CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00967-00(4379-16)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO Y CONTRA LA QUE NO PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN / FALTA DE COMPETENCAI FUNCIONALNo configuración / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -No vulneración Comoquiera que lo pretendido en este asunto era obtener la aplicación de los artículos 2.º y 4.º del Decreto 2863 de 2007, con el fin de reajustar la asignación de retiro del demandante, respecto del porcentaje de la prima de actividad, toda vez que en el caso particular del actor se incrementó en un 50% de dicho factor el cual quedó en un 37.5%, cuando en su criterio debió aumentarlo en un porcentaje de 16.5%, para que en su asignación de retiro pasara de un 25% a un 41.5%, y lo decidido en la sentencia revisada tiene como soporte el estudio del porcentaje dispuesto en las normas vigentes al momento del retiro del servicio y los incrementos posteriores en aplicación de las fluctuaciones que dicho factor ha tenido con acatamiento del principio de oscilación, se colige que no se configura la falta de competencia funcional del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), como tampoco se advierte incongruencia en la providencia que esa Corporación emitió dentro del asunto. Así las cosas, no se evidencia, en consecuencia, causal alguna de nulidad de la sentencia impugnada, y la Sala se percata de que la alegación de la parte recurrente pretende un examen de la decisión como si se tratara de una tercera instancia, lo cual escapa del ámbito de competencia del juez del recurso, por lo que este

resulta infundado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 187 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00967-00(4379-16)

Actor: GERLIN ANTONIO TABORDA ÁLVAREZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

(CASUR) Trámite : Recurso extraordinario de revisión Expediente : 11001-03-25-000-2016-00967-00 (4379-2016) Demandante : Gerlin Antonio Taborda Álvarez Demandada : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema : Reajuste de asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el demandante contra la sentencia de 4 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual revocó el fallo de 30 de abril de 2015 del Juzgado Veintiocho (28)

Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas.

I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 El medio de control (ff. 11 a 18 del expediente ordinario). El señor Gerlin Antonio Taborda Álvarez, mediante apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), con el propósito de obtener la anulación del oficio 12837 de 24 de febrero de 2014, originario del jefe de la oficina asesora jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del cual le negó el reajuste de su asignación de retiro con base en la prima de actividad prevista en el Decreto 2863 de 2007.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada (i) reliquidar su asignación de retiro con un porcentaje de «41.5%» por concepto de la variación en el cómputo del factor salarial de prima de actividad, con fundamento en los Decretos 1213 de 1990 y 2863 de 2007, desde el 1.º de julio de 2007; (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; (iii) sufragar los intereses moratorios conforme al inciso tercero del artículo 192 ibidem; y (iv) realizar la respectiva

actualización de los valores adeudados en los términos del artículo 187 ib. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte demandante. Relató el actor que por haber prestado sus servicios a la Policía Nacional, en calidad de sargento primero, le fue reconocida asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1986. Que al momento de su retiro le fue incluida la partida computable denominada prima de actividad en su asignación de retiro en un porcentaje del 25%, sin embargo, según lo dispuesto por la nueva normativa (Decreto 2863 de 2007), le corresponde el «41.5%» de esta, «Situación que no quiso entender el Director de la Demandada al momento de la reclamación del derecho» (sic). Mediante escrito de 4 de febrero de 2014, pidió de la entidad accionada el reajuste de su asignación de retiro, con base en la prima de actividad, negado con oficio 12837 del 24 de los mismos mes y año. Destacó que al expedirse el Decreto 2863 de 2007, se reconoció el principio de oscilación consagrado en las Leyes 2ª. de 1945 y 923 de 2004 y los Decretos 4433 de 2004 y 1515 de 2007, y se ordenó un incremento en la prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; pero en su caso particular lo que hizo la demandada fue incrementar el 50% de dicho factor el cual quedó en un 37.5%, cuando en realidad debió aumentarlo en un porcentaje de 16.5%, para que en su asignación de retiro pasara de un 25% a un 41.5%.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en sentencia de 4 de febrero de 2016 (ff. 187 a 192 del expediente ordinario), revocó el fallo de 30 de abril de 2015 del Juzgado Veintiocho (28)

Administrativo de Bogotá1, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas, al considerar que «[…] el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, previó el incremento en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1 ° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto Ley 1214 de 1990» y «[e]n el caso concreto, se acreditó que el señor SP ® del Comando Ejército Nacional GERLIN ANTONIO TABORDA ÁLVAREZ sirvió a las Fuerzas Militares por un lapso de 22 años, 2 meses y 1 día, y según la Resolución No. 1572 de 23 de diciembre de 1985, la Caja incluyó la prima de actividad en un 25% proporcional al tiempo de servicio, aplicando para efectos de este reconocimiento el Decreto 089 de 1984, vigente para la fecha de su retiro (31 de diciembre de 1985); Posteriormente, de conformidad con el acto demandado y con las manifestaciones hechas por las partes tanto en la demanda como en la contestación a la misma y el acto administrativo demandado, se estableció que se

le está cancelando a la parte actora el citado factor en un 37.5%.» (sic). Concluye que «[…] la demandada ha incluido la prima de actividad en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro del accionante inicialmente en el porcentaje dispuesto en las normas vigentes al momento del retiro y posteriormente, la ha incrementado en aplicación de las fluctuaciones que la misma ha tenido; por lo mismo, en el caso del demandante la prima de actividad no ha permanecido estática, de donde se infiere que se ha acatado el principio de oscilación y a lo largo del proceso no se demostró que la fórmula utilizada para cumplir lo dispuesto en los [D]ecretos 1515 de 5 de mayo de 2007 y 2863 de 2007, fuere contraria a la ley; en consecuencia, no existió vulneración del derecho a la igualdad, ni al principio de favorabilidad alegados por el actor» (sic).

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión, el 21 de abril de 2016, contra el anterior fallo (ff. 1 a 8 c. ppal.), con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», puesto que es violatorio del preámbulo y los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, «140 (numeral 2), 144 (numeral 5),

1 Folios 120 a 127 del expediente ordinario. 350, 352 y 357 del Código de Procedimiento Civil» y 187 y 247 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debido a que «[…] el recurso de apelación impetrado por CREMIL, nada tiene que ver con los argumentos tanto fácticos como jurídicos, conceptuados y decididos por el Juzgado de primera instancia, por lo que es totalmente incongruente y por ende no debió tenerse en cuenta para revocar la sentencia […]» (sic). Que «Al superior le está totalmente prohibido corregir la sentencia en la parte que no fue objeto del recurso, es decir, el superior no tiene competencia funcional para enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso, así como lo peticionado en la demanda, enmarca la competencia del Juez para estudiar un caso concreto, debido a que el operador jurídico de segunda instancia no puede actuar ex oficio» (sic).

IV. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 13 de noviembre de 2018 (f. 21 c. ppal.), se admitió el recurso y se ordenó la notificación a los señores directores generales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y procurador delegado ante esta Corporación.

Período probatorio. A través de proveído de 15 de septiembre de 2020 (f. 28 c. ppal.), se dispuso «Tener por no contestado el recurso extraordinario de revisión por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional» y se tuvieron como pruebas los documentos allegados por la parte actora y el expediente original del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-028-2014-0011301.

V. CONSIDERACIONES

5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configura la causal de revisión invocada, resulta menester precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 21 de abril de 2016 (f. 8 c. ppal.) contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de febrero de esa anualidad (ff. 187 a 192 del expediente ordinario), notificada por correo electrónico el 26 de los mismos mes y año (f. 194 del expediente ordinario). Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación2 que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una sentencia 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, auto de 12 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2013-02110-00; actor: Jairo Luis Polanía Carrizosa, recurso extraordinario de revisión-impedimento. ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se

instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»3 (2 de julio de 2012). Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no comporta una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación. En similares términos lo estimó esta subsección, en proveído de 28 de septiembre de 20164, al advertir que «[…] el recurso extraordinario de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas que se profirieron en procesos que ya están culminados. En este mismo sentido como la revisión no es una tercera instancia, sino un procedimiento nuevo5, al citado recurso se aplica, en principio, la normatividad vigente al momento de su interposición». Por lo tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 21 de abril de 2016 (f. 8 c. ppal.), el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA. 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del medio extraordinario de impugnación que se analiza, el artículo 249 del CPACA prevé: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión6. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales

Administrativos. De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso 3 Artículo 308 del CPACA. 4 Sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, providencia de 28 de septiembre de 2016, expediente 11001-03-25-000-2013-00023-00 (0068-2013). 5 “(…) El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional (…) con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Auto de 12 de agosto de 2014. Expediente. No. 110010315000201302110-00. Actor. Jairo Luis Polanía Carrizosa. 6 El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. extraordinario de revisión interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia. Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de la precitada disposición, se observa que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(subsección B de la sección segunda), el 4 de febrero de 2016, y el tema abordado fue el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad, conforme a lo previsto en los artículos 2.º y 4.º del Decreto 2863 de 2007. Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente recurso recae en esta sección, no solo por cuanto fue interpuesto contra una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino además porque su materia es de carácter laboral. Por consiguiente, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el accionante contra la sentencia de 4 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual revocó el fallo de 30 de abril de 2015 del Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. 5.3 Término para su interposición. Comoquiera que la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión, alcanzó su ejecutoria el 2 de marzo de 2016, es decir, en vigor del CPACA, que prevé el término de un (1) año siguiente a la ejecutoria del respectivo fallo, se tendrá como oportunamente presentado, toda vez que se incoó el 21 de abril siguiente (f. 8 c. ppal.). 5.4 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión7. El recurso de revisión, que, en materia de lo contencioso-administrativo, se encuentra regulado

por el capítulo I del título VI del CPACA, reviste una connotación extraordinaria no solo porque con su ejercicio se pretenden desvirtuar las presunciones de legalidad y certeza que amparan una sentencia, sino porque procede únicamente contra las providencias relacionadas en el artículo 249 ibidem, y, además, las causales de procedencia las consagró de manera taxativa el legislador en el artículo 250 idem, lo cual implica que las facultades del juez que conoce del recurso extraordinario se 7 Sobre las generalidades del recurso extraordinario de revisión pueden consultarse, entre otras: Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencias de 27 de febrero de 2017 (11001-03-15-0002016-01440-00 REV), 20 de junio de 2016 (expediente 11001-03-15-000-2007-00958-00, 2 de marzo de 2010 (expediente REV-2001-00091), 6 de abril de 2010 (expediente REV-2003-00678), 20 de octubre de 2009 (expediente Rad. REV-2003-00133), 12 de julio de 2005 (expediente REV-1997-00143-02), 14 de marzo de 1995 (expediente REV-078), 16 de febrero de 1995 (expediente REV-070), 20 de abril de 1993 (expediente REV-045) y 11 de febrero de 1993 (REV-037); sección segunda, subsección A, sentencias de 27 de julio de 2017 (expedientes 05001-23-31-000-2002-01628-01 [0379-12] y 05001-23-31-000-2002-0108002 [1829-12]) y de 27 de abril de 2017 (expediente 05001-23-31-000-2002-00574-01 [0557-12]) y subsección B, sentencia de 26 de mayo de 2010 (expediente: 15001-23-31-000-2001-06339-01 [0702-01]); sección tercera, sentencias de 2 de marzo de 2017 (73001-23-31-000-2004-00818-02 [35392]), 22 de abril de 2009 (expediente: 35995) y sección quinta, auto de 25 de mayo de 2017, expediente: 11001-03-28-000-201700013-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. reducen al estudio de los planteamientos esgrimidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión de revisión, sin que sea posible incluir argumentos distintos ni revivir la controversia jurídica y fáctica propia del proceso en el que se profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario. En este orden de ideas, para que este recurso prospere no solo resulta imperativo que se demuestre la existencia de un motivo o causal de revisión que de manera inequívoca tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión, sino que tal demostración debe corresponder a las circunstancias fácticas señaladas en forma restringida en la ley como causales de revisión en el artículo 250 del CPACA. 5.5 La causal invocada. En el presente caso se invocó la causal 5ª. contenida en el artículo 250 del CPACA, consistente en «Existir nulidad originada en la

sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Esta causal se refiere a que, en el momento de dictar sentencia que no es susceptible de recurso de apelación, el juzgador puede incurrir en irregularidades que pueden constituir nulidad. Al respecto, con el fin de que el fallador de revisión no se convierta en juez de instancia, la sala plena de lo contenciosoadministrativo, en sentencia de 5 de abril de 20168, precisó las circunstancias que pueden conformar la causal así:

9. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia:9 9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 8 Sala catorce especial de decisión del Consejo de Estado, radicación: 110010315000 2008 00320 00, actor:

José Joaquín Palma Vengoechea, demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth 9 Consejo de Estado, sala plena de lo contenciosoadministrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), consejero ponente. Jorge Octavio Ramírez; sección segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y sección primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 9.5. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 9.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso”.

10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta. De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del

juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…).10 Por otra parte, también se han aceptado las situaciones que devienen de la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, aunque no se encuentren establecidas en los estatutos procesales como causales de nulidad; pero con la advertencia de que al juez le corresponde establecer si el hecho que se afirma es irregular y tiene la entidad de afectar la inmutabilidad de la sentencia que puso fin al proceso; y, por ende, configurar la mentada causal de revisión. Por ello, la sala especial de decisión 26 de esta Corporación así lo infirió al señalar que «las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29»11. 5.6 Caso concreto. Mediante sentencia de 4 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), se revocó el fallo de 30 de abril de 2015 del Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. Contra esta decisión, el actor interpuso recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal 5ª. consagrada en el artículo 250 del CPACA. El recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia más del proceso ordinario, sino que tiene la particularidad de presentarse como una excepción al

principio de la cosa juzgada, pues tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, y, por ello, la ley ha establecido unas causales taxativas para su procedencia, las cuales se hallan plasmadas en la 10 Si bien la sentencia citada hace referencia a las causales contempladas en el Decreto 01 de 1984, tiene plena vigencia en relación con la invocada por los recurrentes que se encuentra contemplada actualmente en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que consagra como supuesto de hecho la nulidad originada en la sentencia. 11 Consejo de estado, sala especial 26, sentencia de 3 de febrero de 2015, radicado 11001-03-15-000-201101639-00 (REV), demandante: Vehivalle S.A., consejera ponente: Olga Mélida Valle de De la Hoz. actualidad en el artículo 250 del CPACA (antes en el 188 del Código Contencioso Administrativo [CCA]); de ahí que estas deben encontrarse debidamente acreditadas para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia de la etapa procesal anterior. Para que se configure esta causal, como se dijo, es indispensable que se trate de irregularidades «[…] en que, al tiempo de proferir la sentencia no susceptible de recurso de apelación o casación, pueda incurrir el fallador y que sean capaces de constituir nulidad, como lo sería, por ejemplo, el proferir sentencia en proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o condenar en ella a quien no ha figurado como parte; o cuando dicha providencia se dicta estando suspendido el proceso»12.

Dentro de este contexto, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación, en sentencia de 2 de marzo de 201013, al referirse a las causales preceptuadas en el artículo 188 del CCA, y, en especial, a la 6ª., expresó: […] ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 6°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°). […] Cuando la norma se refiere a la “nulidad originada en la sentencia” exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Dichas restricciones se explican por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en cuanto vía procesal que hace excepcionalmente posible la infirmación de una sentencia ejecutoriada y, por tanto, el quebrantamiento de la cosa juzgada. No será posible, entonces, alegar como causal del recurso extraordinario de revisión la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia,

máxime si se advierte que la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio del deber que el artículo 145, íbídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe “antes de dictar sentencia”. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque 12 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de 18 de julio de 1974 (recurso extraordinario de revisión), magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén, demandantes: Gonzalo Prieto y Jesús Barrera, demandado: Automotores R. A. Pérez e Hijos Limitada. Gaceta Judicial CXLVIII, pp. 184-185. 13 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 2 de marzo de 2010, radicación 11001-03-15-000-2001-00091-01 (REV), actor: Pedro Antonio Durán, demandado: Contraloría General de la República. ocurrida en momento anterior al de la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso14. Así las cosas, en el presente asunto, el recurrente para sustentar la causal 5ª. del artículo 250 del CPACA esgrime el argumento de que en la sentencia atacada el ad quem no tenía competencia funcional para revocar el fallo de primera instancia, toda vez que dicha providencia al ser objeto de recurso de apelación, su estudio

estaba delimitado por lo expuesto en aquel, por lo que se incurrió en la causal de nulidad 1ª. del artículo 133 del Código General del Proceso (CGP), al igual que en violación al debido proceso. Sea lo primero anotar que cuando se habla del factor funcional de competencia, se hace referencia a «[…] cuando la ley dispone que un funcionario judicial debe conocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única instancia […]»15. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los tribunales administrativos conocerán «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda», resulta dable concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estaba facultado (conforme al factor funcional) para revisar la determinación adoptada el 30 de abril de 2015 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Bogotá, por ser un fallo que ese despacho judicial emitió en primera instancia, por ende, no se observa que adolezca de competencia funcional, en esos términos. Aclarado lo anterior, como el actor sustenta también la causal de nulidad en que el ad quem no podía modificar la sentencia de primera instancia, debido a que la sustentación del recurso de apelación se hizo de manera errada, puesto que no concuerda con los «argumentos tanto fácticos como jurídicos, conceptuados y

decididos» en el fallo apelado, resulta menester dilucidar ese argumento, para lo cual se advierte que el recurso de apelación, conforme al artículo 320 del CGP, «[…] tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos