CSJ - SC5176-2020

18c1— 2/3 0_004 ziccis República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sale de Concito Civil LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente SC5176-2020 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 (Aprobado en sesión de quince de octubre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020). Se deciden los recursos extraordinarios de casación interpuestos por el demandado, Banco Bilbao Vizcaya Argentaría Colombia S.A. (en adelante, BBVA), y la llamada en garantía, Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero - en Liquidación (en adelante, Caja Agraria), contra la sentencia de 23 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá., dentro del proceso declarativo promovido por la Financiera de Desarrollo Territorial S. A.( en adelante, Findeter).

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

La convocante solicitó que se declarara al BBVA civilmente responsable por el incumplimiento del «contrato de Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 prestación de servidos bancarios» de fecha 1° de junio de 1995, y que, consecuencialmente, se le condenara a restituirle $1.080.000.000, a título de daño emergente, además de «los intereses de mora a la tasa más alta permitida por la ley, desde el 17 de octubre de 1997, hasta la fecha en que efectivamente se produzca el

pago de la obligación indemnizatoria», por concepto de lucro cesante.

2. Fundamento fáctico. 2.1. En la calenda antes indicada, las litigantes celebraron un contrato de administración de depósitos en cuenta corriente bancaria. Alli se estableció que, previa instrucción de Findeter, la entidad financiera demandada dispersaría una cantidad determinada de los recursos que le fueron confiados, con el propósito de proveer liquidez a proyectos de infraestructura regional que adelantaban «distintos entes territoriales». 2.2. Para trasladar los dineros, se pactó que la actora remitiría una «solicitud de transferencia», donde constara el monto y el destinatario de la asignación. Recibido el requerimiento, el banco entregaría «los fondos en el lugar designado (...) por medio de sus sucursales, o de cualquier banco que tenga oficina en el municipio destinatario», de lo que se notificaría a la convocante, «para que informe mediante telegrama al alcalde o gobernador respectivo, la localización, convenio yf echa de ocurrencia. 2.3 El 9 de octubre de 1997, Findeter radicó las órdenes de transferencia 608 y 613; la primera, por valor de $639.000.000, autorizando desembolsos a favor del

2 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 departamento de San Andrés y Providencia ($81.000.000) y de los municipios de Villavicencio ($220.500.000), Cúcuta ($207.000.000), Espinal ($9.000.000) y San Pedro ($121.500.000). Y la segunda, por un total de $621.000.00,

repartidos en tres transferencias, con destino al departamento del Atlántico (por valor de $261.000.000, $270.000.000 y $90.000.000). 2.4. Estando en poder del banco, esas instrucciones fueron sustituidas por otras, «con /os mismos números y un presunto sello de radicación del 9 de octubre de 1997», en las que se ordenaba trasladar el importe combinado de ambas órdenes de giro ($1.080.000.000) a una cuenta bancaria de la Caja Agraria, sucursal Soledad, cuyo titular era el vecino municipio de Malambo, Atlántico. 2.5. En las investigaciones penales que se adelantaron con posterioridad, se logró establecer que Emiro Adolfo Reyes Del Valle, a la sazón «director de la oficina de la Caja Agraria de Soledad», había fraguado la estafa, aprovechándose de que la cuenta bancaria no era frecuentemente utilizada por la municipalidad de Malam.bo; así, dispuso de forma ilicita de los recursos mediante el giro de varios «cheques de gerencia, expedidos entre el 20 y el 27 de octubre de 1997», hechos por los cualés el funcionario fue encontrado responsable de los delitos de »peculado por apropiación, falsedad material de particular en documento público; supresión, ocultación o destrucción de documentos públicos y uso de documento públicof also». 3 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 2.6. Para la querellante, su contraparte «incumplió los deberes objetivos de diligencia, prudencia, cuidado y custodia», que le

correspondían como profesional de la actividad bancaria, pues omitió realizar «confirmaciones y verificaciones previas», y se abstuvo «de dar cumplimiento a la obligación contemplada en la cláusula décima del contrato de prestación de servicios bancarios, específicamente en lo relativo al deber de notificar seguidamente [a Findeter]» de cada operación de dispersión.

3. Actuación procesal. 3.1. El convocado se notificó del auto admisorio de la demanda, y tempestivamente se opuso al petitum, formulando las defensas que denominó «cumplimiento de obligaciones contractuales y buena fe en la ejecución del contrato»; «inexistencia de nexo causal entre la culpa atribuida en este asunto a la entidad demandada y el resultado dañoso»; «intervención de un tercero

(causa extraña) en la producción del daño»; «extinción de la acción civil de que trata el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil» y de la elección de la acción prevista en el artículo 45 del (iagotamiento Código de Procedimiento Penal». 3.2. De otro lado, BBVA llamó en garantía a la Caja Agraria, con el propósito de que le reembolsara las sumas que tuviera que pagar «como resultado de una eventual condena en este proceso». Para sustentar esta súplica, alegó que la apropiación ilícita se materializó sirviéndose de una cuenta corriente de esa entidad, y con la coordinación de uno de sus directivos (el señor Reyes Del Valle). 4 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 3.3. La llamada en garantía compareció al proceso, formulando las excepciones de «cosa juzgada frente a la acción

civil ejercida en el proceso penal, «imposibilidad para instaurar la acción civil por haberse agotado dentro del proceso penal. Enriquecimiento sinj usta causa»; «prescripción de la acción derivada del vínculo contractual surgido del contrato de prestación de servicios entre Finde ter y el BBVA» e «improcedencia del reconocimiento de intereses por parte de la Caja Agraria en razón de la liquidación. Frente al llamamiento, alegó «ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad»; «improcedencia del llamamiento en garantía, «prescripción de la acción de reparación de perjuicios derivados de una supuesta situación extracontractual», y «aplicación de la concurrencia de culpas. 3.4. La primera instancia culminó con el fallo de 21 de junio de 2018, mediante el cual el juzgador a quo acogió las pretensiones, y declaró a BBVA «civilmente responsable por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios bancarios (...) por elf raudulento pago de las órdenes de transferencia 608 y 613 emitidas el 8 de octubre de 1997. También condenó al banco a pagar $1.080.000.000, indexados a la fecha de la providencia,j unto con «los intereses liquidados desde el pago fraudulento, 17 de octubre de 1997, hasta el día del pago, a la tasa máxima establecida, certificada por la Superintendencia Financiera». Por último, dispuso que la llamada en garantía debía «concurrir con la parte demandada al pago de la indemnización a la cual fue condenada, por ser responsable del pago fraudulento de las órdenes 608 y 613.

5 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 Contra esa decisión, las opositoras interpusieron apelación. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia de 23 de noviembre de 2018, el tribunal modificó lo resuelto por el juez a quo, para precisar que: (i) no debía reconocerse indexación sobre el daño emergente, tasado en $1.080.000.000; (ii) la condena a título de lucro cesante -$6.275.812.085es equivalente a «los intereses moratorios liquidados desde el 17 de octubre de 1997, hasta el 13 de noviembre de 2018P; y (iii)l a llamada en garantía asumirá solamente el 30% de la reparación, monto que debía de reembolsar a la convocada. Los fundamentos de la providencia de segunda instancia pueden sintetizarse así: (i) El informe de la grafóloga forense, Patricia Pardo García, el testimonio de Doris Janeth Jiménez (probanzas aportadas al expediente como prueba trasladada del juicio penal), y las copias auténticas de las órdenes de transferencia 608 y 613, que reposaban en los archivos de la convocante, muestran que esas instrucciones se radicaron de manera correcta, yen la oficina de correspondencia del entonces Banco Ganadero (...), ninguna de las cuales tenía como destinatario de algún giro al municipio de Malambo, Atlántico». (ii) Ello permite tener por demostrado que «fue dentro del Banco, o por lo menos con la participación de alguno de sus

funcionarios, que se produjo laf alsificación, lo que compromete sin lugar 6 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 a dudas la responsabilidad de la entidad financiera, pues a ella le incumbía la custodia celosa de las órdenes que arribaron para su trámite, con mayor razón si se tiene en cuenta que se trataba de dineros públicos, que alcanzaban una cuantía bastante considerable». (iii) Asimismo, «esas probanzas le restan fuerza a los reparos del BBVA según los cuáles aquella entidad "solo conoció de las[ órdenes] que tenían como destinatario al Municipio de Malambo Atlántico" y 'cumplió con todos los protocolos que le exigía el contrato para hacer las transferencias", pues si bien el material probatorio no apunta en estrictez a que tuvo a su alcance las órdenes falsas y las auténticas para poder cotejarlas (...), sí permite inferir que en sus oficinasf ueron radicadas las órdenes originales, de donde le asistía a sus funcionarios el deber de custodia, con la rigurosidad que amerita el manejo de las mismas, destinadas a satisfacer necesidades estatales». (iv) Aunque la condición de profesional del banco demandado «le exigía adoptar mecanismos de seguridad rigurosos (...), quedó expuesto que dentro no existían protocolos de seguridad para el recibo de correspondencia, al punto que el sello para certificar el arribo de los documentos estaba a disposición de cualquier persona». (y) Los testimonios recaudados a instancias del demandado no restan credibilidad a las demás probanzas, puesto que «esas declaraciones solo se limitaron a realizar un recuento

general del modo en que se realizaban los procesos de recepción y visado de las transferencias una vez las mismas eran radicadas por[ Findeter], pero en modo alguno señalaron que en el Banco no se recibieron las notas auténticas, que es lo que acá se echa de menos». (vi) No es factible deducir una culpa exclusiva o concurrente de la convocante, «por no revisar, acto seguido, el contenido de los soportes de las transferencias que se le remitieron el día 7 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 27 de octubre de 1997, como tampoco por no haberse percatado de la irregularidad que tuvo lugar en los procesos de recepción y visado por parte del Banco BBVA. Ello por cuanto, dadas las particularidades del caso, es razonable concluir que el F'indeter se encontraba en una situación que le resultaba habitual en desarrollo de ese tipo de operaciones financieras, luego, de una interpretación sensata de los eventos, la aludida revisión no resultaba trascendental para el éxito de la actividad». (vii) El razonamiento anotado «permite, de igual forma, descartar la ocurrencia de una causa extraña y, por ende, la rotura del nexo causal, pues, se itera, el actuar negligente ocurrido en los trámites de recepción y visado de los documentos contentivos de los giros le es imputable, enf orma exclusiva al demandado». (viii) La imposibilidad de enrostrar una conducta fraudulenta a alguno de los empleados de la demandada carece de significación, ya que ello «no descarta la evidente negligencia en que incurrió la entidad financiera en el manejo de los

documentos bajo su custodia, y ni siquiera esa eventualidad impide al juez civil entrar al análisis de la responsabilidad contractual, en cuanto acá no se discute de nuevo aspectos relacionados con los delitos cometidos, ni con los autores de los mismos». (ix) En adición, las sentencias dictadas por los jueces penales carecen de los efectos extintivos a los que se aludió en las excepciones, pues como lo ha precisado la jurisprudencia, «el hecho de que la víctima de un punible se constituya en parte civil o promueva incidente de reparación de peduicios en el proceso penal que se adelanta contra el reo (...) no se opone a que promueva, de igual modo, una acción civil ordinaria frente a las demás personas que sean civilmente responsables, siempre bajo el entendido de que éstas nof ueron convocadas ante elj uez de lo criminal». 8 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 (x) Al haberse reconocido intereses moratorios comerciales sobre los dineros que se le ordenaron restituir al convocado, y en consideración a que dichos réditos ya contienen un componente de actualización monetaria, no era factible disponer la indexación de aquel capital, como lo hizo el tallador de primera instancia. (xi) De conformidad con «los artículos 2343y 2344, ibídem, están obligados a indemnizar "el que hizo el daño y sus herederos", y son responsables solidarios quienes han concurrido a cometer el delito o la culpa, con las excepciones de los artículos 2350 y 2355 del mismo código. Y en este caso, quien cometió el delito fue un empleado de la

llamada en garantía, eventualidad que, sin duda, es extensiva a la persona jurídica». (xii) A pesar de ello, es necesario reducir el porcentaje de participación de la llamada en garantía en el evento dañoso, en tanto que BBVA «tuvo una participación activa y, en el criterio de la Sala, en un grado mayor que el atribuible a su garante, en la defraudación de los dineros del Estado, por haber actuado def orma negligente en la custodia de los documentos radicados en sus dependencias, con miras a que se realizaran las varias veces mencionadas transferencias». (xiii) Igualmente, deben rectificarse las prestaciones a cargo de la llamada, pues dada la naturaleza jurídica de su vinculación a este juicio, «7W puede ordenársele 'concurrir' al pago de la condena principal, sino que la condena debe dirigirse en modo de reembolso, puesto que esta obligación solo surge cuando la demandada principal ya haya saldado su crédito original». 9 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Contra lo decidido por el tribunal, formularon recurso de casación Caja Agraria (actualmente, PAR Caja Agraria en liquidación) y BBVA. La primera propuso cuatro censuras, pero mediante auto CSJ AC4795-2019, 7 nov., solo se admitió la cuarta, que se fincó en el primer motivo del artículo 336 del Código General del Proceso. El banco, a su turno, denunció la trasgresión indirecta de la ley sustancial, a través de dos cuestionamientos diferenciados.

CUARTO CARGO DE LA LLAMADA EN GARANTÍA

(ÚNICO

ADMITIDO) La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero - en liquidación, le atribuyó al tribunal la «violación directa de los artículos 64, 1613, 1614, 1616 inc. 2°, 1617, 2341, 2343, 2344 y 2357 del Código Civil y del articulo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, violación que viene de la aplicación indebida del artículo 884 del Código de Comercio a una entidad que se encuentra en Liquidación». Para soportar su crítica, dijo encontrarse en «proceso de liquidación forzosa administrativa» desde el 26 de junio de 1999, circunstancia que involucra un «acto de autoridad ejercido por funcionario público, de acuerdo con el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 10 de la Ley 95 de 1890, constituyendo una «fuerza mayor», que la exonera «de pagar cualquier sanción moratoria», en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1616 del Código Civil. 10 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 Agregó que, por lo anterior, «resulta evidente que el tribunal aplicó indebidamente el articulo 884 del Código de Comercio, pues es claro que a los procesos de liquidación forzosa administrativa, como el que adelantó la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., no le es aplicable las normas respecto de reconocimiento de valores por concepto de retardo en el pago de sumas de dinero, por cuanto la liquidación de la entidad constituye fuerza mayor y, por lo mismo, a

dentro del proceso de liquidación queda en imposibilidad para cumplir cualquier tipo de acreencia adquirida». CONSIDERACIONES Advierte la Corte que el argumento que esbozó la llamada en garantía no fue exteriorizado en ninguna de las fases previas de este juicio. En efecto, ni la existencia del trámite de liquidación forzosa administrativa, que inició varios arios antes de la presentación de esta demanda, ni el eximente de responsabilidad reseñado, fueron propuestos como excepciones por la Caja Agraria. Esta entidad tampoco esgrimió esas circunstancias como reparos concretos contra el fallo de primer grado, ni las mencionó, siquiera tangencialmente, al sustentar oralmente su alzada, pese a que aquella resolución judicial fue condenatoria, y reconoció réditos moratorios a su cargo. Por consiguiente, estima la Sala que la inédita defensa que se estudia no satisface las exigencias técnicas de este remedio extraordinario, pues al no ser revelada durante las instancias ordinarias, constituye un "medio nuevo", «(...) el cual, como con insistencia lo tienen definido la sala, es "inadmisible en casación, toda vez que 'la sentencia del ad quem 11 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 no puede enjuiciarse 'sino con los materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería de lo contrario, un hecho desleal, no sólo entre las partes, sino también respecto del tribunalf allador, a quien se le emplazarla a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto

delf allo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas'( Sent. 006 de 1999 Exp: 5111), alf in y al cabo, a manera de máxima, debe tenerse en cuenta que 'lo que no se alega en instancia, no existe en casación'( DO=p ág. 57)" (CSJ, SC del 21 de agosto de 2001, Rad. N.° 6108). En tiempo más reciente se precisó que el recurso extraordinario de casación "no puede basarse ni erigirse exitosamente" en "elementos novedosos, porque él, 'cual lo expuso la Corte en sentencia de 30 mayo de 1996, expediente 4676, 'no es propicifo] para repentizar con debates lácticos y probatorios de última hora; semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces repulsado (...), sobre la base de considerarse, entre otras razones, que 'se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido enj uicio (DOCXIII2 169,p ágina 76)"( CSJ, SC del 9 de septiembre de 2010, Rad. n.° 2005-00103-01) (CSJ

SC18500-2017, 9 nov.). Con similar orientación, la Sala recientemente insistió en la necesidad de rechazar los "medios nuevos" en sede de casación, «(...) esto es, asuntos ajenos a /as instancias que son ondeados de forma novedosa para cuestionar la decisión recurrida (SC, 16 jul. 1965, G. J. n.° 2278-2279, p. 106). Lo anterior, en salvaguardia de la finalidad excepcional del remedio extraordinario, que supone cuestionar la sentencia como thema decisum, sin que sea dable reabrir el debate de instancia o 12 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 proponer lecturas novedosas de la controversia para buscar una decisión favorable. "Total que, según el transcrito numeral 3 del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, el embiste debe ser preciso, en el sentido de dirigirse con acierto contra las bases de la sentencia de instancia, sin que sea posible que se aleje de ellas para traer reflexiones de último minuto o aspectos que están por fuera de la discusión" (negrilla fuera de texto, AC1014, 14 mar. 2018, rad. n.° 2005-00036-02). "Con esta prohibición también se tutelan los derechos de defensa y contradicción de los no recurrentes, quienes podrían verse sorprendidos con un replanteamiento de la plataformaf áctica que varíe la causa petendi, sin que tuvieran la oportunidad de controvertirlo y, menos aún, hacer pedidos probatorios para su desestimación. Agréguese que, admitir argumentos nuevos en casación, hiere la lealtad procesal, en tanto se espera que

en los grados jurisdiccionales se discutan las materias fácticas objeto de su ligio, sin que pueda aguardarse al final para izar tópicos con los que se pretende una resolución favorable"( CSJ, SC1732 del 21 de mayo de 2019, rad. 2005-00539-01)»( CSJ SC2779-2020, 10 ago.) Lo expuesto resulta suficiente para concluir que el cuestionamiento no prospera. PRIMER CARGO DEL DEMANDADO El banco convocado acusó a la sentencia de trasgredir, indirectamente, los artículos 63, 1602, 1613, 1614, 2357 del Código Civil y 28 del Decreto 2700 del 30 de noviembre de

1991. Lo anterior, como consecuencia de errores de hecho, cometidos en la apreciación de las pruebas que demostrarían -en su opiniónla «culpa de la víctima».

Para fincar su reclamo, expresó: (i) Pese a que Findeter habría recibido «el 27 de octubre de 1997 los reportes del Banco en relación con las órdenes de 13 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 transferencia objeto de la litis (...) apenas el 18 de noviembre de 1997 vino a elevarle reclamo al Banco, y a formular la denuncia, una y otra cosa ciertamente tardías. En ese interregno nada había dicho, lo que evidencia una negligencia suma». (ii) El tribunal no reconoció mayor trascendencia a tal retardo, perdiendo de vista que «la cláusula décima del contrato de prestación de servicios bancarios» imponía a la demandante la carga de «informar "mediante telegrama" al alcalde o gobernador

respectivo, "la localización, convenio y fecha de ocurrencia" de tales giros, sin que lo hubiese hecho». (iii) El ad quem habría preterrnitido «la comunicación que la actora envió al entonces Banco Ganadero,f echada el 18 de noviembre de 1997, poniendo de presente las anomalías detectadas, así como la denuncia que por tales irregularidades sef ormuló», lo que le impidió advertir que «si el reporte sobre los giros lo hizo el banco, como lo supo el tribunal, el 27 de octubre de 1997, Findeter durmió luengos días sin enviar los telegramas a que estaba obligado, [siendo] tan grave su dejadez, que tuvo que suceder algo realmente vergonzoso, y fue que viniera el municipio afectado por el desvío de losf ondos a estrujarlo del profundo letargo en que había caído». (iv) Esos telegramas, vale la pena anotarlo, eran «otro de los tantos controles que a bien tuvieron prever las partes [pues] suponía obviamente tener que examinar, revisar y verificar los reportes del Banco, tan pronto como fueran recibidas por él. Una tarea bien simple, pero crucial, porque de ese modo se lograba certeza sobre el destino final de los dineros. Por consiguiente, luce asaz desacomodado que el tribunal diga que Findeter podía confiarse en que las cosas estarían siempre en orden, como si las incurias fueran merecedoras de aplausos». 14 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 (y) El no haber examinado en tiempo los reportes bancarios, «trajo la fatal consecuencia de que la denuncia resultase

verdaderamente tardía (18 de noviembre). A ojos vistas, la denuncia no se formuló con la inmediatez que reclama una pérdida monetaria tan cuantiosa (...). Ese interregno de algo más de 20 díasf ue potosí para los delincuentes, comoquiera que con una denuncia oportuna la acción de las autoridades hubiera podido evitar el daño, o al menos minimizarlo, habida consideración que para el 27d e octubre de 1997e staban todavía girándose cheques a los saqueadores», conforme lo demuestra la «resolución de acusación de la Fiscalía Quinta Delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla», prueba que el tribunal también ignoró. (vi) De lo indicado se sigue que «si Findeter hubiese cumplido con la obligación de verificar la regularidad de los pagos de las transferencias de las cuales dio cuenta la comunicación del 27 de octubre de 1997, se habría podido evitar la sustracción de $749'000.000, equivalente al valor de los cheques quef ueron cobrados a partir del 28 de octubre de 1997». (vii) Dados los desaciertos señalados, «el ad quem infringió de contragolpe las normas sustanciales relacionadas arriba, habida cuenta que, al decir que Findeter podía confiarse en la regularidad de las cosas, acabó dislocando la cláusula décima del contrato objeto de controversia, y de contera no le concedió la importancia y el verdadero peso que para la buena marcha del negocio tenia el que él verificase los reportes del banco y se dispusiera a darle puntilla a la operación con los

telegramas referidos». (viii) El sentenciador, pues, «pasó por alto la culpa de Findeter, tan resplandeciente como brota del expediente; dejó de lado sopesar las diversas culpas (art. 63 del Código Civil) y el grado de influjo que aquella tuvo en el daño producido, para que entonces hubiere hecho 15 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 una correcta aplicación de los artículos que señalan la responsabilidad civil pertinente, y la carga indemnizatoria (artículos 1613, 1614, 1615, 1616, 1617 del mismo cuerpo normativo) que al final de cuentas debía soportar el BBVA, deducida la compensación que le cupiere a la víctima (articulo 2357 in fine)».

CONSIDERACIONES

1. El fundamento de la responsabilidad civil de los establecimientos bancarios.

En las economías de libre mercado,l os establecimientos bancarios desempeñan un rol de intermediación financiera entre ofertantes y demandantes de recursos. Los bancos captan el dinero de los ahorradores, obligándose a restituirlo posteriormente, junto con la rentabilidad pactada; entretanto, esos fondos pueden ser utilizados por la entidad financiera, de manera autónoma, pero regulada, para la provisión de operaciones activas de crédito. La referida labor de administración del ahorro del público tiene gran relevancia social, lo que explica que, de un lado, el Estado regule y vigile la actividad bancaria, y de otro, que se le exija a quienes la ejercen un profesionalismo, probidad y diligencia muy superiores a los estándares

ordinarios. Así lo tiene decantado la reiterada jurisprudencia de la Sala, que sobre el particular ha reconocido que 4...) siendo la bancaria y la de intermediación financiera, actividades en las que (...) existe un interés público y son realizadas por expertos que asumen un deber de custodia de dineros ajenos, siéndole exigibles, según lo previsto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y las 16 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 Circulares Básica Contable y Financiera (100 de 1995) y Básica Jurídica (007 de 1996) unos altos y especiales cargas o cumplimiento de estándares de seguridad, diligencia, implementación de mecanismos de control y verificación de las transacciones e incluso de seguridad de la confiabilidad de la información y preservación de la confiabilidad, es natural que la asunción de tales riesgos no les corresponda a los clientes que han encomendado el cuidado de parte de su patrimonio a tales profesionales, de ahí que sea ellos quienes deban asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos. En ese orden de ideas, 'a la hora de apreciar la conducta de uno de tales establecimientos -ha dicho la Cortees necesario tener presente que se trata de un comerciante experto en la intermediación financiera, como que es su oficio, que maneja recursos ajenos con fines lucrativos y en el que se encuentra depositada la confianza colectiva"( CSJ SC-076, 3 ago. 2004, Rad. 7447) y por tales razones se le exige "obrar de manera cuidadosa,

diligente y oportuna en ejercicio de sus conocimientos profesionales y especializados en materia bancaria" para impedir que sean quebrantados los derechos patrimoniales de titulares de las cuentas de ahorros y corrientes de cuya apertura y manejo se encarga (CSJ SC, 3f eb. 2009, Rad. 2003-00282-01). De todo lo anterior deriva, necesariamente que en la materia impera un modelo particular de responsabilidad profesional del banco),( CSJ Sc, 15 dic. 2006, rad. 2002-00025-01). Más recientemente, esta Corporación indicó: «Según se desprende del articulo 335 de la Constitución Política, la actividad bancaria constituye un servicio público, pues siendo esencial para el desarrollo económico, reviste interés general, en la medida en que se halla dirigida, fundamentalmente, a la captación de recursos provenientes del público, a su aprovechamiento e inversión y está supeditada a la autorización, intervención y vigilancia del Estado. Por ello, las entidades financieras que desempeñan dicha labor, así como gozan de algunas prerrogativas propias de su ejercicio y una posición de supremacía frente al usuario, también adquieren ciertas obligaciones para con éste, debido al alto riesgo social que esa actividad conlleva. (...) Debido a las operaciones desplegadas inherentes a su objeto social, particularmente concernientes a la administración del ahorro del público, se enfatiza, las entidades bancarias, como profesionales del sector económico, tienen 17 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 una carga especial de diligencia y prudencia tendientes a

evitar daños suyos, a los ahorradores y a la comunidad. Cuando tales instituciones desatienden sus deberes de diligencia y cuidado, comprometen su responsabilidad (...). El profesionalismo, continuidad, trascendente función social y provecho pecuniario, entre otras caracte