CSJ - SL2331-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelia Laboral Sala de Desconaostlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2331-2023 Radicación n.° 96779 Acta 35 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL SEGUNDO ROMERO LARRAZABAL, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SASREFICAR, al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA y

LIBERTY SEGUROS SA.

I. ANTECEDENTES Angel Segundo Romero Larrazabal llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial celebrado con la primera de aquellas y, en su lugar, se declararan salario los pagos

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 96779 realizados por incentivo HSE convencional, incentivo productividad, bono de asistencia y HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación sodexho. En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA y solidariamente a Reficar SA hoy SAS, a pagarle la diferencia

en las prestaciones sociales (primas, cesantías, intereses de cesantías)» y « vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un ario del 5 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2014, para desempeñar el cargo de Tubero A, con una asignación mensual de $2.438.081. Indicó que al celebrar el contrato, se pactó un bono de asistencia y HSE «pagadero a mes vencido» y devengado durante toda la vigencia del contrato de trabajo, condicionado a una contribución directa de la labor de Tubero A y que disminuía o aumentaba según se reportara un incidente o accidente de trabajo o, presentara inasistencia injustificada o no a su lugar de trabajo. 2

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Radicación n.° 96779 Así mismo, se pactó un incentivo de productividad condicionado al cumplimiento de las expectativas de trabajo; un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, por su condición de extranjero, pagaderos mensualmente; un incentivo de progreso convencional por la prestación directa del servicio; un incentivo de progreso HSE convencional condicionado a una mayor diligencia y cuidado en el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo; un incentivo de progreso

tubería que retribuía su trabajo como Tubero A y, una prima técnica convencional por la prestación del servicio. Agregó que CBI Colombiana SA le liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones sólo teniendo en cuenta el salario básico y, el bono de asistencia y HSE, desconociendo los demás factores salariales devengados. Sostuvo que de acuerdo con el objeto social de Reficar, le fue confiado el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir del ario 2006 y, que CBI Colombiana SA era su principal contratista. CBI Colombiana SAse opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia y HSE, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad tubería y, prima técnica convencional.

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Radicación n.° 96779 En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, eran de orden convencional por lo que, en los términos del apartado final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 modificatorio del 128 del CST, no era posible considerarlos de naturaleza salarial, en tanto « Todos estos pagos extralegales tienen como elemento común la ausencia de naturaleza que les imprima connotación salarial». Propuso las excepciones de prescripción y pago y, las que llamó, inexistencia de obligaciones, buena fe y, la genérica (f.° 179-205 cuaderno del juzgado).

Reficar SA se opuso a los pedimentos y no aceptó ninguno de los hechos. Manifestó que nunca fue empleadora del demandante y sostuvo que de la lectura del artículo 34 del CST emerge que no basta con que la codemandada sea un contratista para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron en este proceso. Excepcionó prescripción y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 224-233 cuaderno del juzgado). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 154-160). Liberty Seguros SA se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a

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Radicación n.° 96779 excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Indicó que de la póliza aportada al proceso se advierte que existe un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje del mismo, tal como lo permite el articulo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vinculo directo con el asegurado y en virtud del mismo recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por

el 19,30%, «SIN QUE SEA POSIBLE SOBREPASAR EL LÍMITE

SEÑALADO».

Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida y cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la correspondiente a la sanción del articulo 65 del CST y, menos aún, la del articulo 99 de la Ley 50 de 1990. Interpuso las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SA, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como limite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA, limite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad

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Radicación n.° 96779 indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 264-272 cuaderno del juzgado). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA, se opuso a que fuera condenada. Al igual que lo hizo Liberty SA, admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se llamó en garantía a Confianza SA, esta no cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios,

prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa. Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70% del valor de la condena que se impusiera al asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Incoó las excepciones de pérdida de eficacia del llamamiento en garantía al haberse notificado a Confianza SA de manera extemporánea; falta de agotamiento de reclamación administrativa del demandante frente al asegurado llamante en garantía Reficar SA; no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, Ley 361/97, ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones, indexaciones o intereses, ni horas

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Radicación n.° 96779 extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena «con pon (sic) concepto de aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de vacaciones y, máximo valor asegurado (f.° 283-296 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 29 de octubre de 2018 (cd a f.° 332 cuaderno del juzgado), en el que resolvió declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolver a las demandadas CBI Colombiana SA y Reficar y, a las llamadas en garantía, Confianza SA y Liberty SA y, condenar en costas al demandante, quien inconforme, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 19 de noviembre de 2021 (f.`" 65-73 cuaderno del Tribunalexpediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo y, gravó con costas al impugnante.

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Radicación n.° 96779 Centró el problema jurídico en revisar: i) si la bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso, incentivo de progreso de tubería y prima técnica convencional, constituían factor salarial y, por ende, había lugar a las reliquidaciones pretendidas, ii) si resultaba procedente la indemnización moratoria y, iii) si había lugar a declarar la responsabilidad solidaria de Reficar SA. Previo a dar respuesta a los cuestionamientos, tuvo pacífico e indiscutido: la existencia de un contrato de trabajo a término fijo que se desarrolló entre el 5 de noviembre de

2013 al 31 de diciembre de 2014, en el que desempeñó el cargo de Tubero A. Hizo referencia a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, así como a la posibilidad con la que cuentan las partes de disponer qué beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional, contractual o extralegalmente por el empleador, no constituyen salario, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación. A continuación, abordó el estudio de la incidencia salarial de la suma pagada por bono de asistencia cuya causación, indicó, estaba determinada por «dos indicadores», uno, por el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, el otro, el desempeño del trabajador y su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), luego de lo cual concluyó que «se encuentra acreditado que la empresa CBI COLOMBIANA S.A. sí tuvo en cuenta la bonificación de

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Radicación n.° 96779 asistencia, para el cálculo y pago de las prestaciones sociales y vacaciones del actor, por lo tanto, no hay lugar a la reliquidación pretendida por dicho concepto y se confirma la sentencia apelada en ese tópico». De la incidencia salarial del incentivo HSE,i ncentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería y prima técnica convencional manifestó, luego de remitirse al tenor literal de la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - USO Subdirectiva Seccional

Cartagena y CBI Colombiana SA, que en el anexo 1, que hacía parte de aquel acuerdo colectivo, «se pactó que el incentivo de progreso convencional, no tendrían (sic) incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, acuerdo que ajuicio de la Sala es totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST» Reprodujo un aparte de las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y concluyó que «es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales». Señaló que ello obedece a que el principal propósito de la negociación colectiva es lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que les permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, «para lo cual se

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Radicación n.° 96779 requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas. En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán», por lo que, el pacto de exclusión salarial acordado entre la USO y CBI Colombiana SA, «es válido, pues fue producto de la negociación colectiva, y de acuerdo con ello,

solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte case la sentencia gravada, en cuanto a que (...) «la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyo (sic) la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factor salarial en la liquidación de acreencias laborales» y, en sede de instancia, «se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado (sic) solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990». 10

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 96779 Con tal propósito propone tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian en conjunto, dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; en relación con el 22,

24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN. Cuestiona la exégesis que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, en tanto consideró que la Convención Colectiva de Trabajo tiene la virtualidad de permitir «cualquier cláusula de desalarización sobres (sic) los beneficios extralegales que en ella se reconoce» y, agregó que: De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, sino de manera particular al presente

caso.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 96779

VII. RÉPLICA La Refinería de Cartagena SAS reprocha la técnica del recurso y sostiene que las normas que aplicó el Tribunal, de cara a estimar la validez de las estipulaciones de exclusión de los efectos salariales de pagos convencionales percibidos por el recurrente, se encuentran acordes con la línea jurisprudencial que regula el derecho constitucional a la negociación colectiva.

Liberty SA indicó que, en caso de prosperar la demanda de casación, en sede de instancia debe ser absuelta al no haber sido objeto de amparo los derechos reclamados y no cumplirse los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar en condición de asegurado. Agregó que la interpretación que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST no es desacertada y que, por el contrario, siguió la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, «situación que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas».

VIII. CARGO SEGUNDO

Lo presenta así:

4.2 VIOLACION INDIRECTA.

4.2.1 ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACIÓN

PROBATORIA.

En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente

SCLAPT-10 V.00 12

Radicación n.° 96779 importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del

análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 33 a folio 58, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión:

MES CONCEPTO MONTO

NOVIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.057.653

BONO DE 2013 ASISTENCIA $925.944

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.450.921

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $4.434.518

MES CONCEPTO MONTO

DICIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.295.075

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.104.010

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $125.025

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $125.025

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $631.544

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.562.531

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $6.925 + 10.882 _

TOTAL $5.861.017

MES CONCEPTO MONTO

ENERO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.118.037

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $237.422

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $237.422

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $1.199.296

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.694.621

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $285.652+32.646

TOTAL $7.324.446

SCLAWT-10 V.00 13

Radicación n.° 96779

MES CONCEPTO MONTO

FEBRERO SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.060.565

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $242.079

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $242.079

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $1.222.824

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.661.869

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $192.001+22.350

TOTAL $7.081.848

MES CONCEPTO MONTO

MARZO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.133.707

INCENTIVO USE

CONVENCIONAL $243.808

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $194.528

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $982.626

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $96.052

TOTAL $6.889.246

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.007.902

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $167.553

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $216.833

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $1.095.301

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.292.820

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $30.226+142.221

TOTAL $6.390.937

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 96779

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $233.433

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $223.059

INCENTIVO

PROGRESO

TUB ERIA

CONVENCIONAL $1.126.745

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.661.869

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $49.781+10.667+142.221

TOTAL $7.064.261

MES CONCEPTO MONTO

JUNIO SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO USE

CONVENCIONAL $190.637

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $243.808

INCENTIVO

PROGRESO

TUB ERIA

CONVENCIONAL $1.231.558

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $106.665+138.672

TOTAL $7.165.732

MES CONCEPTO MONTO

JULIO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.042.279

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $199.196

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $97.523

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $492.623

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.575.910

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $202.668

TOTAL $6.129.549

MES CONCEPTO MONTO

AGOSTO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.113.593

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $236.301

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 96779

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $167.942

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $848.334

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.687.657

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $168.892

TOTAL $6.742.069

MES CONCEPTO MONTO

SEPTIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $162.884

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $123.720

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $624.950

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.432.646

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $129.780

TOTAL $6.009.197

MES CONCEPTO MONTO

OCTUBRE SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.133.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $243.808

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $121.904

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $615.779

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $200.890

TOTAL $6.554.613

MES CONCEPTO MONTO

NOVIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $231.488

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

SCLAPT-10 V.00 16

Radicación n.° 96779

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $302.219

TOTAL $5.788.099

De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de junio de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.683.418 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.780.554, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.385.178. Aduce que el Tribunal no valoró los volantes de pago (f.° 33-58) pues de haberlo hecho, tendría por probado que «no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». Señala también, que el juzgador de alzada no analizó el pacto de exclusión salarial contenido en la convención colectiva para determinar si los incentivos de progreso convencional, de progreso tubería convencional, HSE convencional y, la prima técnica

convencional, son retributivos del servicio. Asevera que la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, lo que implicaba que a mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, mayor valor de dicho rubro, lo que refleja con los siguientes cuadros: MES de noviembre 2013 $1.450.921 Días laborados 26

Días de Ausencias laborales: 5

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de diciembre 2013 $1.562.531

Días laborados 29

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 96779

Días de Ausencias laborales: 02

Horas de trabajo suplementario: 3.0

MES de enero 2014 $1.694.621 Días laborados 30.56

Días de Ausencias laborales: 0.44

Horas de trabajo suplementario: 85.5

MES de febrero 2014 $1.661.869 Días laborados 27

Días de Ausencias laborales: 1

Horas de trabajo suplementario: 56.0

MES de marzo 2014 $1.719.175 Días laborados 31

Días de Ausencias laborales: N/A Horas de trabajo suplementario: 27.0

MES de abril 2014 $1.292.820 Días laborados 22.56

Días de Ausencias laborales: 7.44

Horas de trabajo suplementario: 16.5

MES de mayo 2014 $1.661.869 Días laborados 29

Días de Ausencias laborales: 01

Horas de trabajo

suplementario: 22.5 MES de junio 2014 $1.719.175 Días laborados 30

Días de Ausencias laborales: 0.0

Horas de trabajo suplementario: 45.0

MES de julio 2014 $1.575.910 Días laborados 27.5

Días de Ausencias laborales: 2.5

Horas de trabajo suplementario: 57.0

MES de agosto 2014 $1.687.657 Días laborados 29.45

Días de Ausencias laborales: 0.55

Horas de trabajo suplementario: 47.5

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 96779 MES de septiembre 2014 $1.432.646 Días laborados 25

Días de Ausencias laborales: 5

Horas de trabajo suplementario: 36.5

MES de octubre 2014 $1.719.175 Días laborados 30

Días de Ausencias laborales: O Horas de trabajo suplementario: 56.5

MES de noviembre 2014 $1.719.175 Días laborados 30

Días de Ausencias laborales: 0.0

Horas de trabajo suplementario: 85.0

IX. RÉPLICA Para la Refinería de Cartagena SAS la «"desproporción" entre ingresos periódicos salariales y los no salariales percibidos simultáneamente con aquellos, cuya atención se registra en los volantes de los que se reprocha su no estimación por el Tribunal, revelarían indiciariamente el carácter igualmente retributivo de los segundos».

X. CARGO TERCERO

Lo plantea en los siguientes términos:

4.2.2 ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA.

Sobre el pago de PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

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XI. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Sala es que, aunque en el escrito con el que se sustenta el recurso, en el alcance de la impugnación no se indica que es lo que se pretende, en el evento de casar la sentencia impugnada, habrá de entenderse que es la revocatoria del fallo del a quo, en tanto no le dio incidencia en la liquidación de prestaciones sociales a la prima técnica, los incentivos de progreso, progreso de tubería, productividad y HSE, bono de asistencia, todos de orden convencional.

Además, se estudie la procedencia de las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. No está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Angel Segundo Romero Larrazabal y CBI Colombiana SA, del 5 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2014. El reproche de la censura al juez de apelación, es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo le fueron efectuados por prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, de productividad, HSE y

bono de asistencia convencionales, lo que conllevó no integrarlos a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones pagadas. El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como

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Radicación n.° 96779 contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii)el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos

accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.

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Radicación n.° 96779 De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL122202017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber