CSDJ - F05001110200020160031401ADJUNTA20190823122014-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación No. 050011102000201600314-01 Aprobado según Acta de Sala No. 59 de la misma fecha ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a desatar el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de fecha 30 de junio de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) 1 Magistrado Ponente GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ, integrando Sala Dual

con la Magistrada GLADYS ZULUAGA GIRALDO. MESES en el ejercicio profesional y MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2013, a la abogada MARÍA ELENA LONDOÑO JARAMILLO, al encontrarla responsable de incurrir en la falta señalada en el artículo 37-4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, de no ser porque se observa la configuración de una causal de nulidad que invalida lo actuado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Hechos: El abogado Luís Fernando Estrada Vélez elevó queja disciplinaria contra la profesional del derecho MARÍA ELENA LONDOÑO JARAMILLO, quien fuera apoderada de la Copropiedad Edificio San Diego dentro del proceso ejecutivo radicado bajo el No. 201301065-00, que se adelantó en su contra en el Juzgado 18 Civil Municipal de Medellín. Relató el querellante que la abogada encartada no reportó al juzgado los abonos que hizo en relación con las sumas de dinero que adeudaba, aunado a que había actuado de mala fe procediendo con el embargo del bien inmueble de su propiedad identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 01N-50232. 2.- Identidad del sujeto disciplinable: Se acreditó la calidad de abogada de la investigada, señalando que la doctora MARÍA ELENA LONDOÑO JARAMILLO, se identifica con la Cedula de Ciudadanía No. 43.493.243 y Tarjeta Profesional de Abogado No. 211.857, en estado vigente. Igualmente,

se acreditó que el togado encartado carece de antecedentes de orden disciplinarios. 3.- Auto de apertura de investigación disciplinaria: En auto del 16 de mayo de 2016, el Magistrado Instructor decretó la apertura del proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, conforme a lo normado en los artículos 104 y 105 de la Ley 1123 de 2007. 4.- Primera sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional: El 1 de noviembre de 2016, se llevó a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional a la cual compareció la disciplinada, no así el Agente del Ministerio Público. Inicialmente, se dio lectura a la querella disciplinaria y posteriormente la inculpada rindió versión libre en la que sostuvo que no reportó los abonos de manera inmediata por cuanto existía otro proceso ejecutivo en contra del quejoso, del cual aportó copia. Procedió a solicitar la declaración juramentada de la señora Diana María Arbeláez Mariscal quien fungía como administradora del conjunto que representaba la letrada encartada. El a quo decretó esa prueba testimonial y se procedió a practicarla en al acto y señaló la declarante que en efecto en el asunto de marras habían contratado a la abogada encartada para que demandara ejecutivamente al quejoso por concepto de cuotas de administración y que éste procedió a hacer unos abonos en el mes de abril de 2015, y que los mismos fueron reportados inmediatamente a la disciplinada, pero que no recordaba si los mismos habían sido reportados al juzgado.

Acto seguido, al no haber más pruebas que practicar, dentro de la misma audiencia, el Seccional de Instancia profirió cargos contra la profesional del derecho encartada por la presunta comisión de la falta descrita en el artículo 37 numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, conducta atribuida a que dentro del proceso ejecutivo radicado bajo el No. 2013-01065, adelantado por ésta contra el querellante, a instancias del Juzgado 18 Civil Municipal de Medellín. Lo anterior, por cuanto no se reportaron oportunamente al Juzgado de conocimiento los abonos que realizó la parte demandada, por valor de $1.100.000, $1.200.000, $5.958.300, $412.000 y $416.700, efectuados los días 10 de octubre de 2013, 10 de marzo de 2014, 13 de febrero de 2015, 1 de abril de 2015 y 4 de abril de 2015, respectivamente, desconociéndose así el deber previsto en el numeral 28-10 de la Ley 1123 de 2007. La falta fue calificada a título de dolo. En cuanto a un presunto cobro excesivo de honorarios y a una actuación de mala fe por parte de la disciplinada, la primera instancia decretó la terminación del procedimiento y el archivo de las diligencias al verificar la atipicidad de estas conductas en el asunto de marras. Formulados los cargos, se le otorgó el uso de la palabra a la disciplinada quien manifestó no tener pruebas para solicitar, por lo que se declaró fenecida esta etapa y se llevó a cabo el control de legalidad de la actuación encontrándola ajustada a derecho.

5.- Audiencia de juzgamiento: La audiencia de juzgamiento tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2016, con presencia de la disciplinada quien presentó sus alegatos de conclusión señalando que su intención nunca fue la de defraudar al quejoso, que no reportó los abonos por un error, pues lo que buscaba era que éste compareciera al proceso, motivo por el cual solicitó ser absuelta de cualquier responsabilidad de índole disciplinaria. DEL PROVEÍDO CONSULTADO En proveído de fecha 30 de junio de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, se sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES en el ejercicio profesional y MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2013, a la abogada MARÍA ELENA LONDOÑO JARAMILLO, al encontrarla responsable de incurrir en la falta señalada en el artículo 37-4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. En cuanto a la falta consagrada en el artículo 37-4 de la Ley 1123 de 2007, consideró la primera instancia que estaba perfectamente materializada toda vez que en el proceso ejecutivo radicado bajo el No. 2013-01065, hubo un retardo en reportar los abonos realizados por el demandado aquí quejoso, actuación calificada como dolosa, que llevó a que la encartada incurriera en la falta objeto de estudio. Lo anterior, por cuanto no se reportaron oportunamente al Juzgado de conocimiento los abonos que realizó la parte

demandada, por valor de $1.100.000, $1.200.000, $5.958.300, $412.000 y $416.700, efectuados los días 10 de octubre de 2013, 10 de marzo de 2014, 13 de febrero de 2015, 1 de abril de 2015 y 4 de abril de 2015, respectivamente desconociéndose así el deber previsto en el numeral 2810 de la Ley 1123 de 2007. Por consiguiente, en aplicación de los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, el a quo consideró que se ajustaba a dichos criterios la sanción de SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES en el ejercicio profesional y MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2013, a la togada aquí disciplinada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política, 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, y 59 de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta las decisiones proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando sean contrarias a los intereses de los disciplinados.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto

legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. De la nulidad Sería del caso que la Sala procediera a desatar el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de fecha 30 de junio de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia2, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES en el ejercicio profesional y MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2013, a la abogada MARÍA ELENA LONDOÑO JARAMILLO, al encontrarla responsable de incurrir en la falta señalada en el artículo 37-4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, de no ser porque se observa la configuración de

una causal de nulidad que invalida lo actuado. Ahora, según se relató en la actuación procesal, la misma enseña desfases o vicios procesales que vinculan a la Sala Superior en un pronunciamiento de oficio para evitar que se defina el proceso con verdades de responsabilidad, pero a las cuales se debió llegar no por medios inidóneos, pues una actuación viciada solo obliga a su recomposición. En efecto, de acuerdo con el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, son causales de nulidad la falta de competencia del funcionario fallador, la violación del derecho de defensa del disciplinable y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Así las cosas, en el caso objeto de examen se han identificado algunas irregularidades que desconocen el debido proceso de la disciplinada, las cuales obligan a la Sala a decretar la nulidad de todo lo actuado hasta la 2 Magistrado Ponente GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ, integrando Sala Dual con la Magistrada GLADYS ZULUAGA GIRALDO. audiencia de pruebas y calificación provisional de fecha 1 de noviembre de 2016. 2.1. Del Carácter culposo de la falta consagrada en el artículo 37-4 de la Ley 1123 de 2007. Al respecto conviene precisar que la falta consagrada en el artículo 37, numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, relacionada con la indiligencia de los profesionales del derecho en sus asuntos, concretamente frente al retardo u omisión en el reporte a los juzgados de los abonos a las obligaciones que se

estén cobrando judicialmente, es de comisión culposa y no dolosa tal y como lo calificó el Seccional de Instancia en la referida audiencia de pruebas y calificación provisional, posición que ya ha sido decantada por esta Superioridad, por lo cual existe una indebida calificación del a quo, aspecto que desconoce el derecho fundamental al debido proceso así como el principio de legalidad. En efecto, esta Colegiatura ha resaltado el carácter culposo de dicha falta mediante sentencia del 15 de agosto de 2018, aprobada en acta de Sala No. 72 de la misma fecha, dentro del radicado No. 680011102000201600419 01, con ponencia de la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola. En los mismos términos y con ponencia de la Magistrada Magda Victoria Acosta Walteros, se puede ver la sentencia del 3 de mayo de 2018, aprobada en Acta de Sala No. 37 de la misma fecha, dentro del radicado No. 270011102000201600200-01. De igual forma, se plasmó esa postura por parte de la Sala en proveído del 13 de febrero de 2019, aprobado en acta de Sala No. 09 de la misma fecha, con ponencia del Magistrado Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal, dentro del radicado No. 130011102000201400220-01. Más recientemente, en estos mismos términos, se pronunció esta Colegiatura en proveído de fecha 8 de agosto de 2019, aprobado en acta de Sala No. 55 de la misma fecha con ponencia del Magistrado Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal, dentro del radicado No. 050011102000201602027-01, en

la cual se resaltó el carácter culposo de la falta contenida en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Así las cosas, es evidente que las faltas consagradas en el artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, son de naturaleza culposa, como acertadamente lo expuso la inculpada en sus alegatos de conclusión, pues se trata de comportamientos contra la debida diligencia provisional, concepto totalmente opuesto al dolo, en donde es menester demostrar el aspecto cognoscitivo del mismo, esto es, que el profesional del derecho conoce de la ilicitud de su proceder, así como el aspecto volitivo, es decir, que no obstante tener conocimiento de dicha ilicitud de manera voluntaria actúa contrario al ordenamiento jurídico. En relación con este particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El dolo es, entonces, la disposición de ánimo hacia la realización de una conducta típica que genera un daño o una puesta en peligro del bien jurídico, sin justificación alguna. Se ha dicho también que el dolo se compone de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos. Así, actúa dolosamente quien sabe y comprende que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. Se han distinguido tres clases de dolo, según el énfasis o intensidad de uno u otro de los componentes del dolo (CSJ SP, 25 de agosto de 2010, Rad. 32964): “El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el

sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o probable”. “En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo”. Así, al agente se le atribuye el resultado a título de dolo eventual cuando la realización de su conducta implica objetivamente el riesgo de provocar el daño, sin que sus reflexiones sobre la probable producción del mismo sean suficientes para detener su comportamiento, pues lo que prevalece en su intención es obtener el propósito inicial. A esta modalidad de dolo se refiere el artículo 22 del Código Penal, cuando indica que «la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar»”3. En relación con el concepto de dolo, la Corte Constitucional en Sentencia T319A de 2012, expresó: “Delimitados de esa manera esos conceptos, la Corte considera pertinente destacar las aproximaciones que se han hecho, desde la

doctrina, a la definición del dolo en materia disciplinaria. La Corte destaca, en esta ocasión, la elaborada por la Procuraduría General de la Nación: “El dolo en materia disciplinaria implica que el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultado”. Por consiguiente, se observa una indebida calificación en punto de la culpabilidad por parte de la primera instancia, motivo por el cual se ordenará recomponer la actuación en ese aspecto. En consecuencia, se configuran las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 98 de la Ley 1123 de 20074, motivo por el cual, y 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de febrero de 2014. Radicado No. 36312. MP. José Luis Barceló Camacho. 4 Art. 98.-Causales. Son causales de nulidad: 2º. La violación del derecho de defensa del disciplinable. en ejercicio de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 99 de esa misma norma5, se ordenará recomponer la actuación a partir de la audiencia de formulación de cargos de fecha 1 de noviembre de 2016, inclusive, para que el Seccional de primera instancia rehaga la actuación procesal, siguiendo los lineamientos señalados en este proveído, en aras de salvaguardar el

derecho a la defensa de la abogada aquí disciplinada. OTRAS DETERMINACIONES Finalmente, para efectos de evitar que se configure la prescripción de la acción disciplinaria, se ordenará a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia evacuar con celeridad el trámite propio de esta investigación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y en uso de sus competencias constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de pliego de cargos de fecha 1 de noviembre de 2016, inclusive, tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia. 3º. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 5 Art. 99. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto.

SEGUNDO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en el acápite otras determinaciones de este proveído.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Radicación N° 050011102000 201600314 01 Aprobado según Acta de Sala N° 59 del 22 de agosto de 2019 Magistrado Ponente doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos por los cuales SALVÉ VOTO en la decisión adoptada en el proceso de referencia, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de pliego de cargos de fecha 1 de noviembre de 2016, inclusive, tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en el acápite otras determinaciones de este proveído.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.”

La génesis de la presente actuación es la queja presentada por el abogado Luís Fernando Estrada Vélez contra la profesional del derecho MARÍA ELENA LONDOÑO JARAMILLO, quien fuera apoderada de la Copropiedad Edificio San Diego dentro del proceso ejecutivo radicado bajo el No. 201301065-00, que se adelantó en su contra en el Juzgado 18 Civil Municipal de Medellín, afirmando que la abogada no reportó al juzgado los abonos que hizo en relación con las sumas de dinero que adeudaba, aunado a que había actuado de mala fe procediendo con el embargo del bien inmueble de su propiedad identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 01N-50232. La Corporación de primera instancia en sentencia de fecha 30 de junio de 2017, sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES en el ejercicio profesional y MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el año 2013, a la abogada MARÍA ELENA LONDOÑO JARAMILLO, al encontrarla responsable de incurrir en la falta señalada en el artículo 37-4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, falta materializada en el hecho de que en el proceso ejecutivo radicado bajo el No. 2013-01065, no se reportaron oportunamente al Juzgado de conocimiento los abonos que realizó la parte demandada, por valor de $1.100.000, $1.200.000, $5.958.300, $412.000 y $416.700, efectuados los días 10 de octubre de 2013, 10 de marzo de 2014, 13 de febrero de 2015, 1

de abril de 2015 y 4 de abril de 2015, respectivamente desconociéndose así el deber previsto en el numeral 28 -10 de la Ley 1123 de 2007, conducta que fuera calificada como dolosa. Al respecto esta Corporación consideró que la falta consagrada en el artículo 37, numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, relacionada con la indiligencia de los profesionales del derecho en sus asuntos, concretamente frente al retardo u omisión en el reporte a los juzgados de los abonos a las obligaciones que se estén cobrando judicialmente, es de comisión culposa y no dolosa tal y como lo calificó el Seccional de Instancia en la referida audiencia de pruebas y calificación provisional, concluyendo que existió una indebida calificación del a quo, y como quiera que ello desconoce el derecho fundamental al debido proceso así como el principio de legalidad, decidió declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia en la que se formuló el pliego de cargos. Frente a este aspecto, no ha sido pacífico el criterio citado, pues el suscrito ha venido presentando salvamento y/o aclaración de voto, en el cual he manifestado mi criterio disidente, manifestando respetuosamente a mis compañeros de Sala, que estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Corporación de instancia y que fuera apelada, es decir, discrepo del criterio planteado por esta Sala, sobre la imputación de la modalidad de la falta descrita en el artículo 37 numeral 1° ejusdem, al considerarse en aquella que la debida diligencia profesional, solo admite la modalidad de culpa como título de

imputación. En efecto, si bien la naturaleza de una falta no se puede establecer a priori, ya sea a título de dolo o culpa, por cuanto la culpabilidad surge de la subjetividad en el obrar del individuo, también es cierto que, en algunos casos, existe una única posibilidad subjetiva del comportamiento, de tal forma que, en su consumación sólo existen elementos del dolo o de la culpa, según corresponda, pues de lo contrario terminarían convirtiéndose en una falta diferente. Para el caso que ocupa la atención, se concluye obligatoriamente que la falta contra la debida diligencia profesional del abogado solo pudo ser cometida de manera dolosa, toda vez que la abogada omitió informar de manera oportuna al Juzgado donde cursaba el proceso de marras, que la parte demandada había efectuado algunos abonos a la obligación, los cuales fueron recibidos por la profesional investigada, siendo este un comportamiento eminentemente doloso, pues ella sabía que tenía la obligación de informar al despacho judicial que el demandado había abonado algunas sumas a la obligación que se estaba cobrando en el proceso ejecutivo. Si bien es cierto la Sala ha sido de la teoría, que la falta contra la debida diligencia contenida en el numeral 4 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, es esencialmente culposa, también es preciso señalar que esa regla no es absoluta (como es apenas natural, tratándose de afirmaciones propias de una ciencia encargada de regular el comportamiento humano, como lo es el derecho), por lo que a continuación se pasa a explicar: Según la doctrina y jurisprudencia, las faltas disciplinarias de los abogados, se

manejan por un sistema de numerus apertus, es decir, en palabras de Sánchez Herrera6 “...un sistema de incriminación de la culpa por vía del numerus apertus implica que el operador disciplinario determina cuándo la falta admite esa modalidad de culpabilidad, evento en el cual la ley no la señala en forma expresa”. En este mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 2002, dispuso: “En principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como: “ a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de”, etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición”. Así las cosas, teniendo en cuenta que ni en el Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos, ni en el Código Deontológico de los abogados, se realizó una clasificación taxativa de la modalidad de culpabilidad de la falta, es el juez disciplinario el llamado a determinar si la conducta fue cometida a título de dolo o de culpa, a menos que, por la expresa consagración de la conducta se 6 Dogmática de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, Pág., 577 establezca que la misma sólo podrá ser cometida a título de dolo o de culpa,

cuando por ejemplo, el C.D.A. sanciona la promoción a sabiendas de una causa manifiestamente injusta o contraria a derecho (numeral 2 del art. 33 de la Ley 1123 de 2007), caso en el cual, la falta sólo podrá imputarse a título doloso. En el sistema de numerus apertus, la determinación de si un comportamiento es ejecutado a título de dolo o culpa depende de la naturaleza misma del comportamiento; por tanto, el dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción. Es examinando la propia ontología de la falta que se establece si la acción puede ser cometida a título de dolo o de culpa, dependiendo del verbo rector utilizado, de los ingredientes normativos que lo caracterizan y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que pueden enmarcar su comisión. A su turno Sánchez Herrera7, manifiesta que para la configuración del dolo disciplinario, los elementos fundamentales y suficientes son el conocimiento del hecho cometido y el conocimiento de la exigencia del deber. En este mismo sentido, Carlos Arturo Gómez Pavajaeu8, señaló: “…para que exista dolo basta que la persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber que sustancialmente se ha infringido, y haya captado que le corresponde actuar conforme al deber. El conocer ya involucra al querer, pues si conozco y realizo la conducta es porque quiero, lo cual ha sido 7 Sánchez Herrera. Ob. Ct., p 41 8 Dogmática del Derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia. Pág. 555. pregonado por Hruschka, al sentenciar que “quien sabe lo que hace y lo hace, quiere hacerlo”.

Así las cosas, y como se dijo anteriormente, no obstante la Sala ha señalado la naturaleza esencialmente culposa de la falta contenida en el numeral 4 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, ello no obsta para que en algunas ocasiones, donde se evidencia que el abogado dejó de actuar de manera consciente y a sabiendas del deber