CSDJ - F11001010200020180004900ADJUNTA20190809120402-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio veinticuatro de dos mil diecinueve Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201800049 00 Aprobado Según Acta No. 049 de la fecha Referencia: Conflicto de competencia ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE DOSQUEBRADAS y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

I.- SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó por la demanda contentiva del medio de nulidad instaurada por el apoderado judicial de la CÁMARA DE COMERCIO DE DOSQUEBRADAS, contra el MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS, con el fin de que se declare nula la creación de la sociedad de economía mixta “DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ S.A. E.S.P., constituida mediante Acuerdo 001 de 2005 cuyos estatutos sociales fueron protocolizados mediante escritura pública No. 3269 de septiembre 14 de 2005. Basó sus pretensiones en los siguientes hechos1: - Mediante Acuerdo Municipal No. 035 de 2004, el Concejo Municipal de Dosquebradas, autorizó al Alcalde Municipal de esta ciudad para crear una

sociedad de economía mixta que debía encargarse del suministro de energía eléctrica, mantenimiento, reposición, expansión y repotenciación del alumbrado público de Dosquebradas, para lo cual concedió un término de seis (6) meses. - El plazo de seis (6) meses fue prorrogado por el Acuerdo No. 020 de 2005. - En virtud de tal facultad concedida por Concejo Municipal de Dosquebradas, la Alcaldía Municipal de esta ciudad dio apertura al concurso público SEM 1 de 2005, cuya finalidad era la escogencia de “SOCIO

OPERADOR PARA LA CREACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA

MIXTA QUE SE ENCARGARÁ DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA, MANTENIMIENTO, REPOSICIÓN, EXPANSIÓN Y

REPOTENCIACIÓN DEL ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” 1 Fls. 210 al 220 del cuaderno principal. - De este concurso, se suscribió el Acuerdo 0001 del 2005, con la participación de los representantes legales del Municipio de Dosquebradas, SERVICIUDAD, Instituto de Desarrollo Municipal, EME LTDA. Y DISICO S.A. mediante el cual se constituyó la sociedad de economía mixta DOSQUEBRADAS ENERGIA Y LUZ S.A. - Posteriormente fueron protocolizados los estatutos de esta sociedad en escritura pública No. 3269 de septiembre 14 de 2005. - Correspondió por reparto al JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE

DOSQUEBRADAS, quien avocó el conocimiento del proceso, sin embargo, luego de correr el traslado de la demanda, encontró probada la falta de jurisdicción y ordenó su remisión al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.2 - Mediante auto de noviembre 24 de 2017, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, declaró la falta de competencia por jurisdicción para conocer del referido proceso y, propuso conflicto de competencia ordenando remitir el proceso a esta Superioridad.3 II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS El JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE DOSQUEBRADAS, se declaró incompetente para conocer del asunto pues la pretensión de la parte actora se encamina a la declaratoria de nulidad del Acta 0001 de 2005 proferida por 2 Fls. 27 al 29 del cuaderno de excepciones previas. 3 Fls. 33 al 35 del cuaderno de excepciones previas. la Alcaldía Municipal de Dosquebradas, mediante la cual se constituyó la sociedad de economía mixta “DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ .S.A.” así como de la escritura pública en donde se protocolizó la misma. En razón a ello, la competencia para conocer el proceso es la Jurisdicción Contenciosa si se tiene en cuenta la calidad de la parte demandada y el acto administrativo en discusión, y para fundamentar su decisión citó el numeral 2º del artículo 104 del CPACA. Por su parte, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, apoyó su falta de competencia en el artículo 17 y 32 de la Ley 142 de 1994 con base

en las cuales argumentó que si bien se cuestiona la legalidad del proceso publico SEM 1 de 2005, el centro del debate gira en torno a la constitución de la sociedad de economía mixta y las actuaciones por esta surtidas, correspondiéndole el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR

1.- Competencia. Conforme al numeral 64 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el mandato que consagra el numeral 25 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional 4 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 5 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 36 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del

Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.- Del caso concreto. Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE DOSQUEBRADAS y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA y, en aras de establecer la jurisdicción competente para conocer de la demanda contentiva del medio de nulidad instaurada por el apoderado judicial de la CÁMARA DE COMERCIO DE DOSQUEBRADAS, en contra del MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS. Antes de resolver el asunto es necesario aclarar que, existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es 6 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste proceda es necesario que se presente lo siguiente: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros

acerca de quién debe conocerlo c. Que el proceso se halle en trámite. Encontrando configurados estos presupuestos, la Sala procederá a dirimir el conflicto de competencia Teniendo en cuenta que la demanda originaria de la presente controversia, se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, advierte la Sala, que el presente asunto se atenderá con lo dispuesto en dicha norma, pues de conformidad con lo señalado en el artículo 308 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el legislador dispuso: “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. Ahora bien, es necesario precisar que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” es competente para: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando

ejerzan función administrativa. (…)” Norma que otorga competencia, en el caso en concreto, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que analizado el fundamento de la demanda, se encuentra que los actos atacados no son únicamente aquellos por medio de los cuales se constituyó la sociedad de economía mixta, los cuales pertenecen al derecho privado, específicamente al Código de comercio, sino, también se pretende la nulidad del proceso público SEM 1 de 2005, en el cual luego de agotar las etapas de evaluación y calificación arrojó que la propuesta presentada por el CONSORCIO DOSQUEBRADAS, integrado por las empresas EME LTDA y DISICO S.A., cumplió con los requisitos habilitantes y ponderables, en consecuencia, se produjeron los actos de constitución de la sociedad de economía mixta con estas empresas privadas. Ahora bien, de la demanda se extrae lo siguiente: “(…) la sociedad de economía mixta DOSQUEBRADAS ENERGIA Y LUZ S.A. E.S.P., cuya conformación accionaria responde a la empresa de servicios públicos de Dosquebradas SERVICIUDAD, Instituto de Desarrollo Municipal y al Municipio de Dosquebradas Risaralda, para un total de participación accionaria del estado equivalente al 15% y un 85% restante en cabeza de las empresas privadas y las sociedades DISICO LTDA (sic) y EME LTDA, lo cual es manifiestamente contrario a los (sic) previsto por la Ley para la conformación de Empresas Prestadoras de Servicios Públicos de Economía Mixta, las cuales según la Ley 142 de 1994, deben tener en su composición accionaria mayoría (más del 50%) del

Estado, de lo contrario serán considerados por la Ley, empresas privadas (art 14) en concordancia con el precedente constitucional de la sentencia C-736 de 2007 de la Honorable Corte Constitucional y jurisprudencia del Consejo de Estado…” En consecuencia, se pretende la nulidad de los actos administrativos proferidos por la administración en virtud del concurso público SEM-01 de 2005 que tuvo por objeto seleccionar un socio operador para la prestación del servicio público de alumbrado en el municipio de Dosquebradas, asunto, que corresponde a la Jurisdicción Contenciosa. Por lo tanto, no es válido lo esgrimido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, con miras a rechazar la competencia cuando alude que “el centro del debate gira en torno a la constitución de la sociedad de economía mixta y las actuaciones por esta surtidas, más allá de los vicios en que pudo haber incurrido el municipio de Dosquebradas al adelantar el proceso de selección del socio operador, ausentes enunciación en la presente demanda.” (Subraya original) Pues precisamente de los posibles errores en el proceso de licitación, se desprenden los actos realizados con posterioridad, más aun, cuando en la demanda se pretende que “2.4 Se declare la nulidad del proceso de contratación S.E.M. de 2005, ordenando la terminación del contrato, por la violación de las normas, artículo primero del Acuerdo municipal 035 del 23 de diciembre de 2004 y de los artículos 14.6.7.8, 17, 18 y 19 de la Ley 142 de 1994”7 En adición a lo anterior, en el asunto bajo examen se acusa al municipio de

no cumplir con los requisitos que la Ley 142 de 1994 establece sobre la participación estatal, en este punto, se encuentra que en los pliegos de condiciones, numeral 5.6.2.2 que trata sobre la Participación Accionaria al Municipio (Máximo de 100 puntos) se lee “Al proponente que ofrezca la mayor participación accionaria a partir del 15% al Municipio de Dosquebradas se le calificará con el máximo puntaje. A los demás proponentes se les calificará proporcionalmente a sus ofrecimientos. En todo caso el proponente que ofrezca al Municipio de Dosquebradas una participación inferior al 5% será descartado como elegible”8 Por tanto, el pronunciamiento del juez sobre la legalidad del proceso de contratación tendrá repercusiones sobre los actos de constitución y protocolización de la sociedad de economía mixta, no pudiendo emitir un pronunciamiento sobre estos, sin referirse al primero, al menos bajo los hechos y peticiones solicitadas en la demanda. 7 Folio 228 del cuaderno principal. 8 Folio 104 del cuaderno principal. Como ya se mencionó, si el asunto girara únicamente en torno la constitución de la sociedad de economía mixta DOSQUEBRADAS ENERGÍA Y LUZ S.A. E.S.P., la competente seria la Jurisdicción Ordinaria pero, como el asunto versa sobre la legalidad del proceso de contratación dirigido por el Municipio de Dosquebradas, el conocimiento del presente asunto será asignado a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La posibilidad para ejercer el medio de control de nulidad de los actos administrativos, está contemplada dentro del artículo 137 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” Sin más consideraciones y atendiendo las normas antes transcritas y los criterios jurisprudenciales dictados frente a la materia, esta Superioridad determina que la jurisdicción competente para conocer del medio de control de nulidad instaurado por la CÁMARA DE COMERCIO DE

DOSQUEBRADAS, es la Jurisdicción Contenciosa representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el presente conflicto negativo de competencia asignando el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

RISARALDA.

SEGUNDO.- REMITIR el proceso a conocimiento del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, y copia de la presente providencia al JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE DOSQUEBRADAS, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial