CSJ - SL16506(03-10-2001)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

MAGISTRADO PONENTE JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

Referencia: Expediente N° 16506

Acta N° 46 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO GONZÁLEZ PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 1° de febrero de 2001, en el juicio promovido por el recurrente contra la

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE

CARTAGENA – EN LIQUIDACIÓN (E. P. D.).

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Casación: Rad. 16506

I.- ANTECEDENTES PEDRO GONZÁLEZ PÉREZ demandó a la empresa citada con el fin de obtener el reajuste de la pensión proporcional de jubilación, actualizando el valor del salario que devengaba cuando fue despedido a la fecha del reconocimiento de la prestación. Como fundamento de sus pretensiones indicó que prestó sus servicios personales a las otrora denominadas Empresas Públicas Municipales de Cartagena, entre el 6 de septiembre de 1963 y el 17 de agosto de 1978, fecha a partir de la cual se dio por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo por parte de la entidad. Judicialmente obtuvo el reconocimiento de pensión sanción en cuestión, a partir del 3 de julio de 1997, fecha en que cumplía los 60 años de edad. En consideración a que al momento del despido tenía más de 10 años de servicios se

le otorgó pensión mensual restringida de jubilación, reconocida por la ley y las normas convencionales vigentes 3

Casación: Rad. 16506 para la época. Sin embargo, el monto de la pensión que se le otorgó es el equivalente al salario mínimo cuando la primera mesada debió indexarse desde la fecha del despido hasta la de su reconocimiento (fl.1 Cdno. 1°).

La demandada se opuso a las pretensiones del libelo y sostuvo que en cumplimiento de la decisión judicial que declaró en favor del actor el derecho a pensión de jubilación, efectuó el reconocimiento respectivo con estricta observancia de los términos del fallo que la condenó a pagar $5.253.94 mensuales, suma que se reajustó hasta el valor del salario mínimo legal. Agregó que al ex trabajador se le han pagado cumplidamente las mesadas pensionales con los reajustes de ley y que la indexación resulta improcedente no sólo porque en la sentencia no se hizo alusión a ese tópico sino porque no se dan las condiciones exigidas para que opere dicho beneficio. Por último propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia de derecho para pedir (fl. 25 Cdno. 1°). 4

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Por decisión de 26 de noviembre de 1999, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones del libelo (fl. 66 Cdno. 1°). II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que mediante

sentencia de 1° de febrero de 2001 confirmó el fallo recurrido. Apoyado en pronunciamiento de esta Corporación, concretamente en la sentencia del 5 de agosto de 1999 que recoge el actual criterio de la Sala sobre el tema de la pretendida indexación, concluyó textualmente ad quem, luego de transcribir algunos de sus apartes: “No puede, pues, convertirse la indexación, que es un mecanismo excepcional, en norma corriente en el universo jurídico colombiano, de corte eminentemente nominalista. 5

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Por ello es atinada la posición según la cual, y a falta de norma jurídica que lo autorice, ella debe aplicarse exclusivamente en los casos en que se de la mora en la satisfacción de las obligaciones puras y simples” (fl.6 Cdno. Trib.). III.- EL RECURSO DE CASACION Inconforme la parte demandante, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del a-quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formuló dos cargos, ambos por vía directa, que se estudiarán de manera conjunta dado que persiguen el mismo objetivo: PRIMER CARGO-. Acusa la “aplicación indebida de las siguientes normas sustanciales de carácter laboral: Artículos 14, 33 (num. 1°), 35, 336 y 289 de la Ley 100 de 1993 Art. 37 de la Ley 50 de 1990, en relación con el 6

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Artículo 1614 del Código Civil aplicable a obligaciones laborales insolutas, art. 230 de la Constitución Política de

Colombia, Art. 8° de la Ley 153 de 1887, art. 228 de la Ley 100 de 1990.” En el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993, en contra de la justicia y la equidad, con desconocimiento de los reajustes a que tiene derecho el demandante para mantener el valor de la pensión constante y actualizado mes por mes y año por año. Las obligaciones surgidas del estado de pensionado del actor no están sujetas al cumplimiento de condiciones suspensivas ni se trata de derechos eventuales no causados, de modo que resulta claro el derecho que le asiste a los reajustes previstos en la Ley 100 de 1993 que el sentenciador de segundo grado no aplicó. SEGUNDO CARGO-. Acusa la sentencia “en el concepto de infracción directa producida por la falta de aplicación de los … Artículos 14, 33, 36, 133 y 289 de la ley 7

Casación: Rad. 16506 100 de 1993, en relación con los artículos 230 de la Constitución Política de Colombia, artículo 1614 del Código Civil en cuanto tiene de aplicable a obligaciones de carácter laboral”.

En su demostración el recurrente asevera que el Tribunal, en un acto de rebeldía, se negó a dar aplicación al artículo 14 de la ley 100 de 1993, lo cual constituye una verdadera infracción directa de la ley sustancial del trabajo. Esta transgresión de la norma citada conllevó la violación de la disposición atinente a la pensión sanción, artículo 133 ibídem. La réplica por su lado formula reparos técnicos a la

demanda de casación, en el sentido de que contiene simultáneamente aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de carácter fáctico o probatorio “lo cual está proscrito en el recurso extraordinario que ahora nos ocupa”. Cuando se orienta la demanda por la vía directa, se impone respetar las conclusiones fácticas del fallo atacado, de modo que no puede apartarse de los asertos de hecho 8

Casación: Rad. 16506 que, con razón o sin ella, acogió el sentenciador con base en las pruebas del proceso.

Alega que el sentenciador no incurrió en infracción del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dado que tal disposición no contempla la indexación de la primera mesada pensional. Lo que prevé la norma “es el reajuste pensional de las mesadas, situación que se cumplió a cabalidad con el derecho del señor PEDRO GONZÁLEZ PÉREZ a quien se le reconoció su pensión, con retroactivos reajustados desde el momento a que tenía derecho, hasta la fecha en que efectivamente se dio inicio al pago, dejando establecido, que anualmente se incrementaría la misma en el porcentaje del IPC que certifique el DANE”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se advirtiera en precedencia, por estar presentados estos cargos por la misma vía, contener 9

Casación: Rad. 16506 planteamiento similar y perseguir el mismo objetivo, procede su estudio conjunto por la Sala.

Al absolver por la llamada indexación de la primera mesada pensional, no hizo nada diferente el tribunal a acoger el actual criterio mayoritario de la Sala Laboral de la Corte. Así, se remitió expresamente a “la sentencia

radicada bajo el número 11818” y transcribió algunos de sus partes para concluir, conforme ya se señalara, que “No puede, pues, convertirse la indexación, que es un mecanismo excepcional, en norma corriente en el universo jurídico colombiano, de corte eminentemente nominalista. Por ello es atinada la posición según la cual, y a falta de norma jurídica que lo autorice, ella debe aplicarse exclusivamente en los casos en que se de la mora en la satisfacción de las obligaciones puras y simples” . Se tiene entonces, que el real fundamento para confirmar la decisión absolutoria del a quo, lo constituyó la interpretación jurisprudencial, por lo que es claro, conforme lo ha definido unánimemente esta Sala en muchos casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida o de falta de aplicación, porque esta 10

Casación: Rad. 16506 clase de violaciones excluyen divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en casos como el presente, el vicio imputable al fallo es la interpretación errónea.

No obstante lo anotado, aun cuando se pudiere aceptar la procedencia de la segunda acusación, formulada por infracción directa de las disposiciones que contemplan la actualización en cuestión a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe aclararse que, tal como de antaño lo ha establecido esta Sala, la pensión restringida de jubilación por despido injustificado, también denominada pensión sanción, consagrada en la ley 171 de

1961 se causa al reunir los requisitos tiempo de servicios y el despido sin justa causa. La edad es tan solo un requisito para exigir su pago. En ese orden de ideas, no se discute en este proceso que el despido del actor se produjo el 17 de agosto de 1978, conforme lo afirmó en su demanda, por lo cual, al ser él sin justa causa, en esa misma fecha se adquirió el derecho a la pensión sanción, esto es, el 11

Casación: Rad. 16506 derecho se causó con antelación a la vigencia de la ley 100 de 1993.

De tal modo, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en la referida sentencia del pasado 18 de agosto (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la violación de la ley que se le atribuye en los cargos. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo. Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar 12

Casación: Rad. 16506 lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado.

Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la

pensión de jubilación de los sectores particular y público establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza. Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos 13

Casación: Rad. 16506 efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva. Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión . . . actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de

pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “… “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en 14

Casación: Rad. 16506 un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente

desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien 15

Casación: Rad. 16506 en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la CORTE).

Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los

acreedores, ni deviene en forma automática por el 16

Casación: Rad. 16506 simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades

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Casación: Rad. 16506 económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces,

que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con 18

Casación: Rad. 16506 diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida.

Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es

directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una 19

Casación: Rad. 16506 “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de

los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado 20

Casación: Rad. 16506 a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación.

Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una

parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su 21

Casación: Rad. 16506 esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos

(art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una

norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos 22

Casación: Rad. 16506 requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión.

Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa,

factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al 23

Casación: Rad. 16506 juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada

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Casación: Rad. 16506 pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los

derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés 25

Casación: Rad. 16506 moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” Por todo lo dicho, no prosperan los cargos.

No obstante lo anterior, conviene precisar que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la

vigencia de la Ley 100 de 1993. Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa. 26

Casación: Rad. 16506

En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad. La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que 27

Casación: Rad. 16506

se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento