CSJ - SL16269-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16269-2014 Radicación n.° 47016 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora NANCY VERGARA COLLAZOS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 13 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

I. ANTECEDENTES La señora Nancy Vergara Collazos presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener que se declarara la existencia

1 Radicación n.° 47016 de un contrato de trabajo, que estuvo vigente entre el 1 de junio de 1995 y el 25 de junio de 2003 y que fue terminado por la decisión unilateral de la demandada. Como consecuencia, pidió que se dispusiera el pago a su favor de los salarios dejados de percibir, cesantía, intereses sobre la cesantía, auxilio de transporte, prima legal de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima técnica, dotaciones, indemnización por despido injustificado, indemnización por mora, indexación, reconocimiento y pago de derechos pensionales, reintegro por aportes patronales a salud y pensiones, reintegro de pólizas de seguro y subsidio familiar.

Señaló, con tales fines, que estuvo vinculada con la entidad demandada entre el 1 de junio de 1995 y el 25 de junio de 2003, a través de varios contratos de prestación de servicios, que tuvieron por objeto el desarrollo de las labores propias del cargo de Profesional Universitario – Contador; que desarrolló su trabajo de manera continua y subordinada, además de que cumplía el mismo horario al que estaban sometidos los servidores de planta de la entidad; que por virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, se configuraron todos los elementos de un contrato de trabajo, que fue terminado de manera unilateral e injustificada por la demandada; que, como consecuencia, tiene derecho al pago de todos los derechos legales y convencionales reclamados en la demanda; y que, a partir del 26 de junio de 2003, todos los contratos fueron cedidos a la E.S.E. Antonio Nariño, por 2 Radicación n.° 47016 virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, dispuesta por el Decreto 1750 de 2003. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que con la demandante se habían suscrito varios contratos de prestación de servicios y, frente a los demás hechos, expresó que no eran ciertos. Planteó en su defensa las excepciones que denominó: «…inexistencia de las obligaciones demandadas, el carácter de servicio público prestado por el reclamante de los derechos no deriva implícitamente el reconocimiento de prestaciones sociales, ausencia total y absoluta de la relación laboral y

prestaciones sociales, cobro de lo no debido, vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios, principio de dirección confianza y control estatal de los servicios públicos, presunción de eficacia y oponibilidad de las cláusulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios, prescripción de la acción, carencia de acción o derecho a demandar, inexistencia de la supuesta e hipotética obligación, ausencia total y absoluta de relación alguna entre el Instituto de Seguros Sociales y el demandante entre las fechas comprendidas entre el 1 de julio y el 30 de noviembre de 2003, por lo cual no es posible la solicitud de indemnización por despido injusto a cargo de mi representada y compensación.»

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3 Radicación n.° 47016 Tramitada la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán profirió fallo el 16 de julio de 2008, por medio del cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la suma de $31.810.858.oo, por concepto de prestaciones sociales, y $72.907.oo diarios a partir del 26 de junio de 2004 y hasta el día en el que se cancelara la obligación, por concepto de indemnización moratoria.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la sentencia del 13 de mayo de 2010, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR que la señora NANCY VERGARA COLLAZOS, se desempeñó como trabajadora oficial de

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 1º de junio de 1995 hasta el día 26 de junio de 2003. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral primero, de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia pública celebrada el día 16 de julio de 2008, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, Cauca, dentro del presente proceso ordinario laboral instaurado por la señora NANCY VERGARA COLLAZOS, según las consideraciones que respaldan esta providencia, el cual quedará de la siguiente forma: PRIMERO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de la demandante las siguientes sumas: 4 Radicación n.° 47016 a) NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS ($9.982.193.oo) por concepto de salarios dejados de percibir durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2001 al 26 de junio de 2003. b) TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($3.134.662.oo) por concepto de primas de servicios dejadas de percibir durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2001 al 26 de junio de 2003. c) UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($1.567.331), por concepto de primas de navidad dejadas de percibir durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2001 al 26 de junio de 2003.

d) DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TREINTA PESOS ($2.966.030.oo) por concepto de vacaciones dejadas de compensar durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2001 al 26 de junio de 2003. TERCERO.- REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, contentivo de la condena por sanción moratoria, según se estableció en la parte considerativa de esta sentencia y en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a favor de la demandante, debidamente indexadas las sumas indicadas en los literales anteriores, desde cuando cada una se hizo exigible y hasta que se verifique el pago total de la obligación, de acuerdo con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. CUARTO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primer grado. 5 Radicación n.° 47016 Para fundamentar su decisión, el Tribunal ratificó, en primer lugar, que se habían demostrado todos los elementos indispensables para declarar probada la existencia de la relación laboral, regida por un contrato de trabajo propio de los trabajadores oficiales, por virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. En torno a los extremos temporales de dicho vínculo, advirtió que el último de los contratos suscrito por la demandante se había ejecutado integralmente con la E.S.E. Antonio Nariño, además de que esta entidad había subrogado al Instituto de Seguros Sociales en el pago de todas sus obligaciones, dentro de las cuales estaban las que se relacionaban con la continuidad de los contratos de

prestación de servicios. Dicho ello, en lo que interesa al recurso de casación, reflexionó: Así las cosas, en atención a que la demandante después del 26 de junio de 2003, continuó prestando sus servicios, pero a la ESE ANTONIO NARIÑO, en virtud de la escisión del citado instituto, no es la jurisdicción ordinaria la competente para resolver los conflictos de las personas que prestaron sus labores a la nueva entidad cuya regla general es que los funcionarios son empleados públicos; no obstante, también quedó establecido que respecto de las situaciones presentadas con anterioridad a la fecha de la escisión, sí es competente la jurisdicción laboral, y de tal manera, las prestaciones que reconoció la a quo en primera instancia deberán ser modificadas, pues para tal liquidación se tomó también como base, la totalidad del último contrato suscrito por la demandada, es decir, hasta el 30 de noviembre de 2003, cuando lo correcto era liquidar hasta el 26 de junio de 2003, pues 6 Radicación n.° 47016 de ahí en adelante, la Corte Suprema de Justicia consideró que el conflicto que se llegare a presentar sobre la materia, le compete a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para proceder a la correcta liquidación de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, es necesario aclarar, que al haberse establecido plenamente, que la relación existente entre demandante y demandada, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, fue una relación sin solución de continuidad, y en aplicación del mismo principio se debe entender que el extremo inicial del contrato de

trabajo fue el día 1º de junio de 1995, y el extremo final fue presuntamente el 30 de junio de 2003fecha última que para el caso importa, en tanto superó el extremo propuesto por la demandante y puso en evidencia la continuidad de la relación aún después de ocurrida la escisión del ISS-; lo anterior le permite a la Sala concluir, que de ninguna manera puede considerarse, que la relación laboral terminó por causa imputable al ISS, pues la demandante continuó desarrollando las labores para las que había sido contratada por la entidad demandada, a favor de la recién creada E.S.E. ANTONIO NARIÑO, de tal manera, la forma en que se dio la terminación de la relación laboral, desborda la competencia de esta jurisdicción, conforme quedó establecido en precedencia. Así mismo, y concretamente frente a la condena por auxilio de cesantías definitivo, y consecuencialmente, por intereses a las cesantías, igual pronunciamiento de incompetencia debe proferir esta Sala, pues estas prestaciones se hacen exigibles a la fecha de terminación de la relación laboral, y por ello debe absolverse al ISS del pago de tales emolumentos, pues fue la ESE ANTONIO NARIÑO, la entidad que presuntamente dio terminación al vinculo (sic), y decimos presuntamente, pues del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, se evidencia que para tal fecha, 2008, el vinculo (sic) que hoy se declara como una relación laboral, aún continuaba vigente. Esta postura de la Sala, encuentra su 7 Radicación n.° 47016 respaldo jurisprudencial, en recientes pronunciamientos emitidos

por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral… En este contexto, las anteriores directrices o enseñanzas jurisprudenciales tienen plena aplicabilidad en el asunto objeto de estudio, y aunque correspondió a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y el Instituto de Seguros sociales, que se ejecutó desde el 1º de junio de 1995, únicamente es factible la consecución por esta vía judicial de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a favor de la trabajadora reclamante, que se hubiesen causado hasta la data en que se produjo la escisión del ISS y la mutación de trabajadora oficial a empleado público, esto es, al 26 de junio de 2003. Otro aspecto controversial expuesto en el escrito de apelación de la parte demandada, tiene que ver con la condena por sanción moratoria a que fue condenado el ISS; es menester indicar, que ha sido criterio de la Sala de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia, que la indemnización moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949, es una disposición de naturaleza eminentemente sancionadora y como tal, su imposición está condicionada, al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del patrono… Según los derroteros de la Sala de Casación Laboral, la referida sanción moratoria, no es automática, ni inexorable cada vez que se presenta la falta de pago o el incumplimiento tardío, sino que en todos los casos es necesario analizar las razones o

circunstancias por las cuales el empleador, a la terminación del contrato de trabajo, no satisfizo todos los valores a que estaba obligado laboralmente con su trabajador, donde se debe desvirtuar la presunción de buena fe que pesa sobre el extremo empleador… 8 Radicación n.° 47016 En suma, para esta Corporación, la indemnización moratoria, se debe interpretar en su contexto, no solo en la aplicación automática cuando se incumple el pago de los salarios y prestaciones, sino que además hay que observar en cada caso en particular si el empleador actuó de buena o mala fe para proceder a imponer una sanción de tal naturaleza. En este orden de ideas, considera la Sala que el caso de autos, es desacertada la posición de la falladora de primer grado cuando abrió paso a la imposición judicial de la sanción moratoria, bajo el solo hecho de adeudarse salarios y prestaciones sociales, sin estudiar la conducta laboral del demandado, es decir, las consideraciones plasmadas por la a quo refieren aplicación automática de la sanción por la omisión en el pago, mas no, se efectuó un análisis así fuere somero, del actuar del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES durante la ejecución de la relación laboral, como tampoco las razones que hubiese podido tener aquél para el no pago de las acreencias laborales, las cuales brillan por su ausencia en el fallo censurado. Y es que, quien afinque su posición jurídica en la ausencia de buena fe en su contrario, enfrenta una singular tarea, puesto que para el éxito de su pretensión o defensa deberá, por un lado, destruir la presunción que en beneficio de su opuesto consagran

Constitución y ley y, por el otro, acreditar que el actuar de éste contradice abierta y frontalmente la conducta recta, proba, honesta, leal y transparente a que se ha hecho mención. En el sub lite, destaca la Sala que la conducta del demandado presenta un elemento de juicio de vital importancia en la valoración de la conducta del empleador a efectos de la referida sanción, pues los reiterados contratos de servicios por las partes, llevan a colegir que esa persistencia estaba amparada por el convencimiento mutuo de que en verdad estaban regidos por los 9 Radicación n.° 47016 preceptos reguladores de la contratación administrativa, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Teniendo en la analogía fáctica estrecha de entre los precedentes jurisprudenciales traídos a colación y el caso sometido a estudio, no queda más que admitir que frente a este punto en discusión, le asiste la razón al recurrente, en consecuencia, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada está llamado a su revocatoria, en cuanto NO era procedente condenar a la demandada al pago de indemnización moratoria. Ha precisado la jurisprudencia, que en aquellos eventos en donde no es viable condenar al pago de la indemnización moratoria, o no proceda alguna otra forma de compensación de perjuicios por la tardanza en el pago de las obligaciones, se hace procedente el reconocimiento de la indexación… Tal y como quedó establecido en precedencia, respecto de la indemnización por despido injusto deprecada por la parte demandante, esta jurisdicción no tiene competencia para emitir

pronunciamiento respecto de su factibilidad, pues como se dijo, el vinculo (sic) laboral subsistió con posterioridad a la escisión de la entidad demandada, de tal manera, sin necesidad de mayores razonamientos, la Sala deberá dejar incólume la sentencia de primera instancia frente a este puntual aspecto… Frente a la solicitud de reintegro por aportes patronales al sistema de seguridad social, la Sala considera, contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte demandante, que no obra dentro del expediente prueba alguna que señale fehacientemente los gastos por tal rubro, y por lo tanto es inoficioso pronunciarse sobre su procedencia, de tal manera, la decisión de la a quo sobre este aspecto, es avalada. 10 Radicación n.° 47016

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme el numeral primero de la decisión de primera instancia, en cuanto impuso el pago de $31.810.858.86 por concepto de prestaciones sociales; confirme el numeral segundo de dicha providencia, en tanto impuso el pago de indemnización moratoria; y modifique la misma decisión, para que se agregue la condena por reintegro de los valores correspondientes a los aportes a salud y pensiones, que realizó la demandante al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de mayo de 1996 hasta el 26 de junio de 2003.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal

primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte, en el orden en el que fueron propuestos.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por haber incurrido en una violación de la ley sustancial «…por vía indirecta a causa de la indebida aplicación de los artículos 1, 3, 10, 16 y

11 Radicación n.° 47016 17 de la ley 6 de 1945; 4, 12, 18, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 47, 48, 51 y 52 (modificado por el artículo 1º del decreto 797 de 1949) Decreto 3135 de 1968 art. 5º conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución y 23 del C.S.T; del decreto 2127 de 1945; Decretos 1335 de 1990 como violación de medio, que conllevó a infringir los artículos 13 y 53 de la Constitución.» Alega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe cuando contrató sucesivamente a la demandante bajo la forma jurídica de contrato administrativo de prestación de servicios, y por consiguiente no es merecedora de la indemnización moratoria.

2. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandada actuó de mala fe al encubrir la relación laboral para eludir el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales y convencionales debidos al actor.

Menciona como pruebas erróneamente apreciadas la

constancia de los honorarios pagados a la demandante, en comparación con los salarios devengados por personal de planta con el mismo cargo; los testimonios de los señores Amparo Medina Gutiérrez, Piedad Perdomo López y Álvaro Ramírez Embus; la certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos del ISS, frente a los 27 contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes; los documentos en los que constan las funciones y 12 Radicación n.° 47016 responsabilidades de la trabajadora en la tesorería y cobranzas de la entidad; y las copias de los contratos de prestación de servicios. En la demostración del cargo, el censor señala que, de conformidad con las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, no era posible concluir racionalmente que la demandada había tenido un comportamiento ajustado a la buena fe, pues, contrario a ello, estaba plenamente acreditada la subordinación y la falta de autonomía de la trabajadora demandante, en el desarrollo de sus tareas, de manera que los contratos de prestación de servicios suscritos durante más de ocho años, solo eran un instrumento para encubrir una verdadera relación laboral y eludir maliciosamente el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales. Se refiere, en ese sentido, a los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes y arguye que si el Tribunal los hubiera valorado en su real dimensión, habría encontrado que la demandada no actuó de buena fe, pues tales documentos eran contrarios a la realidad de una prestación de servicios de más de 8 años, en condiciones subordinadas, que se había estructurado formalmente para

desconocer derechos laborales mínimos. Agrega, que la entidad demandada ha sido censurada en múltiples decisiones judiciales, por aquella práctica perversa de encubrir las relaciones laborales en perjuicio de los trabajadores, además de que, en este preciso asunto, no 13 Radicación n.° 47016 desvirtuó la presunción de que la prestación de los servicios había estado regida por un contrato de trabajo y, contrario a ello, era plenamente conocedora de las condiciones continuas, dependientes y subordinadas a las que estaba sometida la trabajadora. Reitera, que esta Sala de la Corte ha dejado en evidencia la conducta de la demandada, en un sentido contrario a la buena fe, cuando suscribe contratos de prestación de servicios para ocultar verdaderas relaciones laborales, y reproduce, para tales efectos, apartes de las sentencias del 23 de febrero de 2010, rad. 36506, y 1 de junio de 2010, rad. 36808.

VII. RÉPLICA Presenta una oposición general frente a todos los cargos y estima que adolecen de serios defectos técnicos, porque, por ejemplo, se refieren a un mismo tiempo a la falta de apreciación y a la errónea valoración de las mismas pruebas, lo que constituye un imposible lógico. Aduce además que el Tribunal gozaba de la facultad de apreciar en forma libre y racional las pruebas del proceso, y que no incurrió en algún error ostensible, al asumir una postura que coincide con algunas decisiones emitidas por esta Corporación, en las que se ha concluido que en este tipo de hipótesis, el Instituto de Seguros Sociales no actúa de mala

fe y no procede, por tanto, la imposición de la indemnización moratoria. 14 Radicación n.° 47016

VIII. CONSIDERACIONES En el cargo se exhorta a la Corte a que revise la conclusión fáctica del Tribunal con arreglo a la cual el Instituto de Seguros Sociales actuó de buena fe, al dejar de pagar las prestaciones sociales adeudadas a la trabajadora demandante, pese a que en el proceso se logró demostrar que los contratos de prestación de servicios servían como un instrumento para encubrir una verdadera relación laboral y eludir indebidamente el pago de derechos mínimos irrenunciables.

Planteada en tales términos la acusación, la Corte debería concentrarse en el análisis de las pruebas calificadas relacionadas por la censura y determinar si, a partir de allí, es posible concluir que el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto, pues, contrario a lo que dedujo, la conducta de la demandada fue contraria a los postulados de la buena fe, en tanto abusó conscientemente de los contratos de prestación de servicios, para mantener oculta una relación que en la realidad estaba claramente subordinada. No obstante, al abordar el examen de dichos tópicos, la Sala encuentra que dentro de las consideraciones nodales de la decisión del Tribunal, también estuvo el hecho de que el vínculo laboral no terminó el 26 de junio de 2003, sino que continuó vigente por la escisión del Instituto de Seguros Sociales y la recategorización de los trabajadores en empleados públicos, de manera que la 15 Radicación n.° 47016 demandante «…continuó prestando sus servicios, pero a la

ESE ANTONIO NARIÑO…» Y esa premisa, no desvirtuada en el cargo, resultaba sumamente relevante y le resta cualquier posibilidad de éxito a la acusación, pues esta Sala de la Corte ha definido que al no haber una ruptura del vínculo laboral, sino una incorporación automática de los servidores a una empresa social del Estado, sin solución de continuidad, no es viable hablar de una mora en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas «…a la finalización del contrato de trabajo.» Por lo mismo, aún si la Sala le diera la razón al censor y concluyera que la inferencia fáctica del Tribunal, según la cual el demandado actuó de buena fe, resultaba totalmente errónea, lo cierto es que, al mismo tiempo, tendría que decir que no había, en estricto sentido, una terminación de la relación laboral a la que pudiera sobrevenir la mora en el pago de las prestaciones sociales, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria. En la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada, entre otras, en las CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014, se explicó al respecto: La Corte estudiará en forma conjunta los tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, dado que acusan en esencia las mismas disposiciones y buscan idéntico objetivo, cual es, el 16 Radicación n.° 47016 quebrantamiento de la sentencia en cuanto se abstuvo de fulminar condena por indemnización por despido injusto y

moratoria por el no pago oportuno de cesantías definitivas. Y aunque la última de las acusaciones se orienta por el sendero fáctico, el debate que plantea en la sustentación es fundamentalmente jurídico y gira en torno al aspecto central de la controversia, atinente a si en los términos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, el paso de los servidores del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado creadas por esa normatividad, significó o no, la terminación de los contratos de trabajo con el ISS del personal incorporado. No obstante las fallas de técnica que presenta el recurso y que fueron puestas de relieve por la oposición, lo cierto es que del conjunto abigarrado de normas que cita el censor como infringidas por el Tribunal en las proposiciones jurídicas de los distintos cargos, resulta rescatable en los términos del artículo 51 del Decreto 2351 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, la acusación por interpretación errónea del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en cuanto el Tribunal finca su fallo en decisión suya anterior contra la misma demandada, donde plasmó lo que era su entendimiento sobre la citada norma y que se constituyó en apoyo básico de la sentencia. El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se

dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral. En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación 17 Radicación n.° 47016 definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto

en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha 18 Radicación n.° 47016 incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de

trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: “En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos 19 Radicación n.° 47016 servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación a