CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2020-00648-01(0884-21)

RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedencia / CERTIFICADO DE

EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE UNA ENTIDAD PÚBLICADEL ORDEN

TERRITORIAL / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA El requisito de aportar la prueba de existencia y representación de una persona de derecho público puede ser saneado a. en la audiencia inicial; b. en el interregno para reformar la demanda; c. cuando la entidad accionada aporte el poder conferido a su representante, al momento de contestar la demanda; d. al resolverse la excepción de ineptitud de la demanda, a petición de parte o de oficio. iv) Al respecto, esta Subsección ha considerado que el hecho de no aportar la prueba de existencia y representación de una persona de derecho público, cuando fuere necesario, no debería tramitarse conforme a la excepción previa de ineptitud de la demanda, pues dicha situación tiene un mecanismo exceptivo propio, consagrado en el artículo 100, numeral 6, del Código General del Proceso. Ahora bien, teniendo en cuenta los documentos aportados por el señor Freddy Gutiérrez en el escrito de subsanación de la demanda, especialmente los Acuerdos 013 del 5 de abril de 2011 y 003 del 17 de enero de 2012, expedidos por el Concejo Municipal de Pitalito, la Sala considera que el Instituto de Tránsito y Transporte de ese ente territorial no es una entidad de derecho público creada por la Constitución Política o la ley. En relación con este aspecto, y contrario a lo que afirmó el actor, la Ley 489 de 1998 contiene normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades públicas del orden nacional, pero no creó el

Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito ni autorizó puntualmente la creación de este. Por consiguiente, en el asunto sub examine no se estructura la excepción consagrada en la parte final del numeral 4.° del artículo 166 del CPACA.(…) la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Huila, antes de proceder al rechazo de la demanda, podía utilizar la información aportada por el señor Freddy Gutiérrez y hacer uso de las facultades oficiosas que surgen de la dirección del proceso judicial, a fin de requerir a la autoridad correspondiente para que remitiera la documentación respectiva y, de esa forma, garantizar al demandante el derecho de acceso a la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-33-000-2020-00648-01(0884-21)

Actor: FREDDY GUTIÉRREZ

Demandado: INSTITUTO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE PITALITO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Rechaza demanda AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ __ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia proferida el 23 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo

del Huila, por medio de la cual se rechazó la demanda y, en consecuencia, se dispuso la terminación del proceso.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Freddy Gutiérrez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Comunicación del 31 de mayo de 2019 suscrita por el director del Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito, en la que dispuso que en aplicación del artículo 4.° del Decreto Municipal 355 del 3 de octubre de 2011 «[n]o se reconocerán horas extras diurnas o nocturnas ni días dominicales y/o festivos de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre el Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito y el señor Freddy Gutiérrez, existe una relación laboral vigente que inició el 15 de mayo de 2012, y que, en desarrollo de esa relación al demandante le corresponde prestar obligatoriamente turnos de disponibilidad por accidentes de tránsito de veinticuatro horas de lunes a lunes una vez al mes y turnos operativos cada quince días de diez de la noche a las dos de la mañana; ii) condenar a la demandada a reconocer los salarios, horas extras, diurnas y nocturnas, recargo por laborar jornada nocturna, dominicales, festivos y el descanso compensatorio;

1. el reajuste de las prestaciones sociales, primas, vacaciones, cesantías, de forma indexada; y iv) ordenar el pago de costas y agencias en derecho de conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011 a cargo de la demandada. 1.2. El auto apelado El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 23 de octubre de 2020,1 rechazó la demanda y, en consecuencia, dispuso la terminación del proceso, de acuerdo con las siguientes razones: i) Mediante auto del 14 de agosto del 2020 se inadmitió la demanda por cuanto no se aportó copia o prueba alguna de la naturaleza jurídica de la parte demandada

(Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito), lo que es necesario para demostrar su existencia y representación, conforme al numeral 4.° del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, al no tratarse de una entidad creada por la Constitución o la ley. ii) A través de correo electrónico del 16 de septiembre de 2020, el apoderado del demandante presentó escrito de subsanación en el que señaló que el Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito es un establecimiento público descentralizado del orden municipal, que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, creado mediante Acuerdos Municipales 013 de 2011, 003 y 010 del 2012. iii) Ahora, si bien el demandante aportó copia del Acuerdo 013 del 5 de abril de 2011 con el que se facultó al alcalde de Pitalito de plenas potestades para crear el Instituto de Tránsito y Transporte del mentado ente territorial, modificado por los

Acuerdos 010 del 1.° de marzo de 2012 y 003 del 17 de enero de 2012 que aprobaron dicha actuación, para la Sala, estos no corresponden al acto de constitución de la referida entidad descentralizada, ni certificación de su representación, tal como lo exige el numeral 4.° del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011. 1.3. El recurso de apelación 1 Índice 2, aplicativo Samai, archivo denominado «12ED_ACTUACIONES_011RECHAZADEM ANDA(.pdf) NroActua 2» Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación2 y lo sustentó así: i) Los documentos que se anexaron con la subsanación de la demanda, demuestran que el Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito es una entidad pública creada por acuerdo municipal para realizar una función administrativa, los cuales cumplen con las exigencias establecidas en el numeral 4.° del artículo 166 del CPACA. ii) Dentro de las salvedades a que se refiere la norma en mención se encuentra el Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito, una entidad estatal creada por acuerdo municipal como establecimiento público descentralizado en los términos de la Ley 489 de 1998, que es aplicable a las entidades descentralizadas del orden territorial y, por lo tanto, no es requisito para la admisión de la demanda el certificado de existencia y representación de la entidad pública y mucho menos motivo para su rechazo. iii) En aras del derecho al acceso a la administración de justicia, se considera que la falta del requisito en mención no puede constituir causal de rechazo por su

incumplimiento, en tanto es saneable.3 iv) Los artículos 68, 69, 70 y 72 de la ley 489 de 1998 definen lo que es un establecimiento descentralizado, normatividad que también se aplica en el ámbito territorial y que no fue tenida en cuenta por el a quo. v) El rechazo de la demanda constituye un acto violatorio del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por la exigencia de un excesivo tecnicismo, tal y como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en tanto los despacho judiciales pueden «acudir a tal información, sin necesidad de solicitar el certificado correspondiente, sin perjuicio, de que como se señaló antes, pidan a la entidad encargada de expedir los mismos, los dejen ingresar de manera gratuita a los registros públicos».4 2 Índice 2, aplicativo Samai, archivo denominado «14ED_ACTUACIONES_013RECURSOAPE LACION(.pdf) NroActua 2». 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 5 de septiembre de 2002, expediente 13354, M.P. Dra. Ligia López Díaz. 4 Al efecto citó la siguiente sentencia, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, fallo de tutela STC 4718/2017 del 31 de marzo de 2017, expediente 534051, M.P. Ariel Salazar Ramírez. vi) Igualmente, la Corte Suprema señaló que «de acuerdo a lo consagrado en los artículos 85 y 103 del Código General del Proceso, y teniendo en cuenta las posibilidades que tienen los funcionarios judiciales de acudir a cualquiera de los

medios antes referidos, no es dable que éstos, de manera automática, exijan la prueba de existencia y representación, e inadmitan por dicho requisito, sin que previamente hubiesen verificado que tal información no reposaba en ninguna de las bases de datos citadas o cualquier otra que repose en entidades encargadas de su certificación lleven, porque ello traslada una carga a la parte que la misma ley le ha quitado».5

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Consiste en determinar si resultaba procedente rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Freddy Gutiérrez, contra el Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito, con el fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 23 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. 2.2. El caso concreto. Análisis de la Sala Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación lo siguientes hechos: i) El 16 de septiembre de 2020, el demandante presentó un memorial con el fin de subsanar la demanda. En dicho escrito se allegaron, entre otros, los documentos

que se enuncian a continuación: a. Acuerdo 013 del 5 de abril de 2011, emanado del Concejo Municipal de Pitalito (Huila) «[p]or medio del cual se faculta al alcalde municipal para crear el Instituto de Tránsito y Transporte para el municipio de Pitalito», del cual se resalta lo siguiente: Artículo primero: Otorgar facultades al Alcalde Municipal para que cree el Instituto de Tránsito y Transporte del Municipio de Pitalito como una entidad

5 Ibidem. descentralizada con patrimonio propio, autonomía administrativa y personería jurídica. […] Artículo segundo: La oficina del Instituto Descentralizado de Tránsito tendrá como domicilio la ciudad de Pitalito Huila, campo de acción de su jurisdicción. […] Artículo quinto: La oficina de Tránsito Municipal tendrá un Director, quien será el responsable de coordinar y dirigir todo lo referente a esa Oficina y será la Autoridad en materia de tránsito en el Municipio, responsable de su funcionamiento y del eficaz desarrollo de sus objetivos. […] Artículo décimo primero: Los gastos de creación, inversión, funcionamiento y demás gastos del Instituto Descentralizado de Tránsito y Transporte para el municipio de Pitalito, se harán con cargo al presupuesto municipal, al rubro de Fondo de Tránsito y Transporte. [Negritas propias del original] b. Acuerdo 003 del 17 de enero de 2012, del Concejo Municipal de Pitalito «[p]or medio del cual se aprueba la creación del Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito – INTRAPITALITO, se crea un rubro en el presupuesto de gastos de la actual vigencia fiscal», en el cual se señaló: Artículo primero. Aprobar en todas sus partes la creación por parte del Ejecutivo Municipal del Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito INTRAPITALITO, conforme a las facultades otorgadas mediante Acuerdo No. 013 de 2011. [Negritas propias del original] c. Acuerdo 010 del 1.° de marzo de 2012, emitido por el Concejo Municipal de Pitalito (Huila) «[p]or medio del cual se modifica el parágrafo primero del artículo

décimo del Acuerdo No. 013 de 2011». ii) El 23 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Huila profirió un auto a través del cual rechazó la demanda, por las razones que se indican a continuación: Si bien el mandatario actor aportó copia del Acuerdo N° 013 del 5 de abril de 2011 con el que se facultó al alcalde municipal de Pitalito de plenas potestades para crear el Instituto de Tránsito y Transporte del mentado ente territorial (fs. 15 a 24 del anexo N° 007 del expediente digital), que fuere modificado mediante el Acuerdo N° 010 del 1º de marzo de 2012 – también allegado – (fs. 29 a 31 del anexo N° 007 del expediente digital), así como del Acuerdo N° 003 del 17 de enero de 2012 que aprobó dicha actuación – adjuntado en igual medida – (fs. 25 a 28 del anexo N° 007 del expediente digital), los mismos, para la Sala, no corresponden al acto de constitución de la referida entidad descentralizada, ni certificación de su representación, tal como lo exige el numeral 4° del artículo 166 del CPACA. Por lo anterior, por no haberse subsanado en debida forma la demanda, se dispondrá su rechazo conforme lo dispuesto en el artículo 169, numeral 2°del CPACA. Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar el auto recurrido, por las siguientes razones: i) El artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la demanda debe acompañarse de una serie de

anexos, entre ellos la prueba de existencia y representación de las personas de derecho público que intervengan en el proceso, «[…] salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley». ii) Esta Sección se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el deber de allegar el documento anexo referido y las consecuencias de no hacerlo. De manera más reciente, la Subsección B sostuvo:6 La citada ley, comprendió en los artículos 166 y 167 de la Ley 1437 de 2011, los anexos de la demanda, como lo son, la copia del acto acusado con la constancia de su notificación; los documentos y pruebas anticipadas que pretenda hacer valer; el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona; la prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado, y cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley; las copias de la demanda y de sus anexos; y copia de las normas no nacionales invocadas por el demandante como vulneradoras de los derechos. Finalmente se advierte que tanto los requisitos exigidos para el “contenido de la demanda” como los anexos que se deben acompañar con la misma, son subsanables por lo que, en caso de no alegarse o de haber cumplido su finalidad, a pesar de la omisión, deben entenderse superados.

[…] 6 Consejo de Estado, i) Sección Segunda, auto del 2 de abril de 2009, expediente 11001 03 25 000 2006 00012 00 (0122-06), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y ii) Sección Segunda, Subsección B, auto del 29 de febrero de 2016, expediente 41001 23 33 000 2014 00098 01 (3355-14), M.P, Gerardo Arenas Monsalve. Al respecto es necesario precisar, que el Tribunal Administrativo de Córdoba al proferir el auto que inadmitió la demanda y el que la rechazó, no hizo el juicio de valor correspondiente sobre el numeral 4º del artículo 166, ni sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada, pues simplemente hizo una verificación objetiva y formal de los anexos de la demanda, sin tener en cuenta, que esta Corporación al resolver un caso similar al que se estudia7, concluyó que la parte actora aun podía subsanar la demanda en el sentido de presentar los documentos que demostraran la existencia y representación de la demandada en oportunidades posteriores a la presentación de la demanda o dentro del término para subsanarla, en consecuencia revocó la decisión apelada. […] La Subsección mediante el auto mencionado, previo a resolver el asunto determinó dos cosas: i) Que la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Agrado - Huila fue constituida a través del Decreto 011 de 1998, expedido por el Alcalde Municipal de El AgradoHuila, y no por la Constitución ni por la ley, razón por la cual, consideró conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 166 del

CPACA8, que como requisito formal, se aporte a la demanda, el certificado de existencia y representación de la entidad accionada. ii) Indicó, que el deber de aportar el certificado de existencia y representación de la entidad demandada, cuando corresponde hacerlo, puede ser saneado: i) en la audiencia inicial; ii) durante el término de reforma de la demanda; iii) con la contestación de la demanda al concurrir la entidad y aportar el poder otorgado a su representante, que para el presente caso sería el Gerente, a menos de que haya delegado tal función; o iv) al resolverse de oficio o a petición de parte la excepción de inepta demanda. […] Así las cosas, de acuerdo con la línea jurisprudencial expuesta, la Sala considera que el a quo no debió rechazar la demanda, primero, porque el anexo requerido no hacía imposible que se trabara la litis, ya que cumplió todos los requisitos consagrados en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 - Contenido de la demanda-; y segundo, porque la parte activa aún tiene la oportunidad para presentar los documentos requeridos, pues no se han agotado todas las instancias procesales para ello. En consecuencia, no es dable al juez coactar el derecho al acceso a la administración de justicia frente a una situación que puede ser complementada antes de la audiencia inicial y que no hace referencia a las pretensiones, pues dicho documento no las va a modificar, sino que reafirma el carácter municipal de la entidad, porque al parecer no fue creada ni por la Constitución ni por la ley, y por tanto debe presentar el certificado de existencia y representación legal.

[Negritas por fuera del original] 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 29 de febrero de 2016, radicado 41001-23-33-000-2014-00098-01 (3355-14) Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Ley 1437 de 2011. iii) De acuerdo con lo anterior, el requisito de aportar la prueba de existencia y representación de una persona de derecho público puede ser saneado a. en la audiencia inicial; b. en el interregno para reformar la demanda; c. cuando la entidad accionada aporte el poder conferido a su representante, al momento de contestar la demanda; d. al resolverse la excepción de ineptitud de la demanda, a petición de parte o de oficio. iv) Al respecto, esta Subsección ha considerado que el hecho de no aportar la prueba de existencia y representación de una persona de derecho público, cuando fuere necesario, no debería tramitarse conforme a la excepción previa de ineptitud de la demanda, pues dicha situación tiene un mecanismo exceptivo propio, consagrado en el artículo 100, numeral 6, del Código General del Proceso.9 v) Ahora bien, teniendo en cuenta los documentos aportados por el señor Freddy Gutiérrez en el escrito de subsanación de la demanda, especialmente los Acuerdos 013 del 5 de abril de 2011 y 003 del 17 de enero de 2012, expedidos por el Concejo Municipal de Pitalito, la Sala considera que el Instituto de Tránsito y Transporte de ese ente territorial no es una entidad de derecho público creada por la Constitución Política o la ley.

1. En relación con este aspecto, y contrario a lo que afirmó el actor, la Ley 489 de 1998 contiene normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades públicas del orden nacional, pero no creó el Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito ni autorizó puntualmente la creación de este. Por consiguiente, en el asunto sub examine no se estructura la excepción consagrada en la parte final del numeral 4.° del artículo 166 del CPACA. vii) Sin perjuicio de lo expuesto previamente, comoquiera que la falencia que surge por no aportar la prueba de existencia y representación de una persona de derecho público puede ser superada en etapas posteriores a la presentación del libelo o su subsanación, tal como se precisó en líneas anteriores, la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Huila no debió inadmitir la demanda y luego rechazarla, pues el actor contaba con otras oportunidades para allegar el anexo 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de enero de 2018, expediente 11001 03 15 000 2017 03032 00, M.P Gabriel Valbuena Hernández. correspondiente o, incluso, la propia entidad accionada podía aportar la documentación al momento de contestar. viii) En ese escenario, la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Huila, antes de proceder al rechazo de la demanda, podía utilizar la información aportada por el señor Freddy Gutiérrez y hacer uso de las facultades oficiosas que surgen de la dirección del proceso judicial, a fin de requerir a la autoridad correspondiente para que remitiera la documentación respectiva y, de esa forma, garantizar al demandante el derecho de acceso a la administración de justicia.

1. Sobre lo expuesto previamente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló lo siguiente:10

En similar sentido la doctrina11, ha establecido que el operador judicial antes de la admisión del proceso puede ordenar la solución o saneamiento de defectos e irregularidades sin limitarse únicamente a aspectos formales, tales como sucede, entre otras, respecto de la falta de competencia o jurisdicción, pues es su deber «acudir a su sentido práctico, a su talante “proactivo”, sin desconocer las garantías del actor y sin incurrir en pre-juzgamiento alguno.»

25. En conclusión, el Juez debe efectuar un control previo del asunto puesto a su consideración, velar por el correcto desarrollo del proceso y propender por garantizarles a los ciudadanos un efectivo acceso a la administración de justicia. [Resalta la Sala] Con fundamento en las razones planteadas previamente, la Sala revocará el auto apelado y, en su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo del Huila continuar con el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Revocar el auto del 23 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se rechazó la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 26 de noviembre de 2018; exp. núm. 25000-23-42-000-2017-04307-01(3695-18);

actor: Boris Eduardo Suaza M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Libro La Dirección del Proceso Contencioso Administrativo, Parte 1, Guías Procesales de Casos Típicos; Unidad I «El Juez o Jueza Director del Proceso Contencioso Administrativo Dirección del Caso», William Hernández Gómez. Págs. 33 a 59. Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente MGAFS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.