CSDJ - F11001010200020180120000ADJUNTA20190122160603-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero dieciséis de dos mil diecinueve Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201801200 00 Aprobado Según Acta No. 001 de la misma fecha

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior conflicto negativo de competencia suscitado entre la Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera-Subsección A del Consejo de Estado y el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, con ocasión de la demanda incoada por la EPS SALUDCOOP, EPS CAFESALUD y EPS CRUZ BLANCA, por intermedio de apoderado judicial, contra La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y los integrantes del Consorcio

Fidufosyga 2005.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó en sendas demandas promovidas en diciembre 14,18 y 19 de 2007 por las Entidades Promotoras de Salud EPS SALUDCOOP, EPS CAFESALUD y EPS CRUZ BLANCA, contra La Nación – Ministerio de la Salud y Protección Social y los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 con la finalidad que se reconozca y pague a las demandantes los perjuicios causados por el no pago del valor de los recobros presentados ante la

entidad demandada con ocasión del suministro de medicamentos y procedimientos de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Así como se demuestre la entrega de medicamentos a los afiliados de las EPS, como consecuencia de la aprobación del respectivo Comité Técnico Científico y/o las órdenes impartidas por autoridades judiciales, en el marco de acciones de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de octubre 1º de 2013, declaró la responsabilidad de la Nación-Ministerio de la Protección Social, por la falta de pago de las cuentas presentadas para recobro y, en consecuencia, lo condenó a pagar, con cargo al FOSYGA (administrado por el Consorcio Fidufosyga 2005) unas cuantiosas sumas de dinero. Contra la anterior providencia, La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl 328 del c.o.) y admitido por el Consejo de Estado. Posteriormente, hallándose el asunto para fallo, mediante providencia de marzo 14 de 2017 (fls. 553 a 560 del c.o.) la Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera- “Subsección A” del Consejo de Estado, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia por jurisdicción para conocer del referido proceso y, lo remitió al turno de los Juzgados Laborales del circuito de esta misma ciudad para su reparto. Mediante auto de mayo 18 de 2018, el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del

Circuito de Bogotá, declara su falta de competencia para conocer y remite el expediente ante esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior para dirimir el conflicto negativo de competencia.

II. POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS La Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-“Subsección A” del Consejo de Estado, fundamentó la incompetencia de esa Jurisdicción Contenciosa Administrativa porque el asunto está relacionado con una controversia ligada al Sistema de Seguridad Social Integral y por tanto le corresponde conocer a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, según la Ley 712 de 2001, de las demandas originadas en recobros por la prestación de servicios médicos o suministro de medicamentos no incluidos en el POS. Por lo anterior, ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá.

Le correspondió entonces al Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, quien fundamentó su incompetencia en que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la que debe seguir conociendo del presente asunto, señalando lo decidido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en providencia APL1531 de abril 12 de 2018, que concluyó: “La decisión de glosar, devolver o rechazar las solicitudes recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – NO POS-, en la medida que el Fosyga asume en nombre y representación del Estado, constituye un acto administrativo particular y concreto, cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”, en consecuencia remite el

expediente a conocimiento de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR

1.- Competencia. Conforme al numeral 61 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el mandato que consagra el numeral 22 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 33 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 al 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 1 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 2 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre

los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 3 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. 2.- Problema jurídico a resolver y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala definir si le compete a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, o a la Ordinaria Laboral y de Seguridad Social, conocer, tramitar y definir la controversia suscitada a partir de los perjuicios causados a las entidades demandantes por no pagarles el valor de los recobros presentados ante las entidades demandadas con ocasión del suministro de medicamentos y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud-POSaprobados por medio de Comités Técnico Científicos y sentencias de tutela, que fueron efectivamente prestadas a sus usuarios y pagadas por el demandante a sus Instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud –IPS-. La Sala precisa que el problema jurídico planteado, se resolverá aplicando la normatividad que guía el asunto, así como el precedente horizontal de esta Sala sobre la materia, vertido en la providencia del 11 de agosto de 2014, radicación No. 110010102000201401722 004, en la que se decidió el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado 34 Administrativo Oral y el 31 Laboral del Circuito de Bogotá, en un tema análogo del que ocupa ahora la atención de esta Superioridad. A partir de ese momento y hasta la actualidad esta Sala ha seguido su

precedente horizontal5, el cual deberá mantenerse, mientras no se presente 4 Con ponencia del Magistrado Néstor Javier Iván Osuna Patiño. 5 Sobre el seguimiento del citado precedente, puede consultarse, entre otras, las siguientes providencias; septiembre 30 de 2015 Sala No. 082, radicado No. 201502400 00, MP Julia Emma Garzón de Gómez; noviembre 19 de 2015 Sala No. 094, radicado No. 201503689 00, MP José Ovidio Claros Polanco; agosto 18 de 2016 Sala No. 079, radicado No. 2016001738 00, MP María Lourdes Hernández Mindiola; marzo 8 de 2017 No. 020, radicado No. 201603647 00, MP María Lourdes Hernández Mindiola. una nueva posición cumpliendo con los requisitos de transparencia y de razón suficiente, esto es, indicar expresamente la tesis anterior y explicar las razones infirmantes o de derrotabilidad a partir de nuevos criterios reinterpretativos de las normas constitucionales y legales6. 3.- Siguiendo el precedente horizontal de esta Sala, el asunto se asignará a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. En la providencia mencionada que sirve de precedente horizontal, esta Sala se refirió expresamente al marco normativo aplicable, (i) examinó la cláusula general o residual de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social; (ii) hizo referencia al criterio exclusivo y excluyente con la asignación a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de los litigios 6 Sobre el tema, la Corte Constitucional en las sentencias T-1625 de 2000, T-698 de 2004, T683 de 2006 y T-766 de 2008 y, T-161 de 2010, sostuvo: “Para efectos de separarse del precedente (…) son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen. A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación

e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente”. en materia de seguridad social de los empleados públicos, cuando su régimen sea administrado por una persona de derecho público y, (iii) enfatizó en la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud al ejercer funciones jurisdiccionales, para conocer de conflictos generados de las devoluciones o glosas a las facturas entre las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud. Señaló además que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), la Jurisdicción Ordinaria “conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. De la misma forma, que en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), se asignó a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, conocer de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administrativas o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. En la providencia que viene mencionándose, se efectuó una interpretación

armónica e integral de lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 270 de 1996 y 2º numeral 4º del CPT, de los cuales se advierte la cláusula general de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, que en lo atinente a la especialidad laboral y de seguridad social, es competente para conocer, en primer lugar, de los litigios originados en la prestación de los servicios de seguridad social, suscitados entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradores o prestadores, con excepción de la responsabilidad médica y los relacionados con contratos y, en segundo lugar, de los asuntos que no hayan sido asignados por el Legislador a una de las jurisdicciones especiales. Ahora bien, se señaló que como el conflicto negativo de competencias se presentó entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral y la Contencioso Administrativa, era preciso verificar los asuntos que en materia de seguridad social taxativamente asignó el Legislador a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, particularmente en lo regulado en el artículo 104 en sus numerales 1º y 4º, valga decir, (i) debe tenerse en cuenta que, prima facie, no se trate desde la óptica sustancial o material de un litigio surgido de un acto, contrato, hecho, omisión u operación sujeto al derecho administrativo y en el que se encuentren involucradas entidades públicas o particulares en ejercicio de función administrativa y, (ii) la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conoce en materia laboral y de seguridad social de los procesos relativos a “la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos,

cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público” (negrillas en la providencia citada). De tal manera que según la providencia que sirve como precedente, los procesos judiciales referidos a la seguridad social de los servidores públicos, cuando su régimen sea administrado por una persona de derecho público, son los únicos litigios en materia de seguridad social asignados de forma privativa y excluyente a la Jurisdicción Especial de lo Contencioso Administrativo, por ello surge claro que cuando las pretensiones de la demanda sobre otras controversias que puedan generarse al interior de los actores del sistema general de seguridad social, corresponderán, siguiendo la cláusula general de competencia, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. En la citada providencia, se recordó que de acuerdo con lo dispuesto en el literal f) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, a la Superintendencia Nacional de Salud cuando ejerce funciones jurisdiccionales se le asignó la competencia para conocer de los “conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, función que ejerce a prevención , en relación con la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de Seguridad Social y, que tiene segunda instancia ante la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social. De la misma manera, recordó la Sala en esa oportunidad que “no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”, de allí que esta Superioridad como juez del conflicto está autorizada para efectuar una

hermenéutica vinculante sobre las normas que atribuyen competencia a las jurisdicciones trabadas en el conflicto, labor que está íntimamente ligada al examen del caso concreto, consistente en la verificación de la realidad procesal identificable con la pretensión de la demanda, “integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean o condicionan”. Enfatizó especialmente en que (i) la nueva redacción del artículo 2.4 del Código General del Trabajo y de la Seguridad Social, con ocasión de la entrada en vigencia del artículo 622 del Código General del Proceso, “nunca puede interpretarse como la decisión del legislador de inaplicar, restringir, ni mucho menos derogar la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, cuya fuente es prevalente por ser ley estatutaria”; (ii) la interpretación armónica y coherente del enunciado normativo del artículo 2.4 del CPT a la luz de la cláusula general y residual de competencia del artículo 12 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), muestra claramente que “los recobros al Estado son una controversia, sino directa, al menos indirecta, que se desprende necesariamente de la prestación de servicios de salud a los afiliados, beneficiarios o usuarios, por parte de una E.P.S. en tanto que administradora de un régimen de seguridad social en salud” y, (iii) “las demandas judiciales ocasionadas por el no pago en sede administrativa de recobros, en virtud de devoluciones o glosas a las facturas acompañadas a la solicitud de recobro, son una especie de

litigio propio del sistema actual de seguridad social en salud, que se da entre un administrador del sistema de salud y el Estado, como garante último de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, en razón de la atención a los usuarios del mismo sistema”, que no pueden confundirse con casos “de responsabilidad médica, ni con litigios basados en contratos, ni con el medio de control de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones del Estado”. 3.1. Aplicación del precedente horizontal de la Sala al caso concreto. En el caso examinado y en aplicación del criterio consistente en que no es el rótulo o nombre jurídico de la demanda lo que determina la jurisdicción que debe conocer, tramitar y decidir el proceso, sino la pretensión real objeto del litigio, se tiene lo siguiente: Las ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD SALUDCOOP, CRUZ BLANCA Y CAFESALUD, buscan demostrar que efectuó una serie de prestaciones en salud, valoradas en unas sumas de dinero, consistentes en gastos para la cobertura efectiva y de garantía de acceso a servicios no incorporados o excluidos del POS y en consecuencia no financiados por las unidades de pago por capitación, requeridos por sus afiliados y/o beneficiarios, cuyo valor fue asumido integralmente con recursos propios como consecuencia del cumplimiento de fallos de tutela. Dichas entidades promotoras de Salud presentaron al Consorcio FIDUFOSYGA soportes sobre ‘’RELACIÓN DE FACTURAS’’ con sus respectivas fechas de radicación, sin embargo, el FIDUFOSYGA se niega al reconocimiento del pago, aun así, la mayoría de solicitudes fueron glosadas

y subsanadas y a pesar de esto la entidad se niega al pago, generando un perjuicio económico grave para las entidades, cuya sostenibilidad económica se ve afectada y, por consiguiente, la futura prestación de servicios médicos no POS e incluso POS. Luego de verificada la situación fáctica y el marco jurídico aplicable, es claro que no se trata de un proceso relativo a la seguridad social de los servidores públicos cuyo régimen sea administrado por una persona de derecho público, único litigio que taxativamente y de manera privativa y reservada se asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual debe entenderse que en aplicación de la cláusula general y residual de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, de acuerdo con lo regulado en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), tratándose del recobro al Estado por prestaciones NO POS, el conocimiento, trámite y decisión del asunto, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, además lo anterior se confirma con el ya citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 literal f) adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011; en el que se le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia para conocer de los “conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, función que ejerce a prevención, en relación con la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de Seguridad Social.

Así lo reiteró la Corte Constitucional en Sentencia C-119 de 2008, mediante la cual se hizo el estudio de constitucionalidad de ese mismo artículo 41, al manifestar: "Ahora bien, para determinar cuáles son las autoridades judiciales que originalmente tuvieron la competencia asignada a la Superintendencia, cuyo superior jerárquico está llamado a tramitar el recurso de apelación respecto de las decisiones judiciales asignadas por la norma bajo examen, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Lo anterior significa que en el caso de las atribuciones judiciales asignadas en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 a la Superintendencia Nacional de Salud (conflictos de la seguridad social en salud relacionados con coberturas del POS, reembolso de gastos de urgencia, multiafiliación y libre elección y movilidad dentro del sistema), dicha entidad desplaza, a prevención, a los jueces laborales del circuito (o civiles del circuito en los lugares en que no existen los primeros), cuya segunda instancia está asignada a la Sala Laboral de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En ese orden de ideas, las decisiones judiciales de la Superintendencia Nacional de Salud serán apelables ante las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre Jurisdicciones, representadas por la Sala de lo Contencioso

Administrativo-Sección Tercera-“Subsección A” del Consejo de Estado y el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, asignando el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria y de Seguridad Social, representada por el segundo de ellos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera- “Subsección A” del Consejo de Estado, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial