CSJ - SL997-2024

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL997-2024 Radicación n.° 98386 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SONIA PATRICIA PORRAS GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO

S. A. – AVIANCA S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Sonia Patricia Porras Gutiérrez llamó a juicio a Avianca S. A. y a Colpensiones para que se condenara a la primera a pagarle: i) el mayor valor de la pensión, producto de la inclusión de los viáticos por alojamiento como factor salarial, que no fueron tenidos en cuenta por la segunda a

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Radicación n.° 98386 la hora de liquidarle la prestación; ii) las diferencias de las mesadas ordinarias y la adicional de diciembre; iii) el retroactivo desde el momento en que se le reconoció la pensión de vejez y, iv) las costas. Solicitó, en subsidio, que se ordenara a la ex empleadora pagar a la entidad de seguridad social el «bono pensional o valor diferencial» por los viáticos por alojamiento, causados en los últimos 10 años de servicios,

para que, luego de recibirlo, Colpensiones reliquide la prestación por vejez de manera retroactiva. Relató que trabajó para Avianca S. A. entre el 10 de diciembre de 1979 y el 28 de febrero de 2015, como auxiliar de vuelo; que devengó un salario variable compuesto, entre otros, por los viáticos permanentes por manutención; que su remuneración cambiaba mes a mes, dependiendo del tiempo que permaneciera en el exterior y del destino al cual fuera enviada; que dentro del sueldo no se le reconocían los viáticos por alojamiento, no obstante estar determinados en la convención colectiva de trabajo, ser permanentes, cuantificables y cubrir su hospedaje. Narró que, en aras de contabilizar ese concepto, radicó ante Avianca S. A. Derecho de Petición el 31 de mayo de 2018 solicitando que: i) se le informara cuáles fueron los factores salariales considerados en el IBC durante los últimos 10 años; el salario devengado, los itinerarios de vuelo y lo cancelado por la empresa en los hoteles en los cuales pernoctó durante dicho lapso y, ii) le entregara copia

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Radicación n.° 98386 de los contratos o convenios hoteleros celebrados para los años «2015 a 2005» y de su liquidación final de cesantías y prestaciones sociales. Manifestó que el 6 y 13 de agosto siguiente, obtuvo respuesta parcial por parte de la empresa, pues no le especificó lo pagado por alojamiento, ni le informó sobre los contratos hoteleros para su alojamiento; que tuvo acceso a

tales datos pero por orden judicial, con los cuales se hizo peritaje que determinó el ingreso base con el que la empleadora debió hacer las aportaciones a Colpensiones. Explicó que esos factores estaban previstos en la cláusula 19 de la CCT, de la cual es beneficiaria, así como en el manual de auxiliares de vuelo, en el capítulo de «normas y políticas administrativas»; que siempre, cuando fue requerido según el itinerario de vuelo, pernoctó en los hoteles que el empleador tenía contratados para dicho propósito, en los cuales no se usaba el sistema común de ingreso y salida (check in – check out), sino listas o planillas para cada tripulación; que no le entregaban factura, pues el pago obedecía a un procedimiento interno entre las sociedades; que nunca acudió a un alojamiento diferente al suministrado por aquel. Precisó que dicho peculio no se incluyó en la base de cotización a Colpensiones; que mediante Resolución n. ° GNR 291284 del 20 de agosto de 2014, esta le reconoció una pensión de vejez, con el promedio de lo aportado en los últimos 10 años «con las cotizaciones deficientes»; que agotó

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Radicación n.° 98386 la reclamación administrativa frente a aquella el 22 de marzo de 2019 (f. ° 495 a 5111 y 544 a 5612, cuaderno 2 del juzgado). Colpensiones se opuso a las rogativas. Admitió el reconocimiento de la prestación, el promedio con base en el cual halló el IBL y la reclamación presentada por la

demandante. Dijo que los demás hechos no le constaban. Propuso en su favor las excepciones de mérito que denominó prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f. ° 528 a 5313 y 564 a 5674, ib). Avianca S. A. rechazó las pretensiones. Aceptó la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el cargo desempeñado por la actora, el pago de un salario variable y que los viáticos están regulados en la CCT y en el manual de auxiliares de vuelo. Indicó que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban. Esgrimió los medios de defensa perentorios de prescripción, pago, «la naturaleza de los beneficios convencionales recibidos por la trabajadora», inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y «genérica o innominada» (CD de f. ° 541 y f. ° 562 a 563, ibidem). 1 Demanda. 2 Reforma a la demanda. 3 Contestación al gestor. 4 Réplica a la reforma a la demanda.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de junio de 2022, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. – AVIANCA S. A. a reconocer y pagar los aportes a pensiones con destino a COLPENSIONES causados a

favor de la demandante SONIA PATRICIA PORRAS GUTIÉRREZ, por los valores causados por concepto de viáticos por alojamiento, según los periodos indicados en el siguiente cuadro, según el cálculo actuarial que realice COLPENSIONES. 2005 2006 2007 2008 2009 enero $ 999.856,29 $ 755.230,17 $ 333.311,35 $ 1.195.832,16 $ 1.274.840 febrero $ 881.864,63 $ 725.531,03 $ 380.739,65 $ 743.757,00 $ 870.057,66 marzo $ 502.837,01 $ 804.322,02 $ 323.842,24 $ 569.486,40 $ 1.711.687,01 abril $ 287.557,83 $ 191.117,08 $ 315.585,73 $ 790.853,78 $ 1.128.545,47 mayo $ 883.858,69 $ 1.075.025,87 $ 284.153,09 $ 676.724,82 junio $ 987.511,41 $ 717.756,78 $ 471.076,25 $ 393.608,00 $ 998.290,18 julio $ 1.442.072,03 $ 966.385,98 $ 76.685.856,00 $ 702.849,43 $ 730.641,53 agosto $ 1.091.781,17 $ 736.044,08 $ 443.099,60 $ 875.195,53 septiembre $ 925.084,01 $ 920.838,24 $ 795.932,02 octubre $ 160.312,69 $ 808.893,47 $ 497.668,51 $ 945.182,01

noviembre $ 951.819,86 $ 461.022,29 $ 706.420,99 diciembre $ 982.231,15 $ 1.202.473,97 $ 374.822,88 $ 535.349,18 $ 1.069.875,19 2010 2011 2012 2013 2014 enero $ 835.031,34 $ 618.297,41 $ 837.171,12 $ 800.592,76 $ 1.067.562,90 febrero $ 684.224,98 $ 653.840,78 $ 1.202.429,71 $ 906.474,93 $ 1.031.342,92 marzo $ 544.449,86 $ 1.103.679,07 $ 1.761.174,70 $ 775.441,98 $ 2.051.929,43 abril $ 780.085,88 $ 870.617,85 $ 1.047.533,77 $ 1.159.350,29 $ 1.211.365,08 mayo $ 653.547,72 $ 878.009,40 $ 1.293.770,54 $ 122.077,00 $ 1.743.039,86 junio $ 431.526,44 $ 1.396.006,71 $ 1.173.987,94 $ 1.113.013,45 $ 874.023,52 julio $ 442.853,61 $ 1.412.955,08 $ 774.898,13 $ 1.016.638,80 agosto $ 807.642,34 $ 878.914,28 $ 1.606.272,95 $ 1.436.573,89 $ 2.074.190,74 septiembre $ 690.960,65 $ 1.485.174,00 $ 1.258.965,17

octubre $ 176.457,63 $ 1.971.178,58 $ 1.105.123,60 $ 1.204.827,12 noviembre $ 721.971,48 $ 1.302.575,35 $ 1.109.713,65 $ 955.426,37 diciembre $ 874.563,98 $ 790.555,67 $ 1.355.541,32 $ 158.066,42

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a que una vez AVIANCA S. A. realice el pago objeto de condena del numeral primero, actualice la historia laboral de la demandante

SONIA PATRICIA PORRAS GUTIÉRREZ.

TERCERNO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES [a] reliquidar la pensión que viene recibiendo la demandante SONIA PATRICIA PORRAS GUTIÉRREZ, con el pago del respectivo retroactivo causado desde la fecha en que le fue reconocida la pensión hasta que sea incluida en nómina.

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CUARTO: DECLARA NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada […] AVIANCA

S. A. […] SEXTO: COSULTAR […] en caso de no ser apelado por COLPENSIONES […] (Acta de f. ° 663 a 664, ibidem)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2022, al desatar el recurso de apelación de Avianca S. A. y el grado

jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, recovó la decisión inicial y, en su lugar, absolvió a las demandadas y no impuso costas.

Tuvo por indiscutidos: i) la existencia del contrato de trabajo entre la accionante y la aerolínea demandada, entre el 10 de diciembre de 1979 y el 28 de febrero de 2015; ii) el cargo desempeñado por la primera como auxiliar de vuelo o tripulante de cabina; iii) el reconocimiento de la pensión de vejez, por parte de Colpensiones, mediante la Resolución n. ° GNR 291284 del 20 de agosto de 2014 y, iv) «la incidencia salarial de los viáticos por alojamiento y manutención».

Dijo que determinaría si las pruebas aportadas permitían la cuantificación de dicho concepto salarial y, de ser así, la procedencia de la reliquidación de los derechos laborales y pensionales pretendidos. Indicó que la Corte ha determinado que, cuando se

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Radicación n.° 98386 persigue la reliquidación de acreencias laborales teniendo en cuenta lo devengado por viáticos permanentes, la carga de la prueba está en cabeza del trabajador (art. 167 del CGP), quien debe acreditar y cuantificar el monto que individualmente pagó el empleador por dichos conceptos (CSJ SL4032-2017, CSJ SL1753-2018 y CSJ SL38652020), de manera que, en este asunto, le correspondía a la demandante demostrar con claridad los días en que pernoctó en el extranjero por cuenta de la empleadora y el

precio del alojamiento de cada noche, pues solo con esa información se obtendría el valor correspondiente. Apuntó que la decisión inicial se soportó en el dictamen pericial aportado con el gestor (f. ° 302 a 469), que fue controvertido en los términos del artículo 228 del CGP y debía cotejarse con la declaración rendida por el perito en audiencia del 6 de junio de 2022, quien determinó el valor de los viáticos basándose únicamente en los itinerarios reportados, pues no encontró registro de entrada o salida de la ex trabajadora en los hoteles relacionados y acudió a los indicios para hallar las tarifas faltantes. Razonó que ese medio de convicción se cimentó en presunciones establecidas al arbitrio de quien lo elaboró, en la medida que las pruebas que le sirvieron de fundamento no daban cuenta de que la actora se hubiera hospedado en todos los hoteles enlistados, pues registrar el traslado a cierta ciudad no implicaba que se pernoctara en aquellos, máxime cuando allí se afirmó que la patronal tenía convenios con más de uno en determinados lugares.

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Radicación n.° 98386 Explicó que no era válido cuantificar el crédito laboral tomando el valor de la habitación señalado en los contratos de alojamiento y contrastándolo con los itinerarios de la accionante, certificados por Avianca S. A., porque ninguna prueba corroboró que se alojara en cada hotel mencionado en la experticia. Evidenció inactividad probatoria por parte de la reclamante, en vista que no presentó derechos de petición

ante las cadenas hoteleras donde supuestamente estuvo alojada; que ni siquiera en los supuestos del escrito introductorio individualizó los lugares en los que pernoctó; que las testigos Sonia Clemencia Castro y Clara Inés Lamo únicamente refirieron circunstancias particulares o generales en torno al hospedaje, así como que este podía darse en distintos establecimientos, previa autorización de la dadora del empleo; que la ex dependiente faltó a su deber demostrativo, tal y como ha concluido la Corte en procesos en contra de la misma demandada (CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 35818, CSJ SL2748-2020 y CSJ SL1753-2018). Discernió que, aunque era claro que el rubro estudiado era habitual y tenía incidencia salarial (artículo 130 del CST), la parte interesada no logró su demostración, además que tuvo sustento fáctico en la demanda, motivo por el cual, no era viable trasladar la carga de la prueba a la enjuiciada, dado que se requería un esfuerzo probatorio de la promotora de la acción en la acreditación de su causación y cuantificación (f.° 4 a 16, cuaderno del Tribunal, archivo «2023124302990», expediente digital).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la decisión impugnada,

para que, en sede de instancia, confirme la sentencia inicial, en cuanto condenó a Avianca S. A. al pago de la reliquidación de los aportes pensionales y «las consecuencias relativas a la reliquidación de la pensión de vejez» y decida sobre las costas (f. ° 3, cuaderno de la Corte, archivo «2023120122594», ib). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse en conjunto, pues denuncian la infracción de similares normas, se fundamentan en análogos argumentos y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Reprocha la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en el concepto de, […] violación directa o inaplicación del artículo 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 134 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 83 del Código Procesal del Trabajo, el Convenio 095 de la OIT, ratificado mediante la Ley 52 de 1962, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; de la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículo[s] 167 y 327 del Código General del Proceso; de la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 327 CGP, a los que se llega por remisión

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Radicación n.° 98386 del artículo 145 del Código Procesal Laboral, violación medio de estas normas procesales y por INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 17, 18, 20, 21, 33 y 41 de la Ley 100 de 1993

(modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003). Plantea que la trasgresión se dio al «no aplicar» el precepto 130 del CST, al tenor del cual los empleadores deben precisar, al momento del pago o cuando lo requiera el trabajador, cuáles de los viáticos cancelados están destinados a cubrir los gastos de alojamiento y cuáles a otra finalidad, pues si no, el juez debe asumir que todo lo entregado por ese concepto es salarial. Disiente de la consideración de la sentencia, relativa a que los viáticos reclamados no tenían sustento fáctico en la demanda ordinaria, pues allí sí se señaló que nunca fueron pagados, que se acordaron convencionalmente, que se suministraron en especie, bajo estricto control de la empleadora y nunca se incluyeron como factor para el IBC ante Colpensiones. Asegura que, aunque Avianca S. A. pagara su hospedaje directamente a los hoteles, es atendible interpretar que este equivale a una parte de su salario, pues fue indiscutido que aquella destinó dichos rubros para atender la necesidad de alojarla en el exterior, con el fin de que cumpliera sus funciones como auxiliar de vuelo; que no era carga probatoria suya demostrarlo, como equivocadamente lo razonó el Tribunal, pues en una decisión emitida en contra de la misma empleadora y donde la ex trabajadora también se desempeñaba en idéntico

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Radicación n.° 98386 cargo, la Corte estableció en cabeza del dador del empleo

dicha obligación (CSJ SL1193-2023). Expone que la jurisprudencia ha señalado que es deber de la patronal detallar los gastos de manutención y alojamiento (CSJ SL562-2013), para evitar que los trabajadores pierdan la incidencia salarial de los viáticos permanentes, desconozcan su valor, no empece que la codemandada asumió directamente el pago de estos ante los establecimientos contratados; que jamás se ha premiado la culpa de quien no especifica los costos del emolumento

(CSJ SL1193-2023).

Recaba que la aerolínea, además de incumplir con la obligación referida, estableció un sistema en el cual ella no podía conocer el valor de cada hospedaje internacional, con lo cual se le impidió reclamar su remuneración completa y solo tuvo como opción acudir ante la jurisdicción, la cual le negó el derecho al «inaplicar» el artículo 130 del CST y no requerir la certificación laboral, no obstante haber quedado claro que la empresa no se oponía a la naturaleza salarial de los viáticos. Esboza que, dada la importancia del salario como medio de vida fundamental de la clase trabajadora y sus familias, está regulado por el poder tuitivo de la normativa laboral, como el Convenio 95 de la OIT, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 52 de 1962, que integra además el Bloque de Constitucionalidad, según el artículo 53 superior, reforzando y complementando la

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Radicación n.° 98386 protección jurídica de los créditos salariales (CSJ SL33112017). Acota que el colegiado no solo desatendió la norma cuya infracción se denuncia, sino que ignoró el precedente de la Corte sobre este particular asunto, lo cual envía un mensaje que permite a los empleadores salir airosos luego de inobservar la obligación de certificar y discriminar un concepto salarial (f.° 3 a 9, ib).

VII. RÉPLICA Avianca S. A. señala que el cargo adolece de imprecisiones que comprometen su estimación, en tanto no demuestra los yerros jurídicos que le endilga al juzgador de la apelación; que no refiere a ninguna de las tres modalidades de infracción de la ley por la vía directa, sino a la «violación directa o inaplicación» de los artículos de la proposición jurídica; que aun si se entendiera que se quiso proponer la infracción directa, ello no daría con el buen suceso de la impugnación, pues en su sustentación únicamente hace alusión al artículo 130 del CST, el cual sí fue aplicado por el colegiado y, al Convenio 95 de la OIT, dejando de lado el deber demostrativo frente a los demás preceptos.

Añade que cita compendios generales, sin especificar los artículos o disposiciones, así como normas procesales sin acudir a la violación medio; que inserta conjeturas fácticas que no son propias de la vía elegida; que el juez

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Radicación n.° 98386 plural no negó que los viáticos y el pago del alojamiento constituían salario, sino que coligió que la reclamante no

demostró lo que supuestamente otorgó la empleadora, aserto que no constituye violación del ordenamiento jurídico. Indica que no era posible exigirle al Tribunal que examinara si Avianca S. A. discriminó los pagos de viáticos en comento cancelados a la recurrente, […] por cuanto, como se ha expuesto a lo largo del proceso, no hubo un pago independiente por ese concepto y esa sociedad ha negado que los alegados por aquella tengan la connotación de viáticos. Por lo tanto, no se le podía exigir que discriminara unos pagos que consideró que nunca efectuó. Además, la consecuencia que prevé la norma en este caso no podría darse porque para ello sería necesario establecer el valor de los viáticos, lo que, precisamente, fue lo que no encontró probado el fallador de segunda instancia. Alega que debe partirse de la base que el trabajador percibió los viáticos, para que exista en cabeza del empleador la obligación del numeral 2° del art. 130 del CST, empero, eso fue lo que no se acreditó en el proceso; que la sentencia CSJ SL1193-2023, en la que se ancla el reproche, es de una Sala de descongestión de la Corte, en la que no se siguió la reiterada y pacífica postura sobre la carga de la prueba. Resalta que, aunque el artículo 167 del CGP gobierna la carga demostrativa, nada indica sobre la forma en que deben valorarse los medios de prueba aportados; que el precepto 327 ibidem no es aplicable al proceso laboral y de la seguridad social, pues este cuenta con norma propia que

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Radicación n.° 98386 regula la materia, a saber, los artículos 82 a 84 del CPTSS (CSJ SL2493-2023), por manera que no pudo incurrir el juez de segunda instancia en violación medio de los artículos 17, 18, 20, 21, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993 (f. ° 1 a 8, cuaderno de la Corte, archivo «2023104754214», ibidem). Colpensiones hace notar que el debate de legalidad planteado escapa a su competencia, por lo que se atiene a lo que resulte probado (archivo «2023105748406», ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la decisión del colegiado, […] viola por vía DIRECTA los artículos 1604 y artículo 64

(subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890) del CC; los artículos 48 y 83 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 7 de la Ley 1149 de 2007, los artículos 29 de la Constitución Política; de la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 167 y 327 del Código General del Proceso; de la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 327 CGP, a los que se llega por remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral, violación medio de estas normas procesales que conducen a APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 130 #2 del Código Sustantivo del Trabajo y por INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 17, 18, 20, 21, 33, numeral 7 del artículo 57 y 141 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9

de la Ley 797 del 2003). Argumenta que el juez de la alzada invocó de manera genérica algunas sentencias de la Sala, pero sin analizar el contenido del numeral 2° del artículo 130 del CST; que invirtió la carga de la prueba con sustento en el artículo 167 del CGP, con lo cual el empleador quedó exonerado, incluso hacia el futuro, de reconocer y pagar, con carácter

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Radicación n.° 98386 salarial los viáticos permanentes por alojamiento; certificar el valor de cada uno de dichos conceptos, el salario devengado y el último percibido completo (artículo 57 del CST) y aportar la prueba respectiva al proceso. Dice que el artículo 1604 del CC es la fuente normativa de la existencia de las obligaciones y de las condiciones para su liberación, siendo el caso fortuito la imposibilidad para el cumplimiento de las mismas y «la que invoca, sin mencionarla el Tribunal», por lo que se «descarta por consiguiente estar frente a una Infracción Directa de la norma, y menos aún de una Interpretación Errónea, pues a la única dilucidación del Tribunal, lo fue sobre los presupuestos normativos, más no sobre su alcance». Pone de presente que la Sala Civil de la Corte ha precisado que la fuerza mayor o el caso fortuito deben ser imprevisibles, irresistibles y no provenir del deudor para que tengan la entidad de exonerarlo de sus obligaciones; que debía cuestionarse la posibilidad que tenía Avianca S.

A. de desligarse de sus deberes alegando no llevar registros, lo que no hizo el juez de la apelación; que la sentencia CSJ SL1193-2003 estableció que los viáticos otorgados con el fin

de cubrir los gastos de alojamiento y manutención deben ser detallados por el dador del empleo, indicando en qué monto los cubre. Manifiesta que se incurrió en «violación medio de la ley procesal: la carga de la prueba sobre viáticos» al considerar que, si bien ella tenía derecho al reconocimiento salarial de

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Radicación n.° 98386 tales rubros, no cumplió con el deber de demostrar su cuantificación; que existió interpretación errónea del artículo 167 del CGP, pues no dio alcance a su inciso segundo, según el cual, tal imposición no puede aplicarse de manera absoluta, sino que debe relativizarse en observancia de las circunstancias propias del proceso, para distribuirla de acuerdo con las facilidades para acceder a los medios de convicción; que el colegiado acogió pronunciamientos del 2009, cuando el precepto en cita no existía en el ordenamiento jurídico. Añade que, en sentencia CSJ SL16604-2014 se precisó que cuando el empleador está en mejor posición para aportar la prueba, es el llamado a hacerlo; que la anterior postura se ratificó en las sentencias CSJ SL9766-2016, CSJ SL044-2022 y CSJ SL2123-2022, última en donde también era demandada Avianca S. A.; que en decisión CSJ SL11932023, igualmente contra la misma aerolínea, se asentó, en punto de los viáticos, que es obligación del empleador documentar los pagos de tal rubro cuando es permanente, máxime cuando él mismo es quien suscribe los convenios de hospedaje para sus trabajadores.

Enfatiza que el fallador plural soslayó su deber de garantizar el respeto por sus derechos fundamentales, pues si consideraba que no estaban demostrados los hallazgos del peritazgo, lo procedente era que, en uso de las facultades de los artículos 60 y 61 del CPTSS, decretara las pruebas que considerara necesarias para conocer el valor de los viáticos por alojamiento; que, en tal sentido, la

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Radicación n.° 98386 interpretación errónea del artículo 167 del CGP llevó a la infracción directa del precepto 327 ibidem, que establece la posibilidad oficiosa de decretar medios de convicción en segunda instancia (f.° 10 a 22, cuaderno de la Corte, archivo «2023120122594», ib)

IX. RÉPLICA Avianca S. A. acentúa que el ataque contiene deficiencias argumentativas, como no especificar el sub motivo de violación; denunciar la infracción de normas del Código Civil, sin explicar su incidencia en las disposiciones del trabajo, mismas que, en todo caso, no fueron aplicadas por el Tribunal en su decisión; acudir a disentimientos fácticos, como la imposibilidad alegada por la empleadora y, no precisar en qué consistió la supuesta violación del artículo 130 del CST.

Suma que en la sentencia acusada se castigó la negligencia probatoria de la censura, pues pretendió acreditar la acusación de viáticos valiéndose de un dictamen pericial, pasando por alto la ausencia de elementos suasorios que dieran cuenta que pernoctó en los hoteles contratados por ella, los días en que lo hizo y el

valor pagado por esta; que, aunque se denunció el quebrantamiento del artículo 48 del CPTSS, no se explicó la forma en que ello incidió en la violación de normas sustanciales.

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Radicación n.° 98386 Reitera lo dicho respecto de la afrenta de los artículos 167 y 327 del CGP, en la forma efectuada al replicar el cuestionamiento inicial, agregando que no estaban dados los supuestos que jurisprudencialmente se han establecido para que el Tribunal decretara pruebas de oficio, en vista que no estaba evidenciado el derecho de la petente y no se reclamaron derechos mínimos e irrenunciables o de naturaleza fundamental; que la Corte ha adoctrinado que no se puede suplir la falta de actividad probatoria de la interesada en obtener los viáticos. Critica que la acudiente en casación pretendiera que la inversión de la carga de la prueba se realizara en cualquier momento procesal, pues la norma que la regula es clara en establecer que solo puede efectuarse antes de fallar; que, en todo caso, ello es una facultad otorgada al juez, quien debe determinar en cada caso si acude a la misma. Defiende que la determinación del Tribunal se ciñe a los postulados fijados por la Corte en asuntos en contra de la misma opositora y respecto de pedimentos sobre viáticos (CSJ SL7883-2015, CSJ SL4032-2017, CSJ SL3865-2020 y CSJ SL2493-2023) (f. ° 8 a 17, cuaderno de la Corte, archivo «2023104754214», ibidem).

X. CARGO TERCERO Discute la legalidad de la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de,

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 98386 […] los artículos 127,129 y 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales fueron transgredidos por la violación medio de los artículos 61, 66 A y 145 del Código Procesal Laboral, y el artículo 167 del Código General del Proceso a los que se llega por remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y por INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 17, 18, 20, 21, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003). Asevera que ello fue consecuencia de los siguientes errores ostensibles: Errores sobre el requisito y la prueba de la pernoctación

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que no se podía establecer el valor de los viáticos si no se demostraba que la trabajadora había pernoctado.

2. Dar por establecida, sin estarlo, que la carga de la prueba del valor de los viáticos de alojamiento corresponde a la parte demandante.

3. No haber dado por demostrado, estándolo, que con la prueba del valor pagado por servicios de hotel a cada tripulante, y en particular, por la demandante, se habría demostrado la causación de los viáticos.

4. No haber dado por demostrado, estándolo, que del pago de servicios de hotelería al auxiliar de vuelo demandante, se infiere la pernoctación.

5. No haber dado por demostrado estándolo, que, al no existir reembolsos en dinero por alojamiento, se ha de concluir que operó el alojamiento suministrado por AVIANCA.

6. No dar por demostrado, estándolo, que no obra en el expediente prueba por parte de Avianca S.A., de un solo permiso para que la trabajadora no se hospedara en los hoteles que le suministraba la compañía, a fin de pernoctar con ocasión del servicio.

7. No dar por demostrado, estándolo, que no obra en el expediente prueba por parte de Avianca S.A., de valores cobrados a la demandante cuando no cumplió con la reserva de la habitación, en los hoteles donde la compañía demandada contrató el alojamiento.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 98386

8. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que no era obligatorio para la tripulación alojarse en los hoteles asignados para ella.

Errores de hecho sobre la facturación

9. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que era inevitable la facturación y pago de manera sencilla o colectiva por los servicios hoteleros.

10. No haber dado por demostrado, estándolo, que Avianca, podía y efectivamente lo exigía, que los hoteles facturaran los servicios señalando individualmente al huésped trabajador.

Errores sobre la carga dinámica de la