CSJ - SL1852-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1852-2023 Radicación n.° 94012 Acta 27 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ADALGUIZA BOHÓRQUEZ REBOLLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto del 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.

A. - AVIANCA S. A.

I. ANTECEDENTES Adalguiza Bohórquez Rebollo llamó a juicio a Aerovías del Continente Americano - Avianca S. A., con el fin de que se declare que entre ellas existió un contrato de trabajo a término indefinido; que era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre Sintrava y Avianca en los años 2002

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 94012 y 2003; que la demandada debió considerar los viáticos denominados «costos de alojamiento y alimentación» como factor salarial, pues la empleadora sufraga los hoteles internacionales en donde pernoctan las tripulaciones de vuelo. En consecuencia, pidió condenar a la reliquidación de acreencias laborales como salario, bonificaciones, prima de antigüedad, primas legales y extralegales, cesantías con sus intereses, vacaciones, prima de vacaciones, horas extras,

dominicales, festivos, junto con los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta la incidencia salarial de los viáticos por concepto de alojamiento y alimentación. Además, cancelar la suma de «1000 SMLV» por concepto de daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales y materiales ocasionados por no incluir la demandada el costo de la alimentación y alojamiento como factor salarial para liquidar los salarios y prestaciones sociales reajustadas en el mismo porcentaje en que se incremente el IPC, lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso. Para fundamentar sus peticiones relató que trabajó para la demandada desde el 7 de abril de 1986 hasta el 31 de marzo del 2014, mediante un contrato a término indefinido; que el último cargo desempeñado fue el de jefe de cabina internacional, devengando como salario la suma de $3.300.422 y que tenía un ingreso variable debido a que «se debe incluir otros ingresos salariales como los viáticos en dólares».

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 94012 Manifestó que el 2 de octubre de 2003 la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo (ACAV) suscribió con Avianca S. A. un acuerdo convencional con la finalidad de regular sus relaciones. Afirmó que estuvo afiliada a dicha asociación, pagó las cuotas correspondientes y era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo celebradas con la empleadora. Sostuvo que en dicha CCT se estableció el valor de los viáticos internacionales cuando la persona tenía una permanencia mayor a doce y hasta veinticuatro horas en el

exterior, por valor de US$69.oo dólares diarios para Europa y US$64.oo para otros países; por estadías menores a doce horas que incluyera un periodo de descanso en el exterior sería de US$41.oo dólares diarios para Europa y US$39.oo para otros países; además, por «Turn Around en vuelo de pasajeros y/o carga US$14.oo», conforme a la cláusula 19 del acuerdo extralegal firmado entre Sintrava y Acav con Avianca

S. A., Sam y Helicol.

Expresó que los viáticos internacionales solo cubrían una parte del valor real de la alimentación que pagaba en diferentes hoteles donde se hospedaba en cumplimiento de sus funciones como jefe de cabina internacional, y que cuando pernoctaba en el extranjero era obligada por su empleadora a utilizar las habitaciones de los hoteles que habían reservado y pagado para la tripulación. Adujo que la compañía Avianca S. A., tenía definido en el método «Crew roster report» las diferentes asignaciones de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 94012 vuelo y que en el sistema integrado de operaciones aparecían registradas las fechas de salida, llegada y permanencia internacional, en acatamiento de las órdenes del empleador. Advirtió que la demandada nunca incrementó el valor de los viáticos que tenían incidencia prestacional, y que las sumas pagadas por la empresa en los distintos hoteles nacionales e internacionales por alojamiento y alimentación, nunca se tuvieron en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones legales y extralegales pese a ser viáticos permanentes.

Dijo que la accionada le causó graves perjuicios morales y materiales, por cuanto su vida personal y familiar dependía económicamente de los recursos que percibía del contrato de trabajo, de ahí que «pagar un mayor valor por los servicios que debía pagar la demandada Avianca S. A. viola sus derechos fundamentales y genera un gran detrimento»; aseguró que debió pagar de su mínimo vital parte de la alimentación que la empleadora estaba obligada a asumir. Agregó que la empresa suministraba el transporte aeropuerto – hotel – aeropuerto para que las tripulaciones fueran llevadas a los hospedajes en donde estaban reservadas las habitaciones para pernoctar en diferentes ciudades internacionales. Enlistó las tarifas que la empresa pagaba por concepto de hospedaje de sus empleados, según las páginas web de cada hotel; que el valor de los viáticos causados en el exterior fue cancelado en dólares a través de la tarjeta Mi Plata, implementada por la convocada desde enero de 2012, con el

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 94012 objetivo de cubrir la alimentación cuando debía pernoctar en diferentes ciudades internacionales y que la empresa a través de correo electrónico le informaba la consignación efectuada para tal efecto (f.os 7 a 22 del cuaderno 6). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, salvo las referentes a la existencia de un contrato laboral y que la actora era beneficiaria de la convención colectiva. En cuanto a los hechos admitió la fecha de ingreso y de retiro laboral, la modalidad contractual a término indefinido

y aclaró que el cargo desempeñado correspondió al de auxiliar de vuelo. Frente a los demás, dijo no ser ciertos algunos en la forma en que estaban planteados o no constarle otros. Además, explicó que en la empresa no existía el concepto de salario fijo, y que el último sueldo básico ascendió a $829.535, el salario mínimo garantizado era de $1.372.440 y el promedio base de liquidación correspondió a $3.228.976. En su defensa agregó que «no ha pagado costos de alojamiento ni alimentación por el demandante en ningún hotel en la nación ni en el exterior» ya que la empresa alquila de manera permanente las habitaciones en los hoteles para que puedan ser ocupadas por los trabajadores ya sea en Colombia o a nivel internacional y que era imposible establecer el valor pagado a los hoteles por concepto de hospedaje de la demandante, pues no había certeza de que

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 94012 ella los hubiera utilizado, en tanto correspondía al libre albedrío de cada trabajador ir o no al hotel alquilado. Explicó que los montos que se pudieron pagar por alquiler de las habitaciones eran para la utilización de los tripulantes y no a título personal de la demandante, además, correspondía al suministro de un elemento para trabajar, es decir, para desempeñar a cabalidad sus funciones y no un pago realizado como contraprestación directa del servicio, razón por la cual esos dineros no ingresaron a su patrimonio, por ende, no tienen naturaleza salarial. Afirmó que el contrato estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 2014, por lo cual resultaba improcedente solicitar

pagos posteriores a la fecha en la que culminó por mutuo consentimiento y que, de cualquier manera, lo reclamado se encontraría prescrito ya que no se pidieron en los tres años siguientes a su causación. En su defensa propuso como excepción previa la de prescripción y las de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante, pago de lo debido, buena fe, ausencia de buena fe en la demandante, inexistencia de la violación de normas convencionales, prescripción y compensación (f.os 34 a 51 del cuaderno 6).

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 94012 El juzgado de conocimiento mediante auto del 1 de septiembre de 2015 declaró no probada la excepción prescripción y dispuso que sería resuelta de fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de agosto de 2019, resolvió: PRIMERO. DECLARAR que entre la demandante Adalguiza Bohórquez Rebollo y la demandada Avianca S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual estuvo vigente para el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1986 al 31 de marzo de 2014.

SEGUNDO. DECLARAR que la demandante Adalguiza Bohórquez Rebollo es beneficiaria de las convenciones colectivas suscritas entre Avianca S.A., Sintrava y ACAV, conforme a las

consideraciones dadas en precedencia. TERCERO. DECLARAR como factor salarial los viáticos correspondientes a costos de alojamiento de la siguiente manera:  Para el año 2011 la suma de $19.804.326  Para el año 2012 la suma de $25.782.940  Para el año 2013 la suma de $19.603.152  Para el año 2014 la suma de $7.272.633 CUARTO. CONDENAR a la demandada Avianca S.A. a cancelar a favor de la demandante la suma de $35.790.835 por concepto de reajuste de prestaciones legales, ordenando descontar el valor de lo ya cancelado por dichos conceptos, diferencia que deberá ser indexada entre el periodo comprendido entre la fecha de terminación del vínculo contractual y el momento en que se efectúe el correspondiente pago, teniendo en cuenta para ello el IPC certificado por la superintendencia financiera. QUINTO. CONDENAR a la demandada Avianca S.A. a reajustar el valor de las cotizaciones al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta como ingreso base de cotización los siguientes:  Año 2011 la suma de $6.213.917

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 94012  Año 2012 la suma de $5.340.845  Año 2013 la suma de $4.457.885  Año 2014 la suma de $5.949.839 SEXTO. ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra dentro del libelo introductor. SEPTIMO. DECLARAR probada la excepción de prescripción

sobre los reajustes salariales con anterioridad al 31 de marzo de 2011, y la de compensación. OCTAVO. CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de un millón de pesos ($1.000.000). (f.° 331 y 340 del cuaderno 6).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar los recursos de apelación formulados por ambas partes, mediante fallo del 6 de agosto de 2020, resolvió: PRIMERO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia, en el sentido de establecer que, se declara los viáticos por costos de alojamiento corresponden año a año, los siguientes valores: 2011, $774.488; 2012, $972.179; 2013, $1.015.332; y 2014,

$259.889. SEGUNDO. MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de establecer que Avianca S.A por concepto de reajuste de prestaciones sociales únicamente debe pagar cesantías, las que equivalen a la suma de $2.872.213,66; rubro que podrá ser compensado con el valor que se hubiere pagado por concepto de liquidación final de prestaciones sociales, de modo que, de existir un excedente, este deberá ser pagado debidamente indexado al momento en que se haga efectivamente su pago. TERCERO. MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia, en el sentido de establecer que Avianca S.A. por concepto de reajustes de aportes a seguridad social, debe tener como IBC, los

siguientes: Reajuste salarial ene-11 $832.833 nov-11 $896.222 sep-12 $786.589 jul-13 $905.935 feb-11 $860.026 dic-11 $838.727 oct-12 $893.419 ago-13 $905.287

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 94012 mar-11 $860.026 ene-12 $858.699 nov-12 $881.765 sep-13 $919.855 abr-11 $840.602 feb-12 $896.222 dic-12 $904.120 oct-13 $923.092 may-11 $874.855 mar-12 $852.518 ene-13 $887.748 nov-13 $924.711 jun-11 $852.518 abr-12 $865.629 feb-13 $900.180 dic-13 $919.855 jul-11 $854.461 may-12 $839.245 mar-13 $894.685 ene-14 $906.064 ago-11 $857.374 jun-12 $839.893 abr-13 $888.525 feb-14 $924.711 sep-11 $840.540 jul-12 $885.650 may-13 $895.240 mar-14 $917.719 oct-11 $762.198 ago-12 $786.589 jun-13 $899.403 Se advierte que las anteriores sumas podrán ser compensadas con los valores que hubiese pagado mes a mes Avianca S.A. en los tiempos referidos, por concepto de seguridad social, de modo que, únicamente deberá pagar la correspondiente diferencia, si la hubiere. CUARTO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia. QUINTO. Sin costas en esta instancia. El juez de alzada planteó como problema jurídico definir

si los viáticos por alojamiento constituían salario; de ser así, analizaría si había lugar al reajuste de las prestaciones sociales y extralegales devengados en la relación laboral. Precisó que según el artículo 130 del CST, los viáticos permanentes constituyen salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, mas no los accidentales, que se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. Citó la jurisprudencia de esta Sala según la cual, el legislador fue expreso al distinguir entre viáticos permanentes y accidentales, de ahí que el juez debía utilizar criterios como el funcional y, por consiguiente, verificar la labor o actividad del trabajador. Además, refirió que el criterio de permanencia implicaba que los viajes del servidor fueran inherentes al servicio (CSJ SL, 27 jun. 2011, rad. 15568 y CSJ SL, 14 ag. 2013, rad. 43179).

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 94012 Agregó que ese Tribunal, al analizar los casos relacionados con los pagos que hizo Avianca a los hoteles en el exterior, consideró que la circunstancia de que los contratos suscritos con distintos hospedajes en el exteriorque le permitían a los trabajadores hacer uso de ellosno le restaba el carácter salarial, independientemente de que la cifra le fuera entregada directamente al trabajador o pagada al hotel, así como que, dada su permanencia, era razonable considerarlos salario (CSJ SL15031-2017). Así, estimó que era dable tenerlos en cuenta para el

pago de prestaciones y aportes a la seguridad social, en tanto que la «habitualidad y frecuencia está acreditada con el acervo probatorio recolectado», pero aclaró que «para su cálculo era necesario individualizar cada uno de los alojamientos, por cuanto si no se tiene certeza de cada uno de ellos no es posible su liquidación». Encontró que debía apartarse de lo considerado por la a quo al «tomar sin más el informe pericial», en tanto que el auxiliar es requerido por su experiencia para realizar un estudio minucioso sobre determinada materia, con base en el análisis de la información obrante en el proceso, «no obstante, su labor no se extiende a recaudar pruebas o suplir la actividad probatoria de las partes», tal y como se había «señalado en la sentencia previamente citada, SL1753-2018».

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 94012 En ese sentido, destacó que la declaración del perito Germán Peña Ordoñez evidenciaba irregularidades frente a su dictamen, al establecer los precios de los hoteles según «páginas web» y no tener en cuenta las tarifas que las partes establecieron a través de las convenciones, «escenario que según lo expuesto, no puede ser suplido por el auxiliar de la justicia, allegándose nueva documental o haciendo interpretaciones subjetivas, ante la falta de actividad probatoria desplegada por la parte actora». Agregó que el perito no era el funcionario competente para incorporar pruebas al plenario y que el peritaje, como cualquier otra prueba, estaba sometido a la evaluación del operador judicial.

De otra parte, frente a los «documentos contentivos de los alojamientos» consideró que, conforme al artículo 261 del CGP, para que pudieran apreciarse debían obrar en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o traductor designado por el juez, y en los «dos últimos eventos», ser presentados directamente, de ahí que a la parte actora le incumbía la labor de acreditar los supuestos de hecho, según lo establecido en el artículo 167 del CGP. También aclaró que las traducciones efectuadas a folios 22, 23, 27, 28, 89, 90, 114, 115, 119, 120, 123, 124, 489, 490, 496 a 498, 500, 507 a 509, 512, 513, 518, 519, 521, 522, 528, 529, 531, 532, y 544 a 547 del Cuaderno Anexo 1 eran insuficientes, ya que «se toman como formatos, para que se considere como totalmente acreditados los requisitos de la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 94012 traducción de los documentos semejantes, […] ya que cada uno varía en cuanto a fecha, y lugar de salida y llegada […]» Indicó que solo tendría en cuenta los hospedajes que tuvieran soporte en los convenios o de los que se pudieran deducir los viajes realizados por la actora al servicio de la demandada, así como las que estudiadas permitieran establecer el nexo entre el hospedaje y la labor desplegada, teniendo en cuenta que la actora se desempeñaba como

auxiliar de vuelo. Señaló que tuvo cuidado con los documentos denominados «cuadre de vuelo» e «información de tripulantes» respecto que coincidieran los números de vuelo para tener certeza de que la actora se hospedó en el hotel al que se hace alusión en el acápite de pruebas y que se hizo en función de su cargo; además, que solo se contabilizarían más de 12 horas en cada hotel cuando existiera constancia de la llegada y salida de ella del correspondiente alojamiento, de lo contrario, se concluiría que el hospedaje fue menor a ese tiempo, en virtud del principio minus petita. Resaltó que la demandante tenía tres años para demandar el reajuste de las acreencias laborales; que el escrito inicial fue radicado el 26 de agosto de 2014, por consiguiente, las acreencias que se ocasionaron con anterioridad al 26 de agosto de 2011 estaban extinguidas, no obstante, tal situación no fue apelada por la demandada, por tanto, tendría en cuenta los hospedajes que fueron

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 94012 considerados por la a quo desde el 31 de marzo de 2011, en virtud del principio de la no reformatio in pejus. Agregó que accedería a la apelación de la actora en lo referente a las sumas que integran el capital para financiar la pensión, las que no se afectan por el transcurso del tiempo y aclaró que «solo por los años que transcurrieron del 2011 al 2014» se allegaron los presuntos viáticos «que impactan la reliquidación de salarios», y no que frente a ellos hubiera prosperado la prescripción de los aportes, sino que con

respecto a los años anteriores no existe prueba que permita su reliquidación. Describió las pruebas allegadas, entre ellas, los documentos que estaba en idioma extranjero; aquellos que daban cuenta de la estadía en hoteles pero no mostraban que tuviera como causa los servicios prestados; los cuadres de vuelo en los que no se hacía alusión al hospedaje ni se lograba interpretar con el análisis íntegro de otras pruebas; las tarjetas de habitación sin constancia de que el alojamiento fuera con ocasión de los servicios prestados a la demandada; información de estadía para tripulantes de la cual no se lograba deducir que a la actora le hubiese sido asignado albergue y «las constancias de alojamiento o vuelo sin que se pueda establecer certeramente que la actora fue huésped o tripulante en algún hotel por Avianca» y aquellos documentos que mostraban que se albergó en fecha posterior a la terminación del contrato de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 94012 Enlistó los documentos en idioma extranjero así:  En idioma extranjero:

1. Ambas o única cara: Folios 82, 95, 119 a 121, 123, 124, 127, 128, 132, 133, 136 a 156, 169, 170, 173 a 175, 180 a 182, 184, 188, 198 a 203, 207, 211, 212, 214 a 216, 218, 219, 222, 223, 225, 226, 229, 234, 235, 237 a 240, 245 a 250, 252, 254,

256, 268, 270, 271, 275, 278, 282, 284, 290, 291, 297, 299, 303, 304, 308, 309, 312 a 314, 316, 317, 326 a 329, 331, 333, 334, 337, 341, 343 a 345, 349, 351, 352, 354 a 356, 359 a 361, 363 a 365, 369, 370, 373, 374, 376, 377, 380, 383, 390, 395, 398, 400, 401, 407, 412, 413, 419 a 423, 426, 434, 435, 438, 441, 443 a 445, 449, 452, 454 a 457, 460, 461, 466, 467, 470, 472, 475, 478 a 480, 482, 485, 488, 491, 492, 495, 499, 501, 502, 506 a 508, 511, 514, 516, 518, 521, 522, 524, 526 a 528, 531, 532, 535, 544 a 547, 549, 552, 554 a 556, 559 a 561, 564, 566, 567, 570, 571, 576, 577, 580 a 582, 586, 587, 591, 592, 594 a 596, 599, 600, 603, 606, 607, 610, 611, 615, 616, 624, 637, 640, 644, 647, 649, 650, 656 a 661, 665, 668, 671, 672, 674, 675, 679, 682, 683, 686, 687, 693, 701,

703, 704, 706, 707, 715, 719, 727, 730, 734, 737, 742, 745, 747, 749, 751, 756, 758, 761, 764, 770, 773, 775, 778, 782, 783, 785, 786, 788, 794, 797, 800, 801, 803, 804, 807, 808, 811, 817, 819, 821, 824 a 828, 832, 840, 843, 851, 858, 860, 861, 865, 870, 878, 881, 885, 887, 889, 976, 984, 987, 990, 996, 999, 1006, 1008, 1015, 1018, y 1024; 81 a 113 y la programación individual obrante en el medio óptico de folio 284 del Cuaderno del Tribunal Superior de Bogotá. ii. Sólo el anverso: Folios 122, 167, 177, 178, 197, 205, 244, 255, 257, 283, 285, 287, 288, 300, 305, 306, 311, 321, 323, 338, 340, 342, 353, 384, 386, 387, 393, 396, 399, 402, 405, 408, 410, 416, 417, 430, 436, 439, 442, 444, 446, 450, 453, 458, 476, 481, 489, 493, 496, 500, 503, 510, 519, 523, 537, 538, 542, 565, 604, 608, 618, 622, 625, 629, 630, 633, 634,

636, 638, 641, 643, 645, 650, 652, 654, 662, 669, 676, 680, 684, 691, 692, 694, 696, 699, 705, 708, 711, 712, 716, 721, 723, 725, 729, 735, 738, 741, 746, 752, 754, 759, 765, 766, 767, 771, 774, 776, 779, 781, 789, 791, 796, 798, 805, 809, 812, 813, 815, 818, 820, 822, 831, 833, 835, 836, 839, 841, 842, 844, 847, 848, 850, 852, 855, 862, 864, 868, 871, 874, 877, 879, 882, 883, 886, 888, 974, 975, 977, 980, 982, 985, 988, 991, 995, 997, 1002, 1005, 1011, 1013, 1016, 1019, 1020, y 1023.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 94012 iii. Sólo el reverso: Folios 116, 125, 131, 171, 172, 176, 183, 187, 196, 204, 217, 230, 236, 242, 264, 265, 268, 273, 274, 276, 277, 280, 286, 295, 302, 307, 324, 325, 328, 339, 347, 348, 350, 358, 381, 382, 385, 388, 392, 394, 404, 409, 411, 414,

415, 423 a 429, 431, 432, 440, 443, 447, 448, 451, 454, 462, 464, 484, 487, 490, 494, 497, 498, 509, 512, 515, 534, 573, 574, 598, 605, 609, 621, 626, 635, 648, 655, 663, 670, 677, 688, 690, 695, 698, 702, 710, 722, 724, 726, 740, 753, 755, 762, 763, 772, 780, 787, 793, 795, 802, 814, 838, 846, 849, 853, 857, 876, 979, 986, 989, 999, 1007, y 1010; y 121 a 123 del Cuaderno del Tribunal Superior de Bogotá. A continuación, identificó los documentos que sí permitían identificar los viajes de la trabajadora al servicio de la demandada y con sus correspondientes alojamientos, desde el 15 de enero de 2011 al 26 de marzo de 2014, con los cuales efectuaría el reajuste salarial debido a su permanencia y habitualidad, por lo que haría las correspondientes liquidaciones. Transcribió la cláusula 19 del acta final de modificación convencional 2005 – 2010 referente a los viáticos de auxiliares de vuelo e indicó que para el reajuste salarial no era necesario indexar los salarios, dado que, como eran percibidos en dólares conservaban su capacidad adquisitiva

(CSJ SL2575-2015 y CSJ SL4975-2018).

Luego de precisar el valor promedio mensual por viáticos que debieron reconocerse desde enero de 2011 hasta marzo de 2014, descontó los meses que en la primera instancia tuvo como prescritos (enero – marzo de 2011), y señaló que los valores que debieron declararse en el numeral 3 de la sentencia apelada correspondían a los siguientes: año

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 94012 2011, $774.488; 2012, $972.179; 2013, $1.015.332; y 2014, $259.889. Efectuados los cálculos correspondientes por reliquidación de cesantías, intereses, prima de servicios y vacaciones, dijo que no había lugar a reconocer suma alguna por reajuste de los tres últimos conceptos, dado que el monto cancelado resultaba superior. En cuanto a las cesantías, dijo que se ordenaría pagar $2.872.213,66, sin embargo, advirtió que ese valor podía ser compensado con la suma que hubiese pagado Avianca S. A. en la liquidación final de prestaciones sociales, y que, en caso de existir un excedente, debería reconocerlo debidamente indexado. Por último, en cuanto a la reliquidación de aportes a la seguridad social señaló que tendría en cuenta los valores incorporados en el cuadro denominado reajuste salarial, por lo que ordenaría el ajuste de las cotizaciones en tales sumas, con la advertencia de que podría ser compensado con los montos que por tal concepto hubiera pagado Avianca S. A.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 94012

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia confirme la del a quo y condene en costas a la demandada.

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y que se analizarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 48, 51, 54, 60, 61 y 83 del CPTSS, 167 CGP, violación de medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST y 18 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 29, 44, 48, 53, 228 y 229 de la Constitución

Política. En la demostración del cargo señala que comparte el fundamento del ad quem de reputar los viáticos como factor salarial, por ser los viajes de la trabajadora inherentes a su servicio ordinario, cumplir con la habitualidad, vocación de permanencia y frecuencia requerida y, por ende, su incidencia sobre las prestaciones y las cotizaciones en el sistema general de pensiones.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 94012 Sin embargo, estima que hubo errores por violación medio, ya que el ad quem dio argumentos para desconocer el alcance de las pruebas legales y oportunamente aportadas

en el proceso, las cuales deben tener un valor fundamental en la decisión de fondo. Señala que se cumplieron los parámetros estipulados en los artículos 25 y 26 del CPTSS y se aportaron con el escrito inicial todos los documentos que obraban en su poder que detallan la relación de itinerarios cumplidos en desarrollo de su relación laboral desde enero de 2011, hasta marzo de 2014. Agrega que, al haberse aportado algunas pruebas en idioma diferente al castellano, se solicitó la traducción y, «al ser ostensiblemente onerosa para la trabajadora, no se pudo incorporar en su totalidad, sin embargo, cabía la posibilidad de que la empleadora las aportase en aplicación del artículo 31 del CPTSS». Aclara que al no haberse allegado con la contestación del escrito inaugural, el a quo le ordenó aportar la traducción del inglés al castellano, para poder valorarlas, pero, dado el costo de su traducción y la imposibilidad de su pago, aportó la traducción oficial en donde se especificaron seis tipos de pruebas documentales, «en las cuales el traductor efectuó la versión en castellano del documento y los compara con los siguientes, aduciendo que contienen la misma información con excepción a la fecha y destino (f.os 35 a 584)». Aduce que el a quo le ordenó a la demandada aportar los contratos suscritos por ella con los hoteles en donde

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 94012 pernoctó durante la relación laboral desde el 2011 hasta el 2014 y presentar las traducciones en castellano de los itinerarios de vuelo de esos años, pero la empresa aportó

contratos que no correspondían a la época requerida y anexó traducción al castellano de contratos con los hoteles desde el 2005 hasta 2011, interregnos no solicitados por el juzgado. Dice que finalmente la empleadora aportó un CD contentivo de «los itinerarios», algunos traducidos, ejecutados desde el 31 de marzo de 2011 hasta el 31 de marzo de 2014. Indica que el juez unipersonal en uso de las facultades consagradas en los artículos 54 y 61 del CPTSS superó la «conducta desidiosa» de la demandada, y resolvió la discusión consultando en las páginas web de los hoteles, estudiando los «valores de referencia que se constituirían como indicadores». No obstante, el Tribunal hizo caso omiso al deber que le asistía porque se olvidó de su rol como «buscador de la verdad» sobre los hechos objeto de debate, cuando el decreto de pruebas oficioso es una facultad y un deber. Manifiesta que el ad quem excluyó del acervo probatorio y descalificó el peritaje, con lo que despojó de todo contenido y credibilidad a las documentales sobre las cuales se tomaron los valores de referencia, a partir del poder oficioso del a quo. Así, afirma que el juez de alzada no hizo el más mínimo esfuerzo para confirmar la verdad hallada y, en vez de corroborar la tesis del despacho de primer grado, «simplemente rasuró la realidad fáctica, mutilando su

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 94012 valoración sobre la base de descalificar la valoración probatoria del a quo y guiándose de un concepto formal y un

excesivo rigorismo» que terminó cercenando el debido proceso y derecho a la prueba de la trabajadora, y «tolerando la burla hecha por la demandada al aportar documentales totalmente impertinentes». Expone que, si bien los tribunales deben resolver conforme al principio de consonancia, también pueden practicar pruebas decretadas por el fallador de primer grado y que no se hayan practicado por situaciones no oponibles a la autoridad judicial o a la parte que la solicitó, así como también puede decretar las demás necesarias en aplicación del artículo 83 del CPTSS. Sobre la facult