CE - Sentencia 11001031500020240705601 de 2025

Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticinco (2025)

| | | | | --- | --- | --- | | Radicado | : | 11001-03-15-000-2024-07056-01[[1]](#footnote-2) | | Demandante | : | Silvia Crisnely Medina Rodríguez | | Demandado | : | Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 5 | | Vinculados | : | Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja, Ana María Ardila Ariza y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR | | Acción | : | Tutela | | Derecho | : | Debido proceso, tutela judicial efectiva y al acceso a la administración de justicia | | Decisión | : | Niega |

Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en la acción de tutela incoada por Silvia Crisnely Medina Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 5, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, tutela judicial efectiva y al acceso a la administración de justicia.

1. ANTECEDENTES 1. Contexto fáctico.

De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por la tutelante frente a la providencia atacada, luego se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente respecto a las pretensiones de este mecanismo constitucional.

1.2 La demanda de tutela.

La accionante, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, tutela judicial efectiva y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 5.

Por consiguiente, requirió:

« 2. Dejar sin valor ni efecto la providencia emitida el 26 de junio de 2024, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 15001-3333-002-202000036-01.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá, proceda a dictar una providencia de reemplazo, de conformidad con la constitución y la ley, y respetuosa de los derechos fundamentales de la señora SILVIA CRISNELY MEDINA RODRÍGUEZ.»

1.3 Hechos.[[2]](#footnote-3)

Indicó que interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), solicitando el reconocimiento de la asignación de retiro que en vida recibía su compañero permanente, Adolfo Chisino (q.e.p.d.), la cual, fue conocida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja con radicado No. 15001-3333-002-2020-00036-00/01.

Afirmó que, convivió efectivamente con el causante desde 2006 hasta 2017, año de su fallecimiento. En el curso del proceso fue vinculada Ana María Ardila Ariza, quien alegó haber convivido con el mismo causante desde 1981 hasta el 2006, por lo que, en instancia, el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, mediante sentencia del 7 de julio de 2023, reconoció el derecho a la sustitución pensional en los siguientes términos:

• - - 70% para Ana María Ardila Ariza - 30% para Silvia Crisnely Medina Rodríguez

El juzgado concluyó que, Silvia convivió con Adolfo Chisino desde el 2010 hasta noviembre de 2017, aunque no se probó que la ruptura fuese atribuible a ella por los supuestos actos de maltrato que realizó contra el causante; y que, Ana María convivió efectivamente con él de 1982 a 2009, sin prueba clara de convivencia en los últimos 5 años de vida del causante.

Que, el juez aplicó el artículo 11, parágrafo 2-b del Decreto 4433 de 2004, que regula situaciones de convivencia sucesiva entre cónyuge y compañera permanente, pero Silvia Crisnely apeló la sentencia, argumentando principalmente que no había discriminación de género como para aplicar esos criterios y que, la norma aplicada (art. 11, parágrafo 2-b) regula convivencia entre cónyuge y compañera, no entre dos compañeras permanentes, como era su caso.

No obstante, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, mediante sentencia del 26 de junio de 2024, confirmó la decisión del juzgado de primera instancia, ratificando la distribución 70%-30% y aplicando la misma norma, para concluir que:

o Ana María convivió con el causante entre 1982 y 2009.

o Silvia convivió con él entre 2010 y enero de 2018 (fecha de fallecimiento).

o Justificó la aplicación de la norma al considerar que no debe distinguirse entre matrimonio y unión libre conforme al artículo 42 de la Constitución.

1.4 Argumentos de la tutela.

o Justificó la aplicación de la norma al considerar que no debe distinguirse entre matrimonio y unión libre conforme al artículo 42 de la Constitución.

1.4 Argumentos de la tutela.

La parte actora indicó que, su inconformidad radica en que hubo un error en la norma aplicada, dado que, se usó una hipótesis jurídica incorrecta, porque el parágrafo 2-b del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 solo aplica a casos donde hay cónyuge con sociedad conyugal vigente y compañera permanente, lo cual, no se ajusta al caso, ya que ambas reclamantes eran compañeras permanentes, considera que, la decisión le vulneró el derecho al debido proceso, tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia, al aplicar una regla jurídicamente inaplicable al caso, equiparar indebidamente la figura de ex compañera permanente con la de cónyuge separado de hecho y por contradecir la jurisprudencia del Consejo de Estado, Corte Suprema y Corte Constitucional.

Por todo lo anterior, alega defecto sustantivo por indebida interpretación, al sostener que, entre compañeros permanentes puede hablarse de «separación de hecho», cuando eso solo es propio de los vínculos matrimoniales. Para soportar lo anterior, manifestó que:

«Ahora, el tribunal accionado interpretó en forma errónea que dentro del régimen legal de los compañeros permanentes puede existir la figura de la separación de hecho, misma que únicamente se materializa en los vínculos jurídicos matrimoniales, con ocasión a que a diferencia de las uniones maritales estas últimas terminan su existencia con la separación de los compañeros permanentes, mientras que vinculo jurídico matrimonial termina solo conforme las causales contempladas en la Ley, para el efecto téngase en cuenta la sentencia C-533 de 2000, en la que la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio […]

De igual manera, nos encontramos frente a la primera situación, puesto que la decisión de otorgar el reconocimiento pensional a favor de la señora ANA MARÍA ARDILA, se fundó en una norma queno es aplicable a su caso, puesto que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, incurre en el defecto sustantivo, por la aplicación del parágrafo 2-b del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, al caso concreto, norma en la cual fundamentó el reconocimiento de la sustitución pensional del causante, a favor de la señora ANA MARÍA ARDILA, a pesar de tratarse de una norma aplicable a los casos de convivencia simultánea sucesiva entre cónyuge y compañera permanente, sin que la situación fáctica acreditada en el asunto en referencia, se adecúe a tal hipótesis»[[3]](#footnote-4).

II. TRÁMITE PROCESAL

Por satisfacer los requisitos formales, por auto del 14 de enero del 2025 se admitió la presente acción de tutela[[4]](#footnote-5). En dicha providencia, se ordenó notificar a la Tribunal Administrativo de Boyacá, y se vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja, a la señora Ana María Ardila Ariza y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR como terceros con interés.

2.1 Contestaciones de la acción.

2.1.1 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja[[5]](#footnote-6)solicitó declarar improcedente la tutela, al considerar que, lo pretendido por la actora es acudir a una tercera instancia; en lo demás, manifestó que en la providencia se dieron razones suficientes para justificar la aplicación de la figura del enfoque de género, razón por la cual «[…] no se incurrió en vía de hecho ni en una aplicación errónea de las normas, pues las pruebas se analizaron en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica, y el problema jurídico se resolvió de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente».

2.1.1 Ana María Ardila Ariza[[6]](#footnote-7)solicitó que, la tutela sea negada y por el contrario que se le asigne el 100% de la mesada en discusión, dado que, en el proceso no se logró demostrar que la accionante haya convivido con el causante los últimos 5 años de su vida. Y que, aun así, con lo probado es posible indicar que, las providencias atacadas se fundamentaron en el marco normativo y jurisprudencial vigente.

2.1.1 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR[[7]](#footnote-8)refirió que, la acción de tutela del asunto es improcedente por no configurarse la causal de procedibilidad especifica alegada por la parte activa; puso de presente que, hubo una valoración probatoria integral en las sentencias atacadas y que, en realidad lo que ha expresado la accionante es una evidente inconformidad con el resultado del proceso.

2.2 Sentencia de primera instancia. [[8]](#footnote-9)

El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 20 de febrero del 2025 declaró improcedente la acción del asunto por considerar que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, para fundamentar esa decisión informó que:

«Bajo dicho contexto, la Sala advierte que la acción de tutela está siendo utilizada para cuestionar la interpretación normativa aplicada para resolver el caso en concreto en la providencia acusada, por lo que se concluye que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional aludida en referencia, la petición de amparo no cumple con el tercer criterio de la relevancia constitucional»

2.3 Impugnación[[9]](#footnote-10)

Inconforme con la anterior decisión, la actora la impugnó y para tal efecto, argumentó que, la relevancia del asunto radicaba en la vulneración a sus derechos fundamentales, en particular el debido proceso que debe guiar todas las actuaciones judiciales.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

En virtud de los artículos 32[[10]](#footnote-11) del Decreto ley 2591 de 1991[[11]](#footnote-12) y 25[[12]](#footnote-13) del Acuerdo 80 de 12 de marzo del 2019[[13]](#footnote-14) expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación.

3.2 Problema jurídico.

Se debe determinar si esta acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad; de ser procedente, se analizará si el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia de Silvia Crisnely Medina Rodríguez, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-3333-002-2020-00036-01, al confirmar la sentencia del 7 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja por medio de la cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenado a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional efectuar el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a la señora Ana María Ardila Ariza en un 70%; y a la accionante un 30%, configurándose así un defecto sustantivo por haber aplicado una norma que no era aplicable al caso y el enfoque de género.

3.3 La acción.

Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021, fue establecida como un mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales.

Dicha acción de amparo permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que, no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que, se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que, no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que, se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que, esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, se destacó el carácter excepcional de la acción de tutela cuando se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales, deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la corporación.

Igualmente, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar su excepcionalidad contra las decisiones judiciales, la cual solamente si tiene indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que, en un principio, la Sala Plena de lo ContenciosoAdministrativo del Consejo de Estado sostuvo que, la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[[14]](#footnote-15), pero mediante sentencia del 31 de julio de 2012[[15]](#footnote-16) rectificó su posición en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos.[[16]](#footnote-17)

3.5 El debido proceso.

El artículo 29 de la norma Superior, establece que este derecho se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La garantía en comento implica que tanto las autoridades administrativas como los jueces, se encuentran compelidos a ceñirse a las normas constitucionales y legales, con lo cual, se garantizan a su turno, la protección y realización de los derechos de las personas.

Conforme a lo conceptuado por la Corte Constitucional, el debido proceso comprende plurales órbitas de incidencia:

1. El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo.

2. El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley.

3. El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso.

4. El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables.

5. El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo.

6. El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.[[17]](#footnote-18)

Este derecho es una garantía de sujeción, que permite que, se desarrollen otros derechos como el de la igualdad ante la Ley o la dignidad humana, mientras que, desarrolla una serie de principios relacionados con la celeridad, la previsibilidad de las actuaciones judiciales y el acceso a la administración de justicia, por lo que, su quebrantamiento afecta uno de los núcleos esenciales que caracteriza al Estado de Derecho y en consecuencia tiene la capacidad de justificar la intervención del juez de tutela.

3.6 Solución al caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que:

1. El asunto planteado comporta relevancia constitucional, porque recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, tutela judicial efectiva y al acceso a la administración de justicia de la entidad tutelante.

2. Contra la decisión objeto de censura, no procede recurso alguno porque se trata de una sentencia de segunda instancia debidamente ejecutoriada.

3. Se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores.

4. El requisito de inmediatez se satisface, teniendo en cuenta que, la providencia atacada quedó en firme el 15 de julio del 2024[[18]](#footnote-19) y la solicitud de amparo se presentó el 19 de diciembre del 2024, es decir, dentro de los 6 meses y; 5. el fallo acusado no se profirió dentro de una acción de tutela.

De conformidad con lo anterior, la acción que nos ocupa supera los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que, la Sala a estudiará el cargo propuesto por la accionante, es decir, el defecto sustantivo; pero del análisis del escrito de tutela, se evidencia que, corresponde a los mismos alegatos que se presentaron en el escrito de apelación, por lo que previo a analizar de fondo el defecto sustentado, esta Sala verificará si la providencia atacada resulta ser arbitraria o si ignoró alguno de los argumentos planteados.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que, la actividad desplegada por el juez de tutela en punto al análisis de los yerros alegados por los actores no puede imponerse de manera arbitraria contra el juez ordinario y mucho menos debe inspeccionar todo el proceso judicial en busca de potenciales errores en el proceso judicial, frente a ello la Corte ha manifestado que:

«Esto es así, porque frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. En consecuencia, el juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial, por lo que debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural es razonable y legítima»[[19]](#footnote-20).

3.6.1 Violación al debido proceso por defecto sustantivo.

Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.

La jurisprudencia constitucional[[20]](#footnote-21) ha estimado que, la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando, la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo:

«Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.»[[21]](#footnote-22)

En el asunto sub examine, fue alegado que, la providencia cuestionada incurre en un defecto sustantivo, por aplicar una norma que no estaba contemplada para la situación de hecho que se probó en el proceso judicial, basado en el enfoque de género en favor de la señora Ana María Ardila Ariza, para sustentar aquello manifestó que:

« De igual manera, nos encontramos frente a la primera situación, puesto que la decisión de otorgar el reconocimiento pensional a favor de la señora ANA MARÍA ARDILA, se fundó en una norma queno es aplicable a su caso, puesto que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, incurre en el defecto sustantivo, por la aplicación del parágrafo 2-b del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, al caso concreto, norma en la cual fundamentó el reconocimiento de la sustitución pensional del causante, a favor de la señora ANA MARÍA ARDILA, a pesar de tratarse de una norma aplicable a los casos de convivencia simultánea sucesiva entre cónyuge y compañera permanente, sin que la situación fáctica acreditada en el asunto en referencia, se adecúe a tal hipótesis.

[…]

[…]

De otro lado, también se evidencia que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, aplicó la regla contenida en la norma en referencia, reconociendo el derecho a la asignación de retiro del causante entre la compañera permanente y la ex compañera permanente, en proporción al tiempo de convivencia con cada una, que no correspondió convivencia simultánea durante los 5 años anteriores al deceso del pensionado, lo cual “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, incurriendo también en defecto sustantivo por este motivo, puesto que se reitera, a pesar de la interpretación desde una perspectiva de género, la condición de cónyuge separada de hecho con sociedad conyugal vigente y la condición de ex compañera permanente, sin convivencia durante los últimos 5 años, resultan completamente distintas y su tratamiento no puede ser igualitario, pues si bien la calidad de cónyuge y compañera permanentes en principio podrían tener un trata símil en materia civil, en materia pensional, existen unos requisitos específicos que deben acreditarse para ser beneficiario de las prestaciones de sobrevivientes, resaltando entre ellos el requisito de convivencia no inferior a los 5 años, y frente al cual se presenta una distinción entre cónyuge y compañera permanente, puesto que para la primera, siempre y cuando tenga su sociedad conyugal vigente, puede acreditarlo en cualquier tiempo; mientras que para la segunda es indispensable comprobar la convivencia dentro de los 5 últimos años anteriores al fallecimiento del causante. Requisitos sin los cuales no es posible acceder a la sustitución pensional, y frente a los cuales no se puede dar interpretación más allá de los establecido legal y jurisprudencialmente, sobre todo cuando existe un marcado límite entre una y otra situación, dándose finalmente una aplicación final contra legem, que perjudica los derechos que le asisten a la señora»[[22]](#footnote-23).

Como podrá evidenciarse, estas alegaciones ya fueron expuestas por la actora en su escrito de apelación, con lo que, resulta de vital importancia de cara al análisis de fondo de este asunto que se indique, si los argumentos fueron desarrollados en la sentencia de segunda instancia; de acuerdo con la autoridad judicial accionada, los siguientes fueron los puntos de controversia expuestos por la señora Medína Rodríguez en su alzada:

«12. La demandante indicó que, la señora Ana María Ardila Ariza manifestó que la convivencia con el señor Chisino fue hasta el año 2002 y no hasta el 2009 contrario a lo que concluyó el a quo , por lo que no tiene derecho a la prestación; y que no se aplicó adecuadamente el criterio de perspectiva de género, toda vez que «dicha categoría hermenéutica impone al juez de la causa que, tras identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes del litigio, realice los ajustes metodológicos que resulten necesarios para garantizar el equilibrio entre contendores que exige todo juicio justo»; circunstancias que no se probaron en el sub judice respecto de la señora Ana María Ardila.

13. Expuso que el a quo erró en la aplicación del crit