CSJ - SL2147-2018

RepúbdleCi oclao mbia Corte Suprema de Juslicla SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2147-2018 Radicación n. º 60223 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de ,Pereira, el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró EDUARD ANDRÉS ORTÍZ NARANJO en representación de su hijo menor JHON ALEX ORTÍZ ATEHORTÚA contra la entidad recurrente. l. ANTECEDENTES El señor Eduard Andrés Ortíz Naranjo en representación de su hijo menor Jhon Alex Ortíz Atehortúa convocó a juicio a la demandada, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de

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Radicación n. º 60223 sobrevivientes a favor del citado hijo menor por virtud de los principios de progresividad y de la condición más beneficiosa, a partir del 12 de septiembre de 2006, fecha en que falleció su señora madre Bleidy Maryi Atehortúa Correa. A su vez, solicitó la cancelación del retroactivo pensional, los intereses moratorias y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, el señor Eduard

Andrés Ortíz Naranjo expuso que tuvo una relación extramatrimonial con Bleidy Maryi Atehortúa Correa, de la cual se procreó un hijo de nombre Jhon Alexis Ortíz Atehortúa. Relató que para la fecha en que la citada señora murió, que lo fue el 12 de septiembre de 2006, el menor contaba con 5 años de edad, por ende, le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Narró que para el momento del fallecimiento de la afiliada, ésta se encontraba cotizando a la AFP Protección S.A. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tanto así que, en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, cotizó al sistema un total de semanas. «74.86» Indicó que solicitó a la AFP Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del menor Ortíz Atehortua, sin embargo, dicha petición fue negada a través de la comunicación calendada el 1 de º diciembre de 2009, con el número de radicado 2009-21098. En síntesis, expuso que la referida administradora' de pensiones negó la prestación solicitada, argumentando que la difunta afiliada no dejó causados la totalidad de requisitos

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Radicación n. º 60223 exigidos para la obtención del derecho pensiona!, en particular, el referente a la fidelidad del 20% para con el sistema, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y su fallecimiento, ya que sólo logró acreditar por ese concepto, un total de 74.86 semanas de fidelidad, cuando requería 157.

Finalmente, argumentó que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia «CC C-428 de el mencionado requisito de fidelidad ya no podía ser 2009», exigido para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, inclusive, cuando el fallecimiento del asegurado se hubiere producido con anterioridad a esa decisión judicial, como quiera que esa declaratoria no contiene efectos «enxu nc». Al dar contestación a la demanda, la Administradora de Fortdos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente que la difunta afiliada efectivamente se encontraba cotizando para el momento de su fallecimiento y de los demás, dijo que no eran ciertos o que simplemente no le constaban. En su defensa, precisó que la negativa al reconocimiento pensiona! de sobrevivientes obedeció a que no se encontraron acreditados todos los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, disposición que era la vigente para la data en que la señora Atehortua Correa falleció. Sostuvo que si bien es cierto que la asociada cumplió

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Radicación n. º 60223 con el requisito de cotizar 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, puesto que reportó semanas de cotización en dicho lapso de tiempo, se «74,86» evidenció que ella no satisface con el otro requisito • de fidelidad al sistema, el cual consagra que entre la data en que

la causante cumplió 20 años de edad y el día de su fallecimiento, debe haberse cotizado como mínimo el 20%> de ese periodo de tiempo, lo que en el dijo equivalía a subl ite 157 semanas de cotización y la afiliada únicamente contaba con semanas cotizadas en dicho ciclo. «74,86» Finalmente, indicó que debe tenerse presente que la sentencia CC C-556 del 20 de agosto de 2009, la cual declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad para obtener la pensión de sobrevivientes, únicamente «rigpea ral os o siniestcroonst ingeqnuceis aeps r esenctoenpn o sterioridad a laf echdae s ue xpedicviaólnde,e ciar p,a rtdierl2 0d e agostdoe 2 009p,o rl oc uanlo t ieneef ectroest roactivos». Propuso como excepciones de fondo las que denominó «inexistdeeln aco ibal igaccioóbnrd,oe l on od ebidaou,s encia ded erecshuos tantrievsop,o nsabidleti edracdey r foa ldtea compensación, causean l asp retensidoenl eads e manda», buena fe, prescripción y la innominada o genérica.

11.S ENTENCIDAE P RIMERIAN STANCIA

º El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Adjunto N 2 de Pereira, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 20 de enero de 2012, en el que resolvió:

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Radicanc.iº6ó 0n2 23

Primero: DECLARAR que el menor Jhon Alexis Ortíz Atehortua, en condición de hijo menor de edad de la afiliada y cotizante Bleidy Maryi Atehortua, quien falleció el día 12 de septiembre de 2006, tienen (silac c)al idad de beneficiario del mismo respecto de su pensión de sobrevivientes.

Segundo: ORDENAR en consecuencia, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., proceder a reconocer y pagar al señor Eduard Andrés Ortíz Naranjo en representación del menor Jhon Alexis Ortíz Atehortua beneficiario mencionado desde el 12 de septiembre de 2006 de la pensión de sobrevivientes referida, en la cuantía que resulte de acuerdo con lo dicho en la parte motiva, sin que la misma sea inferior al salario mínimo legal mensual.

Para el efecto se le concede el término de un mes (1co)nt ado a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Parágrafo 1: La pensión deberá incrementarse cada año en la proporción prevista en la ley. Parágrafo 2: El pago del retroactivo causado generará los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del vencimiento del término concedido para su pago, es decir, el 11 de enero de 201 O y hasta que se haga efectivo su pago.

Tercero: ADVERTIR que el menor Jhon Alexis Ortíz Atehortua tiene derecho a recibir la pensión de sobrevivientes hasta cuando cumpla su mayoría de edad o reúna las exigencias de ley para quienes ya no lo son.

Cuarto: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito

propuestas por la parte demandada.

Quinto: CONDENAR en costas procesales a la entidad accionada y a favor del demandante en un 1 00%,en cumplimiento de lodis puesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 19 de la ley 139 5 de 201 O. [ ... ]

(Lo resaltado es del texto original). Contra la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual fue concedido.

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Radicación n. º 60223

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2012, decidió confirmar el fallo proferido en primer grado, sin embargo, modificó el numeral primero de la parte resolutiva de esa decisión con el fin de aclarar que la prestación se concedía en virtud de la inaplicación por inconstitucionalidad del requisito referente a la fidelidad al sistema, de la siguiente manera: [. ].M .O DIFICeAlnR umePrRaIlM EdReOl as entepnrcoifae rida e2l0 d ee nedreo2 01p2o erJl u zgaCduoa rLtaob odreaClli rcuito deP ereSiergau-nAddoju ndteon,t drepolr ocoersdoi nlaarbioor al promovipdoeorl s eñEoDrU ARDA NDRÉS ORTÍNARAZN JO, quiaecnt eúnar epresednets auhc iimjóeonn oJOrH NA LEXIS ORTÍZA TEHORTÚeA,nc ontdreaFl o nddoe P ensioyn es

CesanPtRíOaTsE CCISÓ.NA e.,lc u aqlu edaasríá: PRIMERIONA:P LICApRo IrN CONSTITUCIeOlrN eAqLu idsei to .fidelailsd iasdt eexmiag pioderol l itbe)rd aenllu mer2ºa dle l artí1c2ud leolL ae 7y9 7d e2 00q3u,me o dieflia crót í4c6ud leo laL e1y0 0d e1 99e3n;c onsecuDeEnCcLiAaRq,Au Ree l m enor JhoAnl eOxritsAí tze hoerntc úoan,d idcehi ijómone nodree dad, esb eneficdieal rapi eon sdieós no brevidveli aea n.fitleiy a da cotizaBnlteeiM dayr Aytie hoCrotrúraqe uai,fe anl leel1c 2id óe septiedme2b 0r0e6 .

SEGUNDO: C ONFIRMAeR nt odlodo e málsas enteanpceilaa da.

TERCEROC: O STASe ne stian staanc cairadg,eo l ae ntidad demandyaa df aa vdoeral c tLoirq.u ídpeoSnres cer etCoamroí a. agenceinda esr escefh zolj asa u mdae $ 1.133.400.

(Lo resaltado es del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si era viable inaplicar el requisito de fidelidad al sistema para la pensión de

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Radicación n. º 60223 sobrevivientes, teniendo en cuenta que para la época del fallecimiento de la causante la Corte Constitucional no había declarado la inexequibilidad de esa exigencia. De manera preliminar esa colegiatura estableció que en el sub examine no existía discusión alguna respecto de los siguientes presupuestos: (i) que el menor de edad Jhon Alexis Ortíz Atehortúa representado por su padre Eduard Andrés Ortíz Naranjo, ostentaba la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama; (ii) que la señora Bleidy Maryi Atehortúa Correa falleció el día 12 de septiembre de 2006, fecha para la cual tenía la calidad de afiliada al sistema de pensiones en la administradora demandada; (iii) que para la época del fallecimiento de la causante la normativa aplicable era la Ley 797 de 2003, la cual exige 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores al deceso del afiliado y un 20% de fidelidad al sistema desde el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte y (iv) que la citada señora Atehortúa Correa dejó acreditadas las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su fallecimiento • exigidas, ya que como lo reconoció la entidad demandada en º º el oficio 21098 del 1 de diciembre de 2009 (f. 8 a 9 y 38 a 39) ella reportaba en ese periodo de tiempo un total de 74,86

semanas de cotización. Argumentó que en virtud de las sentencias CC T-043 de 2007 y CC T-609 de 2009 era procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad, la exigencia de fidelidad º contemplada en los literales a) y b) del ordinal 2 del artículo

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Radicación n. º 6Q223 12 de la Ley 797 de 2003, ya que como se consagró en fisos pronunciamientos jurisprudenciales, ese requisito estaba en contravía del principio de progresividad protegido por la Constitución Nacional. En ese orden, expuso que era posible otorgar una pensión de sobrevivientes en aquellos eventos en los que el fallecimiento del afiliado se hubiese producido con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de ese alto tribunal constitucional, pues en ese escenario, también es procedente inaplicar el referido requisito de fidelidad. Rememoró que la Sala de Casación Laboral de la Corte en la sentencia CSJ SL, 25 jul. de 2012, rad. 42.501, manifestó que en virtud del principio de progresividad, debe inaplicarse el requisito de fidelidad al sistema para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, cuando el causante cumplió con la exigencia de acreditar 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento. De ese pronunciamiento, destacó el siguiente aparte: «Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de

agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Femando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad». Expuestas esas consideraciones y teniendo en cuenta que la señora Bleidy Maryi Atehortúa Correa cumplió el

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Radicación n. º 60223 requisito de tener 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, concluyó que la decisión del fue acertada, puesto que la afiliada aq uo dejó causado el derecho para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, toda vez que como quedó visto el requisito de fidelidad al sistema no le podía ser exigido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque lo decidido por el juez de conocimiento, y en ese orden absuelva a Protección S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo que no fue replicado y el cual procede la Sala a estudiar a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria en forma directa y por aplicación indebida de los artículos 13 y 48 de la CN, 141 de la Ley 100 º de 1993 y 12, numeral 2 de la Ley 797 de 2003, al haber

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Radicación n. º 60223 concedido pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte de la causante; y por la infracción directa de los artículo 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley º º 393 de 1997, 1 , 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1 º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2 , literal b), de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la «fideldied ad ya que no la tuvo en cuenta cotizapcairócano ne ls istema», para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada. De conformidad con el sendero elegido para orientar el ataque, el censor no cuestiona las inferencias de orden fáctico en que el Tribunal cimentó su determinación, en particular, que «BleMiadryy Ait ehorCtoúrar aelma o mentdoe sud ecensooa lcanzeallb lae dneorl e quidseil tafo i deliddea d 50 aportaelss i stedmeas egurisdoacdi aauln,q useíe ld e

semanacso tizaednla osts r easñ opsr eviaos sud efunción». En ese orden, el reproche del censor en la esfera casacional, se suscribe principalmente a que el Tribunal no debió dar una aplicación retroactiva a la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia CC C-556 de 2009, toda vez que a través de ese desacierto, se materializó el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobrevivientes para el menor Jhon Alex Ortíz Atehortua , sin acreditar el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual se encontraba en vigencia para el momento en que la afiliada falleció, puntualmente, el referente a la fidelidad al sistema general de pensiones.

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5 Radicación n. º 60223 Para respaldar su acusación, la censura señala que la citada sentencia CC C-556 de 2009, cuando declaró la inexequibilidad de la referida «.fidelidad de cotización para con º el sistema», consagrada en el artículo 12, numeral 2 , literal b) d.e la Ley 797 de 2003, lo hizo con efectos «erga omnes», es decir, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción al na, sin embargo, en ningún gu pasaje de esa providencia se consagró que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, como la muerte de la asociada ocurrió el 12 de septiembre de 2006, es simple inferir que la pensión de sobrevivientes reclamada, está º

regulada por el artículo 12, numeral 2 , literal b), de la Ley 797 de 2003 en su versión original. Destaca que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, establece que «las sentencias que pro.fiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario»; de manera que insiste, que como la sentencia CC C-556 de 2009 no consagró efectos retroactivos, su aplicación únicamente tendrá incidencia a partir de la fecha en que esa providencia haya adquirido ejecutoria. Bajo esas consideraciones, el recurrente sostiene que el Tribunal cometió un desacierto jurídico, cuando desconoció por completo el texto de la sentencia de constitucionalidad en que soportó su decisión, pues no tuvo en cuenta que el requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema de

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Radicación n. º 60223 seguridad social, sólo se extinguió una vez quedó en firm'e la citada sentencia CC C-556 de 2009, debido a que esa providencia no consagró como se dijo efectos retroactivos, ni facultó que su aplicación pudiera retroceder en el tiempo. Indicó que s1 bien es cierto, esa declaratoria de inexequibilidad significó la expulsión del requisito de fidelidad del ordenamiento jurídico, para el no podía subl ite ser predicada, como quiera que el fallecimiento de la afiliada ocurrió el 12 de septiembre de 2006, época para la cual ese

pronunciamiento constitucional aún no había sido declarado inexequible. De esa manera, la censura concluye que a la afiliada fallecida le era exigible el requisito de fidelidad consagrado en la citada Ley 797 de 2003, pues como quedó visto, para la data en que ocurrió su deceso, la declaratoria de inconstitucionalidad de tal exigencia no había sido proferida, en consecuencia, sin el cumplimiento de la totalidad de requisitos, incluido el referente a la fidelidad al sistema, no era procedente otorgar la prestación pensiona! de invalidez como equivocadamente lo condenó el fallador de segundo grado.

VII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el tema sometido a su consideración, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al haber inaplicado el requisito de fidelidad º consagrado en el artículo 12, numeral 2 , literal b) de la Ley 797 de 2003 y, como consecuencia de ello, incurrió en un

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Radicación n. º 60223 yerro jurídico al haber otorgado al menor Jhon Alex Ortíz Atehortua la prestación pensiona! de sobrevivientes. Teniendo en cuenta que el recurrente dirige su ataque en casación a través del sendero del puro derecho, las conclusiones de orden fáctico en que fundamentó el Tribunal su decisión, no son objeto de debate, de las cuales, es pertinente destacar las siguientes: (iqu)e el menor de edad Jhon Alexis Ortíz Atehortúa, representado por su padre Eduard Andrés Ortíz Naranjo, ostenta la calidad de

beneficiario de la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama; (iqiue) la señora Bleidy Maryi Atehortúa Correa falleció el día 12 de septiembre de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003 y (iqiuie )de ntro de los tres anteriores a su fallecimiento, la causante acreditó más de 50 semanas de cotización al sistema tal y como lo reconoció la entidad derr:iandada en el oficio 21098 del 1 º de diciembre de 2009 (f.º 8 a 9 y 38 a 39), donde aseguró que la asociada reportaba en ese periodo de tiempo, un total de 74,86 semanas de cotización. En síntesis, el fondo de pensiones recurrente radica su inconformidad, en que el juez colegiado no debió haber acudido a la excepción de inconstitucionalidad de la sentencia CC C-556 de 2009, con el fin de no aplicar en su º integridad el artículo 12, numeral 2 , literal b), de la Ley 797 de 2003 en su versión original, toda vez que tal declaración de inexequibilidad no consagró efectos retroactivos, por tanto, no había lugar a otorgar la prestación pensiona! de sobrevivientes, tal como ocurrió en el sulbi te.

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Radicación n. º 60223 Vista la motivación de la sentencia impugnada, el ad que,m para confirmar el fallo condenatorio del juez de conocimiento, sostuvo que la exigencia de fidelidad al sistema contenida en la Ley 797 de 2003 fue expulsada del

ordenamiento jurídico, por tanto, no podía ser exigida para el reconocimiento de las prestaciones pensionales al tenor de la citada disposición legal. Aseveró que la sentencia CC C556 de 2009 consideró que esa exigencia aparecía como una medida regresiva en materia pensional, como quiera que su implementación lejos de garantizar el fin previsto en el sistema general de seguridad social, hizo mas nguroso el acceso al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; por tanto, se concluyó que esa estipulación era contraria a los principios y derechos consagrados en la Constitución Política. En tales condiciones, encuentra la Sala que el ad quem determinó que al menor que actúa en el presente asunto a través de la representación legal de su padre, le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes pretendida, pues la causante dejó acreditado el requisito que le era exigible, esto es, el de reunir 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de su deceso. Respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, debe recordarse que la Corte ya ha manifestado en innumerables decisiones que los jueces tienen la facultad de abstenerse de aplicar tal exigencia incorporada para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes en el

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Radicación n. º 60223 artíc1u2ld oe l aL ey7 97d e2 003i,nu cslviefr enet a situacicoonnoeslsi daadnatse dse lad ecrlaatordiea ineuxiebqilpiadracddie da ilc nhoar mdaa,d qou ee lilmap one

unac ondirceigórne esnir veal,a cciolónon e tsableecnli ad o Ley1 00 de1 993e,s d ec,ii rmpluinco ab ásctulpoa rlaa conoslidadceidlóe nr epcehsnoi ona!. Ahorbeain s,eh ad jedaol ac lariqdueaeld nl oos ignifica darelefeco tsr etrtoisava col as enteCnCcC i-a56 5d e2 00,9 simplemeesun ntaee xpresdieól no jsu ecdeesi naplicar normcaosrn atriaalps r incdiepp rioo gvriedscaiodsn agrado ene la rtíc4u8dl eol aC osntituNcaicóinlo. An sasíe d jeó senteandl oas enteCnSJcS iLa2, 5j u2l0.1 2r,a. d4 2051l,a cuahla s idroe tireandtaor ter ,ae snl adse cisiCoSJn es SL867-1230C,SJ SL13872-01C4S,J SL213761-42C,0SJ SL58-628106C,S J SL9766-210,6 CSJ SL017831-72y 0 recienteenml eaCnsStJ Se L1l98 -2108yC SJS L13-12510,8 cuanddijooq ue: [ ... l El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el "Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)", ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de

interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) "del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplióv einte mfos de edad y la fecha del fallecimiento".

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Radicación n. º 60223 Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5, 33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte. Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio

constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de

2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Femando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de

derechos frente a los cambios normativos en materia pensiona[, puntualizó:

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Radicación n. º 60223 [. ].la . pe rspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensiona[ y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica, ! que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente , nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales. En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza in-enuncíable del derecho de la seguridad social, y a los

valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. [. l .. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 1 O de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda "persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social". De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y •p rincipios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: "Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la

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Radicación n. º 60223 Carta Política, y que pasan a integrar el bloqufi de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la

Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrarip son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 1 9-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio oe n la recomendación> (resalta y subraya la Sala)". Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitu