CSJ - SC02-09-1936

GACETA JUDICIAL 133

En mérito de todo lo' expuesto, la Corte Sin costas. Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil—, administrando justicia en nombre de Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese la República de Colombia y por autoridad en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el de la ley, casa la sentencia dictada en este expediente al Tribunal de Ibagué, juicio por el Tribunal Superior de Ibagué, con fecha 30 de noviembre de 1935, revoca Antonio Rocha, Liborio Escallón, Ricardo la del juez de primera instancia y en su luHinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan gar resuelve absolver al demandado de los Francisco Mújica, Eduardo Zuleta Angel. cargos de la demanda. Emilio Prieto Hernández, Srio. int.

SERVIDUMBRE LEGAL DE TRANSITO.—PREDIOS QUE GOZAN DE LA SERVIDUMBRE LE

GAL DE TRANSITO.—DOCTRINA CONTEMPORANEA SOBRE EL TITULO LEGAL DE DICHA SERVIDUMBRE.—MEDIOS NUEVOS EN CASACION.—PRUEBA DE HECHOS NEGATIVOS Corte Suprema de Justicia.—Sala de Casación CiAdmitida la demanda, los demandados vil.—Bogotá, dos de septiembre de mil novecien- "propusieron demanda de reconvención para tos treinta y seis, que se declarara que el predio de “Ciénaga” está obligado a soportar una servidumbre (Magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Angel) aparente y discontinua de tránsito, dirigida tanto a la explotación agrícola como al la1 boreo industrial del predio “Elisondo”, por

estar éste destituido de toda comunicación Antecedentes con el camino público por la interposición del predio. perteneciente a la señora Rosau- -La señora Rosaura García demandó el 20 ra García. Esta demanda de reconvención de mayo de 1925, ante el Juez. del Circuito no llegó a ser admitida porque se estimó de Cali, a Encarnación Aparicio v. de Barque no había acreditado su personería como berena, Antonio, Carlos y Juan Barberena, apoderado el doctor Francisco Daza, quien Francisca Barberena de O'"Byrne, mujer leformuló la referida demanda en representagítima de Federico O'"Byrne, María Barbeción de Encarnación Aparicio v. de Barbererena de Sinisterra, mujer legítima de Tomás na y demás dueños del predio Elisondo. Sinisterra, todos mayores y vecinos de Cali, La parte actora adujo como pruebas: a) con excepción de Antonio, que es vecino de “Copias de varias piezas tomadas de las diBuga, y a Margarita Concepción y Antonio ligencias promovidas por Encarnación ApaBarberena, menores de edad bajo patria poricio v. de Barberena y Carlos Barberena sotestad de su madre Encarnación Aparicio bre ejecución de una sentencia de policía de Barberena, para que por sentencia defiproferida en una querella que adelantaron nitiva se declarara que el predio de la actocontra Rosaura García sobre servidumbre ra denominado “Ciégana”, ubicado en el Mude tránsito; b) Las declaraciones de Justinicipio de Cali, no estaba gravado con serno Villegas, Alejandro Vivas, Floresmiro

vidumbre de tránsito en favor del predio Chacón, Heliodoro Girón, Jonás Cruz, Jesús de “Elisondo” o “El Retiro”, perteneciente Ramos, y Samuel Martínez, quienes afira los demandados, situado en el mismo Muman que conocían el predio denominado “Elinicipio de Cali y colindante con el de la desondo”, lo mismo que el predio denominado mandante, y para que, en consecuencia, se la “Ciénaga”, que los dueños del primero declarara también que los propietarios de ' “se conducían antes, desde su predio hasta “Elisondo” o “El Retiro” debían abstenrese esta ciudad (la de Cali), por la quebrada El de transitar por el predio de “Ciénaga” y Chocho y por el predio de “Los Limones”, debían pagar a la demandante el valor de hasta salir a las márgenes del río Aguacalos perjuicios ocasionados con la servidum-- tal y al camino nacional que de esta ciudad bre de tránsito, como también las costas del parte hacia Buenaventura”, y que posteriorjuicio. mente han transitado por el predio de la 134 GACETA “Ciénaga” para conducirse a la carretera departamental que de Cali parte hacia Yumbo, y que la servidumbre de tránsito por el predio de la “Ciégana” y los demás actos de perturbación de los demandados se llevaron a cabo desde el año de 1922, en que principiaron a transitar por el predio de Rosaura García y a perturbar a ésta en el dominio de su predio en una forma continua; c) Una inspección ocular, practicada el 17

de noviembre de 19.., en la cual, después de haberse dado lectura a las piezas pertinentes del expediente, los peritos procedieron a identificar los linderos de los predios mencionados e hicieron la mensura del camino o servidumbre por donde pasan los se- ñores Barberena y que queda dentro del predio de la señora García. En la diligencia, el señor Juan Barberena hizo constar que el socavón de la mina de carbón de propiedad de los demandados, que existe dentro del predio de la actora, fue abierto por el señor Vitalino Arenas, yerno de ésta, en el año de 1918, en virtud de un contrato que celebró dicha señora con la Compañía Hullera Valle-Caucana, contrato que duró hasta el año de 1921, en el cual nuevamente la demandante celebró contrato con Luis Chedé, el que duró hasta 1924, después de lo cual entró Carlos Barberena en compañía de Gregorio Arenas, yerno de la García, a explotar la mina, con permiso de ella, hasta 1926, en que la demandante celebró un contrato con Clímaco Becerra, que duró hasta 1928, año desde el cual ha venido explotando la mina el señor José Fajardo. El Juez dejó constancia de que a primera vista se observa que dentro del predio de la señora García existen en varias partes cantidades abundantes de cisco de carbón de piedra, y que conforme a los linderos se observa también que el camino o servidumbre está trazado sobre el

predio de la “Ciénaga”, lo mismo que la bpca o entrada de la mina. El juez de primera instancia absolvió a los demandados fundándose en el art. 177 del Código de Minas, según el cual toda mina goza de servidumbre de tránsito, disposición que el juez consineró aplicable a virtud de lo prescrito por el art. 889 del Có- digo Civil. Apelado ese fallo, el Tribunal de Cali lo revocó y resolvió que el predio de la “Cié- naga”_no soporta servidumbre de tránsito en favor del predio de “Elisondo”, y que por consiguiente los demandados deben abstenerse por sí o por medio de sus arrendatarios, usufructuarios, usuarios, agentes y dependientes de transitar por el predio de la , JUDICIAL “Ciénaga”. El Tribunal condenó además a los demandados a pagar a la demandante, como perjuicios provenientes o causados por el uso indebido del tránsito por el predio de ésta, la suma que se liquidara en dinero de conformidad cor el art. 553 del Código Ju-: dicial. Los únicos razonamientos que hizo el Tribunal para llegar a esta conelusión fueron los siguientes: “De acuerdo con el art. 202 de la Constitución Nacional en relación con los artículos 108 a 114 del Código Fiscal, los yacimientos, depósitos o minas de carbón que existan en terrenos de propiedad particular o privada no constituyen reservas del "Estado ni son denunciables conforme al Có- digo de -Minas y quedan sujetos al derecho

común como pertenecientes al dueño del teterreno y explotables por este mismo o por la persona o personas autorizadas por él o a quienes les haya hecho enajenación de su derecho. Tratándose de minas, son reservas nacionales de propiedad del Estado, las de cobre, y las de metales preciosos, como oro, plata, platino, minas que son denuncia-' bles y explotables por personas naturales o jurídicas, en los términos y dentro de los límites señalados por el Código de Minas y las leyes que lo adicionan y reforman. También son reservas del Estado, las minas de piedras preciosas, las de petróleo y las distintas de las mencionadas, como las de carbón, hierro, azufre, asfalto y los depósitos de huano y otros abonos situados en terrenos baldíos o de la nación, las cuales están sujetas, en cuanto a su administración y explotación, a legislación especial y a las disposiciones del Código Fiscal, por medio de contratos autorizados o aprobados por el Congreso, o por el Gobierno, según los casos. En lo tocante al caso que se contempla en el presente juicio, por tratarse de minas de carbón, situadas en terrenos de proviedad particular, no están sometidas en cuanto a su explotación y servidumbres a las disposiciones del Código de Minas sino a las del derecho común o Código Civil. Y como el predio de la “Ciénaga” no soporta servidumbre de tránsito constituída por escritura pú- blica, en favor del predio de “Elisondo”; y

como la servidumbre de tránsito, por ser discontinua e inaparente sólo puece constituírse por escritura pública según los artículos 881 y 882 del C. C., y 9 de la ley 95 de 1890, debe concluírse que la acción negatoria prospera en este caso. Igualmente debe prosperar la acción de perjuicios provenientes o causados por el tránsito establecido sobre el predio de la demandante por 1 AP GACETA JUDICIAL 135 11 los demandados o sus agentes, como dueños del predio de “Elisondo”, perjuicios que deben estimarse y liquidarse de acuerdo con Examen de los cargos formulados el artículo 553 del Código Judicial”. s 7 “Nuestro Código Civil —dice el doctor 1 Antonio José Uribe en su “Estudio sobre las servidumbres”, refiriéndose al artículo 905—- Recurso es bastante explícito en la determinación de los predios que pueden obtener una serviContra la citada sentencia del Tribunal dumbre legal de tránsito, pues dice expreinterpusieron recurso de casación Encarnasamente que sólo se concede a los que se ción Aparicio de Barberena y los otros deencuentran destituidos de toda comunicamandados. Su apoderado formuló .los sición con el camino público”. Parece que, guientes cargos: : según los términos del artículo 905, la incomunicación debe ser absoluta, y que si a) Violación de los artículos 889 del C. existe alguna salida, por difícil, costosa e inC. y 8 de la ley 57 de 1887. Según el prisuficiente que ella sea, no hay lugar a immero de esos textos las disposiciones del Tí- poner la servidumbre forzosa de tránsito. tulo XI del Libro 11 del Código Civil se enEl Código Napoleón (artículo 682) emplea tienden sin perjuicio de lo establecido sobre la expresión “que no tenga ninguna salida”; servidumbres en el Código de Policía o en y sin embargo, tanto la jurisprudencia como otras leyes, de tal manera que, en sentir los expositores franceses (Aubry y Rau, del recurrente, el Tribunal ha debido aplicar Huc), han sostenido la doctrina de que deal caso los artículos pertinentes del Código ben considerarse como encerrados no sólo de Minas, como especiales que son, en lugar los fundos que carecen de todo acceso a la de los del Código Civil, donde no se contemvía pública, sino también los que no tienen plan ni remotamente los problemas que se más que una salida insuficiente para la expueden presentar con ocasión de la explotaplotación de ellos; doctrina tan generalmención de las minas. Al tenor del otro texto te sustentada fue ésta, que se consagró coque el recurrente considera violado, cuando mo principio legal por la ley de 20 de agosno haya ley. exactamente aplicable gl caso to de 1881, que modificó el texto de los cuacontrovertido se aplicarán las leyes que retro artículos (682 a 685) que en aquel Có- gulan casos o materias semejantes, y en su digo reglamentan la servidumbre de trándefecto, la doctrina constitucional y las resito. En consecuencia, no parece aventuraglas generales de derecho. Por lo cual el do sostener que entre nosotros puede defallador ha debido llenar la laguná o vacío mandarse la servidumbre legal de aquella del Código Civil relativa a las servidumbres especie para los fundos que sólo tienen una mineras por medio de la analogía, es decir, difícil, casi imposible, salida al camino pú- aplicando el art. 177 del Código de Minas; blico, o cuando la que existe es del todo inhb) Errónea interpretación del art. 9 de suficiente para explotar el fundo. Sostener la ley 95 de 1890, pues en la sentencia se esto no es violar la ley, sino no extremar el dijo que la servidumbre de tránsito, por ser rigor de sus términos con perjuicio del indiscontinua, sólo puede constituírse por esterés general. Como el Código mismo orcritura pública, lo que equivale a sostener - dena que al predio gravado se indemnice de que el título a que dicho texto se refiere detodo perjuicio, no hay por qué obligar al be ser necesariamente una escritura públidueño del fundo total o relativamente enca cuando “precisamente esa palabra se recerrado a que se abstenga de explotar con fiere a la causa de la servidumbre”; todo el desarrollo posible su predio. Así se concilian los intereses de “ambas partes, y se c) Violación del art. 905 del Código Ciconsulta también el interés social.:. La vil, según el cual cuando un predio se halla servidumbre legal de tránsito sólo se condestituído de toda comunicación con el camicede en cuanto sea indispensable para el uso

no público, por interposición de otros prey beneficio del predio encerrado.: Los codios, el dueño del primero tendrá derecho mentadores del Código francés que dice que para imponer a los otros la servidumbre de la servidumbre tiene por objeto facilitar “la tránsito en cuanto fuere indispensable para explotación” de dicho fundo, sostienen muel uso y beneficio de su predio, pagando el chas y muy diversas opiniones acerca de lo _ valor del terreno necesario para la servique le es permitido hacer al propietario dodumbre y resarciendo todo otro perjuicio. minante. Los términos del nuéstro son la136 GACETA JUDICIAL tos, pues con la palabra uso comprende el en el sentido de que la servidumbre de tránpt ir eá tn as ri it oo s , ne oc be rs era or si ,o tp ra ar ba a jal da os resp ,e rso etn ca .,s : quep roa ds ii ot o cp au ree cd ee ei n mp ao bn se or ls ue t o no d e s só alo l idac ua an d lo a ve íl a p pr úe -- ecsPtf vccl b lia óiil a e ie r r la c c ,ron os i min oe e ah óe uf , r p ne s q i ya s ur c elr ee a i l a od o id Y s pc a e n l ol o edd et cly nus p o on e s cdro f t ae oe mud r b ddi ún ie i us i e tn d ab s ise o fc

n lo l oa ñ sl u m , ,n a :u t a l y u a e lae r d n e os e le la de t n il iat lt cí ton lo gds r eam u d e ra li eo s ir at a r a h na re; q vv r g d ueg i arr e iré d o ym í a se n ly lc u p e de lo em e n dar ol m nsbe ed o a a son r ms s ad e a e b io n sd ld ne e f il e ooo a fd , amld ice a die et cd b u on x eé ie l p a ee o r t sl b nx s m ao e p oto pi dsnt l t ee de en ea o rr er . so -- -=a -- o slelgtJ btb f ae isil íu ei r dtni ac ri raéc ani a i vsla l e al s i i n s— p g e dt p o s ur dce n ubr ei iu i c r mlon s ed r eeo bó n np e c l r ru ta ano u re enr r c n lt a:ta a c sia dí v i tam oci a va dub n l íd ena o li a o c o y

“é y i Ee n la ta px u r6 ú qp en 8 ác bn ul a 2 n lc o epo d siu n ret ice a s oa d d ts an pa nc eo t o od lq igi ec u eó ró t pe t an r uC stas r i eó oee rnl dd bna ln iaa a e ri gt o g o e g i a rs od í rqa r ro c el ue eoi ece d ns lcfld ua ip na a r lyc na o a aoy c fl g na mi ud u e ce aó n a os nén r dbr s asi f oe s n ui tdn n uau ous eh sdr nnnsu ra dai o a-a a--- e-- p dJu u ed é sEi s dnc ei al del e a nm tal eei sxs pmp lr o i qe c ud a ei rs o e n et q li s udi eor a ,v r ti .e l an e lt e 6ds, 8o e 2cñ tod rre di eb n le V a é l Cee ófzv dr i iat gn—a oc—r eds see a” s d,. - e npds au a r rs d o ” , p . o v rce coc ini o n no acs

la rgp oa a lr a d pe e l ra j p ua ie g cx a ip r ol ot ua qn uc a ei ón i pn ud ed ee d m an s iu z oa cch ae sir ióe on- - Napoleón se reformase por la ley de 1881, >Hasta los más intransigentes exégetas llesostuvo que debían considerarse como fungaron a admitir que dicho artículo 682 del dos incomunicados, además de los que lo esCódigo francés, en su redacción primitiva, tán de una manera absoluta, aquellos que tenía que ser aplicado en ese sentido amtienen una salida que les basta para las neplio según el cual debían gozar de la servicesidades de su explotación— dice lo sidumbre lega! de tránsito no sólo los predios guiente: “Esta doctrina, que considera geque no tuvieran ninguna salida sobre la vía neralmente -como incomunicados los fundos pública sino también aquellos que la tuvieseparados de la vía pública por ríos sin puenran insuficiente para la explotación agrícote y que no sean vadeables en todo tiempo la o industrial. y los que no pueden tener sino una salida La doctrina contemporánea se inclina, copeligrosa o que cueste una suma excesiva, mo es natural, a darles a las referidas dispuede tal vez fundarse en que si la serviposiciones del Código francés un sentido cadumbre, según el art. 905, debe otorgarse da día más amplio y más social, concordante

en cuanto fuere indispensable para el uso y con la finalidad de los referidos textos, que beneficio de un predio, deben considerarse es la de facilitar la explotación de los precomo que tienen derecho a ella los fundos dios. En esa explotación encuentra la serque no tengan una suficiente para esos obvidumbre legal de tránsito su fundamento y jetos. De otra manera: si la ley permite al propio tiempo sus límites. establecer la servidumbre es para lograr la Dentrdeo .es e orden de ideas, esa doctriexplotación de los predios. Y si la de uno, na considera que la salida del predio es im-: bien sea industrial o agrícola, no puede llesuficiente, y hay lugar por lo tanto al estavarse a cabo por la comunicación que tenga blecimiento de la servidumbre, cuando aqué- el predio con el camino, a causa de sus pella ofrece graves dificultades que no podrían ligros o insuficiencia, por qué la ley en este evitarse sino mediante trabajos excesivos caso autoriza que una finca se quede imcuyo valor no guarde proporción con el de productiva no permitiendo el establecimienla propiedad. “Esto es lo que acontece to forzado de la servidumbre? Sería con- —dicen Planiol et Ripert, Tomo III, número veniente que en nuestro Código, siguiendo 926— en el caso de un fundo separado de la el ejemplo del legislador francés, se aclavía pública por un talud cuya pendiente harase el art. 905 en el sentido en que se aclace naturalmente imposible el tránsito de caró el 682 del Código francés. Mientras se ballos y ganados destinados a su explotarealiza esta aclaración, juzgamos que el erición, o por un camino muy estrecho e inacterio del juez debe apreciar los casos que se cesible a las carretas. Eso es lo que aconle presenten, teniendo en cuenta entre otras tece también en el caso de un terreno que cosas el objeto de la servidumbre legal de no tenga salida sino del lado de un río cuyo tránsito...” paso por barca o buque o por medio de un En efecto, como lo advierten los expositopuente presenta peligros o graves inconveres citados, con mucha razón, la ley frannientes o exige gastos excesivos”, cesa de 20 de agostod e 1881 —que modifiNo vacila la expresada doctrina en admicó los artículos 682 a 685 del Código Civil, tir que para los efectos de la servidumbre mr laW GACETA JUDICIAL 137 de tránsito, lo mismo da que se trate de exRecientemente la corte de casación franplotación industrial o que se trate de explocesa, en sentencia de 6 de marzo de 1934, tación agrícola. “El propietario puede, pues, consideró expresamente el hecho mismo del —explican los autores citados, N 928, desencerramiento del predio (l'enclave) como pués de advertir que ya la jurisprudencia un “título legal suficiente para permitirle al anterior a la ley de 1881 había consagrado titular del derecho de tránsito la utilización estas soluciones— reclamar el tránsito lo de las acciones posesorias para hacer cesar mismo para la explotación de una cantera O la perturbación de su posesión”. Y en una

para la explotación de una turbera o de un nueva sentencia, de 3 de julio del mismo glaciar o de un establecimiento industrial año, volvió la expresada corte sobre el misque para el cultivo de terrenos. Hay que ir mo asunto para sostener esa jurisprudencia. más lejos: el propietario de un fundo enceComentando los fallos aludidos, se expresa rrado tiene libertad de explotarlo como le de esta suerte Henri Solus en su “Crónica parezca y de introducir las innovaciones que trimestral sobre la jurisprudencia concerjuzge útiles, aumentando por ejemplo el esniente a los derechos reales (Rev. trim. de - tablecimiento industrial que posee para reDr. Civ año de 1934, páginas 645 y 863)”; clamar en consecuencia un nuevo tránsito si Frecuentemente hemos tenido ocasión de reel primitivo ha llegado a ser insuficiente. latar decisiones concernientes a la protecPuede hasta cambiar completamente el moción posesoria del derecho de transitar por do de explotación de su predio abriendo, por el fundo de otro. Recordemos que como el ejemplo, una cantera en un terreno.de culejercicio de la acción posesoria supone una tivo o elevando una construcción o un es-. posesión capaz de conducir a la propiedad tablecimiento industrial. Tendrá entonces por usucapión no habrá lugar a protección el derecho, para satisfacer las necesidades posesoria sino en cuanto la servidumbre de de la nueva explotación, de reclamar el trántránsito resulte, sea de un título convenciosito que sea indispensable... Todo propienal, sea de un título legal (y especialmente

tario tiene libertad para edificar sobre su la existencia de un “enclave”). En los demás terreno, para levantar un establecimiento casos no hay lugar a la protección posesoria industrial; la servidumbre debe modificarse puesto que, por una parte, la servidumbre de tránsito es una servidumbre discontinua que con las necesidades del fundo y adaptarse a esas. necesidades, pues sería contrario a la no puede adquirirse por prescripción, y por intención del legislador el condenar a. la inotra parte, el tránsito es generalmente conmobilidad los predios encerrados”. siderado como una simple facultad o toleRespecto de la organización de la servirancia que no puede servir de base a la presdumbre legal de tránsito, se advierte sin dicripción...... ” Aunque la servidumbre de ficultad que ella existe de pleno derecho, es tránsito sea discontinua y como tal no susdecir, que es la ley la que la, establece direcceptible de adquirirse por prescripción, la tamente y que si bien es cierto que en caso jurisprudencia “considera muy justamente de desacuerdo entre las partes el juez debe que el encerramiento (enclave) constituye intervenir para determinar la indemnización un título legal de adquisición”. que se deba así como la vía que haya de seEs claro que en la generalidad de los caguir, lo cierto es que la servidumbre en sí sos .el dueño del predio que necesita el tránmisma es preexistente a la determinación sito tendrá que promover, a falta de acuerjudicial (obra citada, N 930). do amigable, el correspondiente juitio para

De acuerdo con eso se ha decidido que el poder llegar a ejercer la servidumbre, pues propietario de un fundo encerrado que trannadie puede hacerse justicia por sí mismo, sita por el otro antes de que la servidumbre y si intenta gozar de ésta sin la previa inhaya sido organizada y fijada la indemnizatervención judicial el dueño del predio sirción, no puede ser castigado en virtud de la viente acudirá a las autoridades de policía disposición penal que sanciona el tránsito para hacer conservar el statu quo. Pero por el terreno de otro, y se ha decidido igualcuando no se trata de hacer modificar una mente, por la jurisprudencia francesa, que' determinada situación de hecho; cuando, por cuando el propietario del predio ericlavado uno u otro motivo, el tránsito se está prachaya transitado durante más de un año por ticando, cuando, como en este caso, han frael predio sirviente, sin previa intervención casado las acciones de policía intentadas por judicial, puede intentar la querella posesoel dueño del predio sirviente con el objeto ria contra el propietario de ese fundo sirde impedir el ejercicio de la servidumbre; viente si éste trata de turbar a aquél en la cuando se está gozando de la servidumbre posesión de la servidumbre. o que la misma ley impuso y cuyo título es el 138 GACETA JUDICIAL hecho mismo de la incomunicación del preComo en el caso que se estudia, según lo dio; cuando, en una palabra, se está en podicho, la servidumbre existe de pleno deresesión del derecho, es claro que desaparece cho porque la ley la establece directamente la necesidad de acudir a la justicia, porque y porque, como lo explica Selus, el título es en este caso, como en tantos otros, la neceel derecho mismo de la incomunicación del sidad o no necesidad de la intervención jupredio, si los hechos corresponden a ese dicial depende de la disconformidad o conderecho, desaparece para el titular del deformidad de la situación de hecho con el derecho la necesidad de tomar la iniciativa recho que se alegue. Cuando el titular del judicial. Es el dueño del fundo sirviente derecho no necesita cambiar los hechos exisquien se ve obligado a tomar tal iniciativa tentes, puede permanecer inactivo desde el cuando considera que, en razón de las circunstancias que alega, no existe en realipunto de vista judicial, como lo explica muy bien Esmein (Tratado de Planiol et Ripert, dad el derecho que se está ejerciendo por el dueño del fundo dominante. Tomada lz

T. VI, números 282 y 297) a propósito de las iniciativa por aquél, su acción prosperará o nulidades: “Para todas las nulidades—dice él—el que invoca la nulidad tendrá o no que no según que pruebe o no que el fundo dominante tiene salida suficiente a la vía pú- obtener una sentencia judicial según que esblica. e té o no esté en posesión de la cosa litigiosa, y más generalmente, según que haya de tener A, lo expuesto es procedente agregar: a) o no la situación de demandante en el litigio que los términos del artículo 905 de nues-.

eventual. Esta es una consecuencia del printro C. C. son muy amplios porque dentro cipio que prohíbe hacerse justicia por sí misde la noción de “beneficio” queda comprenMO....... A falta de acuerdo amigable, el ido todo género de explotaciones del funque quiere hacer cesar el estado de hecho do, sean agrícolas o de otra clase; hb) que resultante de la ejecución del acto nulo, tielas palabras empleadas por el legislador cone que obtener una sentencia...... ” (véalombiano: “si un predio se halla destituí- se en el mismo sentido Colin et Capitant, T. do de toda comunicación con el camino pú- Í. número 297). blico”, no pueden ser obstáculo, eomo no lc fueron las empleadas en la redacción del Y todo ello se explica fácilmente desde el artículo 682 del código francés, para llegar punto de. vista procesal. Ya los romanos a la conclusión de que deben considerarse habían definido la acción: “jus persequendi como encerrados no sólo los fundos que <ajudicio quod sibi debetur”, lo que vale tanrecen de todo acceso a la vía pública sino to como definirla en la forma en que lo hitambién los que no tienen más que una sazo Pothier: “el derecho de cada uno de perlida “insuficiente para la explotación de seguir judicialmente lo que le pertenece o ellos; e) que de conformidad con el artículo que se le debe”. Por eso el derecho de lo 808 del código colombiano las servidumacción supone la existencia de tres elemenbres que se constituyen por un hecho del

tos: a) un derecho; h) la calidad para achombre son las voluntarias, pues las natutuar; c) un interés nacido y actual. Denrales provienen de la natural situación de tro de ese orden de ideas se ha sostenido en los lugares, sin que haya necesidad de eonsla doctrina francesa que el derecho a la tituírlas, y las legales son impuestas por la acción está limitado a los casos en que se ley y preexistentes por lo tanto en sí misle pide al juez una condenación, sin que hamas a toda intervención judicial; y d) que ya lugar a las acciones tendientes simpleel artículo 9 de la ley 95 de 1890, al estamente a constatar el derecho sin la súpliblecer que las servidumbres discontinuas de ca de la sanción correspondiente. Pero aún los autores que sostienen lo contrario (cotodas clases y las continuas inaparentes no pueden constituírse sino por título, sólo se mo Pierre Lepaulle en el estudio que sobre refiere á las servidumbres que tengan el el aprticular publicó en Rev. Trim. de Dr. carácter de voluntarias, y de ninguna maCiv., año de 1934, pág. 773), reconocen que nera a las legales, que no son susceptibles no hay derecho a la acción por falta de inpropiamente de constitución porque son el terés cuando el derecho no ha sido desconocido o perturbado en su ejercicio. Así, resultado de una imposición legal hasta el según el autor citado, no se puede admitir p deu rn at no cd oe moq ue s erm vu ic dh uo ms b rea su to sr ie ns o cno o mol as rec so tn ris ei --

que un propietario demande a otra persociones impuestas por la ley a los derechos n pa i edp aa dr a oph oa nc ie br l e rec eo rn go a cer o mns eu s der ce uc aho n dod e np ar do avy eca h o la del ib le or st ad f und de o s los v ecp ir no op si .e tarios, en proen la actitud del demandado deja suponer De lo dicho pueden sacarse las siguientes que pretenda desconocerlo o impugnarlo. deducciones: GACETA JUDICIAL 139 1+ Que la servidumbre legal de tránsito Es decir, que para el tribunal, eliminada existe no sólo en favor de los fundos que la posibilidad de aplicación del artículo 177 carecen de todo acceso a la vía pública sidel Código de Minas, la cuestión quedaba ' no también de los que no tienen más que reducida a saber si había o: no título de una salida insuficiente para la explotación constitución de la servidumbre de tránsito de ellos; a cargo del predio de la demandante. No 9% Que en la conveniencia social de la habiendo tal título no podía reconocerse la explotación del predio dominante encuentra existencia de la servidumbre. Y para .el dicha servidumbre su fundamento y al protribunal, ni la ley ni el enclavamiento son pio tiempo sus límites, sin que haya que títulos. hacer distinción alguna entre explotación Al argumentar. así, el. tribunal dejá de agrícola o explotación industrial o explotaaplicar, como es obvio, el artículo 905 Jel

C. C., que impone la servidumbre leal de ción minera;

g2 Que dicha servidumbre legal no se tránsito en favor de los predios