al pago de las mesadas causadas y dejadas de pagar y en proporción de un 50 por ciento del monto total de la pensión y las retroactivas desde el 8 de abril de 2010, hasta cuando se efectúe el pago, más la indexación correspondiente hasta que se realice su cancelación.

4. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el (sic) la LEY 1437 DE 2011 Art. 187, 192. […]» (Mayúsculas del texto).

Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Analizó los requisitos para tener derecho a la sustitución pensional en virtud del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003, toda vez que el señor Ovidio Pérez Restrepo falleció el 16 de agosto de

2000, es decir, antes de la entrada en vigencia de esta última normativa, pues la norma que debe aplicarse en materia pensional es la vigente al momento del fallecimiento del causante. Puntualizó que acorde con lo previsto en la normativa citada en precedencia, cuando al fallecido le sobreviven tanto su cónyuge como la compañera permanente, el derecho a sustituirlo en la pensión recae en quien demuestre haber mantenido con el causante durante varios años y hasta su muerte, una real convivencia de pareja, proveniente de la voluntad responsable con miras a constituirse en familia. 4 Folios 325 a 334. Estudió las pruebas aportadas al plenario, para concluir que la demandante no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional del señor Pérez Restrepo, pues si bien es cierto, contrajeron matrimonio y procrearon hijos, no se logró probar que la convivencia requerida para otorgar la pensión solicitada, haya ocurrido durante los últimos dos años continuos inmediatamente anteriores al deceso del causante. En este orden de ideas, el a quo consideró que a pesar de que la demandante tiene la calidad de cónyuge supérstite, no puede ser beneficiaria de la prestación reclamada, pues no cumple con el requisito de convivencia, el cual sí cumplió la señora Ana Silvia Bedoya Estrada. Por otro lado, señaló que no podía accederse al reconocimiento de manera compartida entre la cónyuge y la compañera permanente, en virtud de la Ley 797 de 2003, que consagra una situación más favorable en este caso a quien no se le

reconoció pensión, pues en aplicación del principio de irretrospectividad de la ley, los derechos prestacionales causados con ocasión del deceso de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normativa anterior, es decir, la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. Finalmente condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen: En primer lugar, señaló que al no estudiarse la pretensión al tenor de lo previsto en la Ley 797 de 2003, por no estar vigente al momento del deceso del señor Ovidio Pérez Restrepo, se vulnera el principio de favorabilidad, pues a pesar de que dicha ley entró a regir el 29 de enero de 2003 y el causante falleció el 16 de agosto de 2000, por razones de justicia y equidad se da aplicación a la norma de forma retrospectiva, para apoyar su argumento, citó extractos de providencias proferidas por el Consejo de Estado6 en las cuales se trata dicho principio. Seguidamente, indicó que existen abundantes pronunciamientos de las Altas Cortes que permiten al cónyuge acceder a la sustitución pensional a pesar de no haber convivido los últimos cinco años anteriores al deceso del causante, en razón al vínculo matrimonial vigente, por lo que la aquí demandante es beneficiaria de la solicitada prestación en un 50%.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5 Folios 337 a 345. 6 Sentencia del 29 de abril de 2010. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 0548-0. Sentencia del 2 de junio de 2011. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 123208. Sentencia del 11 de abril de 2011. Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal7. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso9, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que se debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Ayda Febles de Pérez, cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (antes de su modificación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003) para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba su cónyuge, el señor Ovidio Pérez Restrepo? 2. ¿Se debe aplicar el principio de favorabilidad en materia pensional para

conceder la sustitución pensional deprecada? Primer problema jurídico ¿La señora Ayda Febles de Pérez, cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (antes de su modificación del artículo 13 de la 7 Ver constancia secretarial visible a folio 202. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades

procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Ley 797 de 2003) para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba su cónyuge, el señor Ovidio Pérez Restrepo? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y, por tanto, no tiene derecho a la sustitución de la pensión que devengaba el causante, con base en los argumentos que se esbozan a continuación. Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de

las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo

familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión10. De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor Ovidio Pérez Restrepo al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación11. Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades12 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En este sentido, en razón a que el deceso del señor Ovidio Pérez Restrepo (causante de la pensión) se produjo el 16 de agosto de 200013, por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993, cabe resaltar, antes la modificación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que al tenor literal preceptúa: «[…] ARTICULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 200314 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: 10 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041.

Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 11 Ver a folios 42 y 43 copia de la Resolución 000405 del 9 de febrero de 1989, expedida por el departamento de Antioquia. 12 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 2638-2014. Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 Conforme al registro civil de defunción obrante a folio 17. 14 Normativa modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de

20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003. Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]» (Negrillas, cursiva y subrayado del texto). a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el

momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; (El texto en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001). b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. […]». (Negrillas del texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que para que el cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se debe probar, en este caso, que la aquí demandante hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecid