CSDJ - F63001110200020160024002ADJUNTA20191101093737-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 080 de la misma fecha Expediente No. 630011102000201600240-02 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala procediera a pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta sobre la determinación adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío1, el 10 de octubre de 2019, a través de la cual resolvió declarar que “el señor Brigadier General ANTONIO MARÍA BELTRÁN DÍAZ, en su condición de Comandante Comando de Personal del Ejército Nacional de Colombia y el Coronel JOHNY HERNANDO BAUTISTA 1 Con ponencia del Magistrado Álvaro Fernán García Marín integrando Sala con el Magistrado José Guarnizo Nieto. BELTRÁN, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional,” ha desacatado los fallos de tutela de primera instancia del 1° de agosto de

2016, confirmada en segunda instancia por esta Superioridad el 26 de julio de 2017, que protegieron los derechos fundamentales al señor JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ARISTIZÁBAL, e imponiéndoles la sanción de cinco (5) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de no ser porque en este caso se presenta una causal de nulidad que debe ser decretada. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Jorge Enrique Cuéllar Aristizábal en su condición de Cabo Primero del Ejército Nacional de Colombia, adscrito al Batallón de Ingenieros No. 8 "Francisco Javier Cisneros” de Pueblo Tapao, Montenegro (CL), fue trasladado el 5 de julio del 2016 para el Batallón de ingenieros No. 30 "Coronel José Salazar Arana" con sede en Tibú, Norte de Santander, determinación que considera desconocedora de sus derechos fundamentales a la salud y al debido proceso por cuanto se hizo de manera inconsulta en razón a que presenta serios quebrantos de salud cuya continuidad en el tratamiento se hace necesaria, máxime cuando tiene programada una cirugía por cálculos a la vesícula y presenta problemas psicológicos y psiquiátricos, de lo cual informó a sus superiores sin que le prestaran atención alguna, pues a pesar de ello tuvo que cumplir la orden de traslado y presentarse a la Unidad Militar donde fue asignado, pese a que elevó un derecho de petición a través de la Defensoría del Pueblo Regional Quindío, en el que dio cuenta de su situación médica.

Primera instancia. En fallo del 1 de agosto de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y debido proceso del señor JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ARISTIZÁBAL, vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL con ocasión de la orden administrativa N. 1733 del 18 de junio de 2016 en la que se dispuso trasladar al accionante al Batallón de Ingenieros Nº 30 “Coronel Salazar Arana” de Tibú Norte de Santander. En consecuencia ordenó al Director de Desarrollo Humano del Ejército Nacional de Colombia –Mayor Jairo Salguero Casasy al Director de Personal del Ejército Nacional de Colombia – Coronel Antonio María Beltrán Díazo quienes hagan sus veces, inaplicar la orden administrativa N. 1733 del 18 de junio de 2016, en la que se dispuso trasladar al Cabo Primero Jorge Enrique Cuellar Aristizábal, al Batallón de Ingenieros N. 30 “Coronel José Salazar Arana” de Tibú, Norte de Santander, hasta tanto los médicos tratantes especialistas en ortopedia y psiquiatría determinen la recuperación total del paciente, debiendo permanecer en el Batallón de Ingenieros Nº 8 “”Francisco Javier Cisneros” con sede en Pueblo Tapao Montenegro (Quindío), de donde fue trasladado. Segunda instancia. La anterior determinación fue objeto de impugnación y ésta Corporación mediante pronunciamiento del 26 de

julio de 20172, la confirmó en su integridad. INCIDENTE DE DESACATO 1.- El 13 de septiembre de 2019,3 el Cabo Primero del Ejército JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ARISTIZÁBAL, presentó memorial solicitando el cumplimiento del fallo de tutela, en los siguientes términos: “(…), en razón a que mediante fallo de tutela de 1 de agosto de 2016 proferido por el honorable magistrado Álvaro Fernán García Marín ante la gravedad de mis lecciones y patologías dispuso que no deberían ser trasladado de la ciudad de armenia Quindío hasta que los médicos tratantes no dispongan la recuperación total del paciente agravado todo esto tengo una dieta especial de alimentación que no debo interrumpir por alguna razón para lo cual sugiero me pueden designar a cualquiera de las unidades que existe en la ciudad de Armenia ya que personalmente expuse mi situación en la ciudad de Bogotá ante los señores coroneles Jairo Antonio castillo colorado y el señor TC Manuel enrique zafra donde les deje copia del fallo del 1 de agosto del 2016 donde hicieron caso omiso respondiéndome que ese fallo ya no servía y a la hora de la verdad ese es problema suyo no de nosotros.” (Sic a lo transcrito) Como prueba documental, allegó los siguientes documentos: 2 Sala No. 60 del 26 de julio de 2017 3 Folio 1 c. desacato

1. Sentencia de fecha 8 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia, mediante la cual se tutelaron “los derechos fundamentales a la salud, la seguridad

social, la vida digna y la estabilidad laboral reforzada del señor JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ARISTIZÁBAL”.4 ii. Fallo de fecha 1° de agosto de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Seccional del Quindío, tuteló los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor CUELLAR ARISTIZABAL.5 iii. Acta de Junta Médico Laboral No. 105573 de fecha enero 28 de 2019.6 iv. Resolución No. 001916 del 11 de septiembre de 2019, mediante el cual el Comandante del Ejército Nacional dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia, en el sentido de reintegrar al servicio activo al accionante.7

1. Oficio No. 20193154693813 del 12 de septiembre de 2019, dirigido al Comandante Batallón de Apoyo y Servicios Para el Combate N° 13, donde se comunica el traslado del Cabo Primero Jorge Enrique Cuellar Aristizabal a esa Unidad Militar.8 4 Folios 3-7 c. incidente de desacato 5 Folios 9-17 c. incidente de desacato 6 Folios 18 a 290 c. incidente de desacato 7 Folios 21 a 23 c. inciden de desacato 8 Folio 24 c. incidente de desacato 2.- Por auto del 16 de septiembre de 2019,9 el Magistrado A quo, requirió a los accionados, destinatarios de la orden impartida en el fallo de tutela del 1° de agosto de 2016, “para que informen al Despacho en

el término de dos (2) días, de qué manera vienen dando cumplimiento al citado mandato judicial”. 3.- Con oficio No. 20193015038993 de fecha 23 de septiembre de 2019, el Jefe de la Sección Jurídica Dirección de Personal del Comando de Personal del Ejército Nacional, TC. Carlos Mauricio Peña Jiménez, manifestó:10 “(…) en cuanto a las pretensiones, y órdenes emitidas por su digno despacho y posteriormente las del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento, con radicado 63-001-31-18-002-2019-00041-00, de fecha 8 de agosto de 2019, el Comando de Personal – Dirección de Personal del Ejército entra en conjeturas respecto a que orden judicial debe dar cumplimiento. (…) El Ejército Nacional, ha efectuado todo el trámite correspondiente para salvaguardar el Derecho a la Salud que requiere el señor Suboficial Cabo Primero JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ARISTIZÁBAL; prueba de ello, nos hemos pronunciado al respecto de los trámites que la Dirección de Sanidad llevó a cabo con relación al Actas de la Junta Médico Laboral N° 105573, referente al estado de salud que actualmente mencionado Suboficial padece; sin embargo, han referido llevar a cabo el respectivo estudio y trámite por parte del Tribunal Médico Laboral conforme a decisión motivada del 8 de agosto de 2019; (…). Se desprende de lo anterior que el Comando de Personal – Dirección de Personal del Ejército le corresponde el cumplimiento a sus deberes funcionales, trasladar y darle a conocer a la Dirección de Sanidad, la

9 Folio 26 c. incidente de desacato 10 Folios 31 a 36 c. incidente de desacato orden emitida por el despacho judicial, (…). Por lo anterior, y como quiera que los trámites que se deben llevar a cabo, por el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar de Policía; quienes conocen en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico – Laborales; deben hacer el trámite correspondiente.” Señalando finalmente que al señor Cuéllar Aristizábal, fue citado por el Tribunal Médico Laboral, en cumplimiento a la orden judicial, para valoración médica el próximo cinco (5) de noviembre de 2019, a las 8:00 horas en la Carrera 10 No. 27-51, Edificio Residencias Tequendama, Torre Sur, Piso 6 de la ciudad de Bogotá.11 4.- El Magistrado de Instancia mediante auto del veinticuatro (24) de septiembre de 2019, de la anterior respuesta le corrió traslado al accionante por el término de dos (2) días para su pronunciamiento.12 5.- El veinticinco (25) de septiembre de 2019,13 el accionante Cuéllar Aristizábal, señaló que “el comando de personal no cumplió fallo proferido por la Sala Jurisdiccional disciplinaria de fecha 1 de agosto de 2016 en el sentido de que yo no debo ser trasladado de la ciudad de Armenia por razones que han sido expuestas por los médicos y especialistas que me vienen tratando desde hace varios años en la ciudad de Armenia.” 6.- Con oficio 20190060270945471 de fecha 23 de septiembre de

201914, la Defensora del Pueblo Regional de Quindío, doctora Luisa 11 Folio 51 c. incidente de desacato 12 Folio 55 c. incidente de desacato 13 Folio 59 c. incidente de desacato 14 Folio 60 c. incidente de desacato Fernanda León Betancourth, informó que solicitó al Ejército Nacional de Colombia “un informe detallado del cumplimiento de las sentencias emitidas en las Acciones de Tutela promovidas por el señor JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ARISTIZÁBAL”. 7.- Por auto del veintisiete (27) de septiembre de 2019,15 el Magistrado de primera instancia dio inicio al correspondiente incidente de desacato de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991,16 concediendo el término de dos (2) días para que los accionados se pronuncien y aporten pruebas. Así mismo ordenó oficiar al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, a fin de que certifique si los médicos especialistas tratantes de esta ciudad en Ortopedia y Psiquiatría determinaron la total recuperación del estado de salud del accionante. Finalmente conminó a las partes incidentadas para que den cumplimiento inmediato a las órdenes judiciales proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia. 8.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Quindío, remitió el 27 de septiembre de 2019, vía correo electrónico los oficios Nos. 2593 y 2594 dirigidos a los incidentados, notificándoles el inicio del incidente de desacato.17

15 Folios 63 – 64 c. incidente de desacato 16 Folios 63-64 c.incidente de desacato 17 Folios 65 – 64 c. incidente de desacato 9.- El señor Cuéllar Aristizábal, mediante escrito del 27 de septiembre de 2019, allegó copia de la historia clínica Ortopedia y de Gastroenterología.18 10.- Mediante escrito de fecha 1° de octubre de 2019, el señor Teniente Coronel Carlos Mauricio Peña Jiménez, jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal, se pronunció sobre los hechos objeto del incidente de desacato, reiterando los argumentos planteados en escrito anterior de fecha 23 de septiembre de 2019, señalando que “el Comando de Personal – Dirección de Personal del Ejército Nacional, NO HA INCURRIDO EN DESACATO a la orden judicial dentro del radicado 2016-00240-00; ya que la condición del suboficial ha cambiado, luego de haberse practicado su Junta médica Laboral, la cual quedó registrada con el N°105573 del 28 de enero de 2019; ahora bien, no se explica este Comando, porque el accionante no le informo a su majestad de los trámites que llevó a cabo para definir su situación de sanidad; situación, que se ha planteado en varias oportunidades, dejando entre dicho la temeridad que por parte del accionante esta ocasionado, al indicar a su majestad del incumplimiento por parte del Comando de personal del Ejército Dirección de Personal; situación que estamos desvirtuando con lo antes mencionado.”

LA DECISIÓN CONSULTADA 18 Folios 70 a 81 c. incidente de desacato La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, mediante proveído del diez (10) de octubre de 2019,19 resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el señor Brigadier General ANTONIO MARÍA BELTRÁN DÍAZ, en su condición de Comandante Comando de Personal Nacional de Colombia y el Coronel JOHNY HERNANDO BAUTISTA BELTRÁN, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, están incursos en desacato respecto de la orden que le fuera impartida en fallo emitido por esta Sala el día 1 de agosto del 2016, reiteradas en auto del 28 de julio del 2017 y del 27 de septiembre del 2019, dentro de la acción de tutela promovida contra el EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA por el señor JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ARISTIZÁBAL, de acuerdo con lo esbozado en el cuerpo de este proveído. 2°) SANCIONAR al señor Brigadier General ANTONIO MARÍA BELTRÁN DÍAZ, en su condición de Comandante Comando de Personal Nacional de Colombia, con CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO Y MULTA EQUIVALENTE A DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, tal como fuera señalado precedentemente. 3°) SANCIONAR al señor Coronel JOHNY HERNANDO BAUTISTA BELTRÁN, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, con CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO Y MULTA

EQUIVALENTE A DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, tal como fuera señalado precedentemente. 4°) COMPULSAR copias con destino a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que dentro de sus competencias examinen la conducta del señor Brigadier General ANTONIO MARÍA BELTRÁN DÍAZ, en su condición de Comandante Comando de Personal Nacional de Colombia y el Coronel JOHNY HERNANDO BAUTISTA BELTRÁN, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, respecto del desconocimiento que hacen de una orden 19 Folios 126 - 141 c.incidente de desacato judicial impartida en sede de tutela, conforme fue ordenado en el cuerpo de este proveído. Por Secretaría proceder de conformidad. 5°) REMITIR copia del presente proveído a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, REGIONAL QUINDIÍO y al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO PARA ADOLESCENTES CON FUNCION DE CONOCIMIENTO DE ARMENIA, Q., para su conocimiento y fines pertinentes. 6°) ADVERTIR al señor Brigadier General ANTONIO MARÍA BELTRÁN DÍAZ, en su condición de Comandante Comando de Personal Nacional de Colombia y el Coronel JOHNY HERNANDO BAUTISTA BELTRÁN, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, que deben acatar inmediatamente la orden impartida por esta Sala en sentencia emitida el día 1 de agosto de 2016, reiteradas en auto del 28 de julio del 2017 y del 27 de

septiembre del 2019, dentro de la acción de tutela promovida contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA por el señor JORGE ENRIQUE CUÉLLAR ARISTIZÁBAL, so pena de incurrir en las sanciones previstas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. 7°) NO REVOCAR lo dispuesto por esta Sala en el numeral segundo del proveído del 28 de julio del 2017, emitido dentro del trámite incidental anterior, conforme fuera citado precedentemente.” (Sic a lo transcrito) La decisión de la Sala a quo, se fundamentó en la conducta omisiva de los incidentados en acatar la perentoria orden de tutela proferida por esta Jurisdicción, en el sentido de abstenerse de trasladar de la Unidad Militar Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” con sede en Pueblo Tapao del Municipio de Montenegro – Quindío, a otra guarnición militar -Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 13 con sede en Bogotá, D.C.,- en razón a que “hasta tanto los médicos tratantes establezcan la total recuperación de su estado de salud, con lo cual se le restablecen sus derechos,” lo cual no aparece acreditado en el expediente. Por lo tanto, “es claro que no se debe estar fuera de esta jurisdicción territorial porque se trunca el tratamiento encaminado al restablecimiento de su estado de salud, amén que para acudir a la Junta Médica Laboral solo debe desplazarse para cumplir con la cita que le ha sido programada para el día 5 de noviembre de 2019, a las 8:00 horas, (…), no

existiendo razón alguna para pretender que permanezca en la citada unidad militar” en la ciudad de Bogotá. Mediante oficio No. 2749 del 18 de octubre de 2019, la Secretaria Judicial del Seccional, remitió el expediente para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, ingresando al despacho del Magistrado Ponente el 21 de octubre del año en curso.20 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La competencia para que esta Corporación se pronuncie en sede de Consulta sobre el proveído del 10 de octubre de 2019 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, se encuentra consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política. Naturaleza y razón de ser del desacato. Sobre la figura del desacato la normatividad aplicable prevé: “Decreto 2591 de 1991. 20 Folios 1 y 4 c. de 2 instancia Artículo 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en éste decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”. Decreto 306 de 1992. Artículo 9. Imposición de sanciones. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, cuando de acuerdo con

la Constitución o la Ley el funcionario que haya incumplido una orden proferida por el juez sólo pueda ser sancionado por determinada autoridad copia de lo actuado para que está adopte la decisión que corresponda”. Es claro entonces que el Estado Social de Derecho no puede operar si las providencias judiciales no son acatadas o, si lo son según el ánimo y la voluntad de sus destinatarios. Estos no pueden tener la potestad de resolver si se acogen o no a los mandatos del juez, ya que las razones que puedan esgrimir en contra de las sentencias las deben hacer valer a través de los recursos que el sistema jurídico consagra y no con la renuencia a ejecutar lo ordenado. La Corte Constitucional ha aclarado cuál es el fin del incidente de desacato, así: “El incidente respectivo, al que se ha referido esta Corporación en varios fallos, tiene lugar por la autoridad judicial con miras al amparo de los derechos fundamentales no se ha ejecutado, o se ha ejecutado de manera incompleta o tergiversando la decisión del fallador. Ese es cabalmente el punto objeto de controversia dentro del aludido procedimiento incidental, razón suficiente para considerar que no cabe al respecto una vía judicial distinta, menos aún la de una nueva acción de tutela, que por definición no procedería en cuanto se tendría al alcance del interesado otro medio -y muy eficazde defensa judicial. Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un

debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello21”. En conclusión el incidente de desacato es un instrumento jurídico con el que cuentan las personas a quienes se les ha protegido un derecho fundamental por vía de tutela. Su fin último es presionar el cumplimiento inmediato de la orden impartida por el juez, con la amenaza de una sanción jurídica prevista en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, a los funcionarios o particulares accionados que hayan vulnerado o se encuentren en curso de una vulneración de derechos constitucionales fundamentales y que ante una orden de protección plasmada en una sentencia de tutela, se muestran renuentes al cumplimiento de dicha orden, que por demás es perentoria y de obligatorio cumplimiento. Atendiendo lo anterior, en el sub examine la tarea de esta Superioridad se contrae a establecer si como lo dedujo la Sala A quo, los obligados con los fallos de tutela del 1° de agosto de 2016 y 26 de julio de 2017 expedidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional del Quindío y del Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente, se sustrajeron de manera injustificada al cumplimiento del mismo, evento en el cual se tendría que confirmar la decisión consultada, o si por el contrario, los citados, acataron las 21 Sentencia T-088 de 1999. ordenes contentivas en las sentencias, circunstancia que jurídicamente

impondría la necesidad de revocar el proveído objeto de consulta, tarea que asume esta Corporación siguiendo los derroteros trazados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-421 de 2003, donde se precisó que: “La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.” En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida”. En efecto, al tratarse el incidente de desacato de una actuación judicial que puede terminar con la imposición de una sanción, la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de respetar todo un sistema de garantías fundamentales a la persona a la cual se le adjudica la responsabilidad, por no haber cumplido la orden impartida por el juez de tutela, así lo afirmó en la sentencia T-459 de 2003: “El desacato no es otra cosa que el incumplimiento de una orden

proferida por un juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión del trámite de una acción de tutela. Dicha figura jurídica se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales22. Tal como la Sala Plena de la Corte lo ha sostenido, ese poder conferido al juez constitucional está inmerso dentro de sus poderes disciplinarios asimilables a los que el artículo 39, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil le concede al Juez Civil, y las sanciones que imponga tienen una naturaleza correccional23. El trámite que debe adelantarse es el incidental especial que finaliza con un auto, el que, si impone la sanción, es consultado ante el superior para que éste revise la actuación surtida por el inferior, pero, si ocurre lo contrario, allí concluye la actuación, toda vez que el legislador no previó la posibilidad de que dicho auto pueda ser susceptible de apelación. Es claro que si se impone la medida correccional, ésta no podrá hacerse efectiva hasta tanto el superior no confirme el auto consultado24.Así pues, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez la responsabilidad de quien en él incurra es subjetiva25, lo que indica que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida. Lo anterior es independiente de la sanción

penal que por esa conducta le pueda ser atribuible al responsable y del delito de fraude a resolución judicial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991.” Así las cosas y atendiendo los criterios jurídicos establecidos por la jurisprudencia en cita, para desatar la consulta debe establecerse por parte de esta Colegiatura, la existencia del elemento objetivo – incumplimiento de la orden impartida-, sumado a la presencia del factor subjetivo en el cual se valoran las razones intencionales presentes en el funcionario obligado y que motivan el incumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, a más de verificar el respeto por el debido proceso en el trámite y decisión del mismo por parte del juez de 22 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-188 de 2002, ya citada. 23 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-092 del 26 de febrero de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 24 Sobre este punto se pronunció la Sala Plena en la Sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), al resolver una demanda instaurada contra el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, y declaró inexequible la expresión “la consulta se hará en el efecto devolutivo”. 25 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-763 de 1998, ya citada. primera instancia; la naturaleza y alcance del incidente de desacato en materia de tutela; la competencia para modular, modificar o diferir los efectos de las sentencias de la Corte, corresponde a la propia Corte y los efectos de la cosa juzgada constitucional.

Se ha de empezar por decir que en el presente caso, se observa que en el trámite del incidente de desacato propuesto por el apoderado de la accionada mediante memoriales del 13 y 25 de septiembre de 2019, no se les notificó personalmente al Brigadier General ANTONIO MARÍA BELTRÁN DÍAZ, en su condición de Comandante Comando de Personal del Ejército Nacional de Colombia y al Corone l JOHNY HERNANDO BAUTISTA BELTRÁN , en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, sin darle posibilidad legal de defenderse de las afirmaciones del incidentante. Es claro que no se respetaron los derechos de contradicción y defensa de los señores Oficiales del Ejército Nacional BELTRÁN DÍAZ y BAUTISTA BELTRÁN, desconociendo el precedente constitucional y el horizontal de esta Sala, pues justamente, en lo referido al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional26 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe tramitarse de forma expedita, debiendo entonces, notificar personalmente al inculpado sobre la iniciación del mismo y permitirle 26 Sentencia T-631 de 2008. informar la razón o razones por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. El precedente horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de

que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden27. Por esa razón y no otra, ha sostenido la Sala, que las decisiones dictadas dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa28; claro está que de no poderse adelantar la notificación personal, se deberá acudir a los mecanismos legales aplicables para los casos de renuencia por parte del sujeto procesal que a pesar de ser citado, no comparece al proceso. 27 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 28 Ibidem. No es válida la notificación por intermedio de un Asesor Jurídico de la entidad accionada, quien en criterio de la Sala, no representa en forma personal a los presuntos incumplidos, sino quien actúa en nombre de la entidad pública, a menos que actué con mandato especial, lo cual no ocurrió en el presente asunto. Es claro por lo tanto, que el desconociendo de los lineamientos Constitucionales, legales, la jurisprudencia y el precedente horizontal de esta Sala, conlleva a señalar sin dubitación alguna que el A quo no

garantizó los derechos fundamentales de contradicción y defensa de los sancionados, por cuanto como lo señala el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el sancionable es la persona natural que incumpliere una orden de un juez de tutela. Por lo tanto esta Superioridad, deberá decretar la nulidad de la providencia objeto de consulta, a fin de que se re