CSJ - SL2898-2018

ab República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2898-2018 Radicación n. 50877 Acta 23 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN CÁRCAMO CAPERA y OMAR RICARDO DÍAZ CÁRCAMO contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 15 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que la primera promovió a nombre propio y del entonces menor, contra la CAJA DE

PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM,

hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

Se reconoce a la doctora Karina Vence Peláez como apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en los términos del poder obrante a folio 73 del Cuaderno de la Corte.

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Radicación n. 50877

I. ANTECEDENTES María del Carmen Cárcamo Capera en nombre propio y en representación de su hijo, pidió declarar la nulidad de las Resoluciones 1547 y 2170 del 30 de julio y 25 de septiembre de 2007 expedidas por la demandada, por las

cuales se les negó la pensión de sobrevivientes y, en su lugar, que tienen derecho a la prestación liquidada sobre el último promedio del sueldo devengado por el trabajador como Técnico IV, en un 50% para cada uno, a partir del 1 de abril de 1994, debidamente indexada, «desde la fecha del no pago de la pensión y hasta la (...) ejecutoria de la sentencia (...). Así mismo, que la primera tiene derecho a acrecer al segundo, una vez este termine sus estudios y, que se condene al pago de mesadas atrasadas «desde la fecha en que se configuró el derecho, con sus intereses moratorios». Relató que contrajo matrimonio con Omar Ricardo Díaz Bernal el 1 de julio de 1989, con quien convivió hasta el 9 de agosto de 1992 fecha en que falleció, y de cuya unión nació Omar Ricardo Díaz Cárcamo; que su esposo trabajó para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom desde el 9 de agosto de 1982 hasta la data de su deceso, con un promedio salarial de $649.224.26 en el último año de servicios. Expresó que por Resolución 3232 del 20 de noviembre de 1996, Caprecom le negó la prestación, bajo el «pretexto» de la no retroactividad de la Ley 100 de 1993 «y bajo el soporte de la Ley 12 de 1975», por lo cual promovió demanda ordinaria contra la entidad, quien basó su defensa en las SCLAIPT-10 V.00 2 q” Radicación n. 50877 leyes 2 de 1932, 70 de 1937, 28 de 1943, 22 de 1945, 12 de

1975, 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y Ley 100 de 1993, «pero aplicándola inversamente al sentido para la cual fue creada». Explicó que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar absolvió a la demandada, tras concluir que para la época del fallecimiento de Díaz Bernal, la relación existente entre las partes era legal y reglamentaria y, por consiguiente, el conocimiento del asunto le correspondía a la jurisdicción Contencioso Administrativa, decisión confirmada por el Tribunal el 7 de diciembre de 1999, «pero MOTIVADO en RAZONES diferentes a las esgrimidas por el A Quo ordenando como consecuencia EL RECHAZO DE LA DEMANDA», por lo cual la sentencia no produjo efectos de cosa juzgada sobre las pretensiones, por no haber decidido la materia del litigio y «haber correspondido a diferente jurisdicción». Adujo que nuevamente el 2 de mayo de 2007, reclamó la pensión de sobrevivientes a Caprecom, pero se le negó por Resolución 1547 de ese año, bajo la tesis de que la «pensión post-morten» se regulaba por la Ley 12 de 1975, la cual fue confirmada por la Resolución 2170 de 25 de septiembre de 2007; que la entidad desconoció los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y retrospectividad laboral; que la Ley 100 de 1993 consagra una situación que le es más favorable, al exigir 26 semanas de cotización en el año anterior al fallecimiento y por ello debe aplicársele tal disposición en virtud al principio de condición más

beneficiosa.

E SCLAPT-10 v.00

Radicación n. 50877 Por auto de 25 de agosto de 2008, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar (fl. 154) tuvo por no contestada la demanda. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada el 13 de julio de 2009 (fs. 168-176) y en ella se declaró probada la excepción de cosa juzgada, se absolvió a la demandada de las pretensiones y se gravó con costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación interpuesta por la demandante concluyó con la confirmación del fallo de primer grado. Se impusieron costas a la recurrente en un porcentaje del 50% (fls. 13-22 cdno. del Tribunal).

El ad quem concretó el problema jurídico en determinar: (...) si en verdad no era procedente reconocerles a los actores la pensión de sobrevivientes regulada en la ley 100 de 1993 que están reclamando con ocasión de la muerte de un empleado público afiliado a la demandada por haberse comprobado la prosperidad de la excepción de cosa juzgada propuesta oportunamente, en razón de existir sentencia del mismo juez definitoria de esa pretensión de manera negativa, que fue confirmada por este Tribunal. Para tal efecto, intentó definir la “cosa juzgada” y, agregó que, desde el punto de vista objetivo, la misma solo comprende las cuestiones debatidas que fueron resueltas porque se propusieron, «pues no solo se requiere la existencia

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4 4% Radicación n. 50877 de identidad de partes, objeto y causa, como lo señala la norma, sino que dichas pretensiones hayan sido decididas en su totalidad en la sentencia». Bajo dicho presupuesto, concluyó que no existía cosa juzgada, pues la sentencia dictada el 25 de junio de 1999 por el mismo juzgado (fls. 36-41 y 49-53), confirmada por el superior, no decidió de fondo el asunto; es decir, no hubo pronunciamiento sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sino que resolvió una situación de carácter procesal, como es la competencia jurisdiccional para conocer el proceso. Resuelto lo anterior, y en punto a solucionar las pretensiones de la demanda, destacó que Díaz Bernal estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, desde el 9 de agosto de 1982 y que su deceso se produjo el 9 de agosto de 1992 (fls. 18, 23 y 25); es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, normativa que no podía dirigir el litigio, en tanto por expresa prohibición del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las mnormas laborales no pueden ser aplicadas retroactivamente, porque el principio general» es su aplicación inmediata, «es decir, a situaciones presentes, de manera retrospectiva, y lógicamente a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro», sin que en ningún caso pueda

emplearse para acontecimientos pasados, lo cual significa que una nueva ley no puede modificar una situación jurídica consolidada bajo el imperio de una anterior. A continuación, asentó:

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Radicación n. 50877 Es por eso que no le asiste la razón a la recurrente, cuando afirma que aplicando el principio de la retrospectividad laboral, su pretensión pensional puede ser definida con base en la ley 100 de 1993, pues como bien es sabido, en materia laboral ese principio consiste en la aplicación inmediata de la ley a las relaciones laborales vigentes o que se encuentren en curso cuando la norma empieza a regir, es decir, cuando la situación no ha sido definida o consumada bajo las leyes anteriores. Luego, si la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1 de abril de 1994, es decir, siete meses después de la muerte del trabajador (... ), es evidente que esa norma no estaba vigente en ese entonces y que por eso mal se puede hablar de violación a principios mínimos fundamentales, como se señala en las pretensiones de la demanda. Insistió en que como la ley general de pensiones no estaba vigente a la fecha de la muerte del trabajador, ello impide su aplicación a la cuestión debatida, que no es otra que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues de hacerlo, se estaría atentando contra el principio de no retroactividad de la ley; que no es posible valerse del principio de favorabilidad porque el mismo opera cuando se Encuentran en contradicción dos normas vigentes al tiempo de su aplicación, lo que no sucede en el caso analizado, pues para el día de la muerte de Díaz Bernal no existía la

disposición cuya aplicación se persigue.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo.

SCLAIPT-10 V.00 6 e Radicación n. 50877

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, declare el derecho que corresponde a la demandante y a su hijo, con ocasión a la muerte de su esposo y padre; a percibir en partes iguales la pensión de sobrevivientes que reclama, el retroactivo «desde su causación 09 de agosto de 1992», con los incrementos de ley y demás pretensiones del escrito inicial.

Con ese objetivo, formula cuatro cargos que no fueron replicados, y que se resolverán conjuntamente, pues no obstante dirigirse por sendas de ataque distintas, hay identidad en la fundamentación y propósito.

VI. CARGO PRIMERO Lo formula así: Acuso la sentencia refutada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo (...), en relación con el artículo 1 de la ley 12 de 1975, artículo 6 y 25 del decreto 758 de 1990, en relación con el literal “b” del artículo 2, los artículos 3, 11, 46 y 47 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1, 18, 19 y 21 del C.S.T. todo lo anterior en relación con los artículos 4, 13, 25, 42, 48, 53 y 380 de

la Constitución Política. Bajo el título de «Análisis Precedente» alude a la sentencia CC T-110-2011, entre otras, para luego, en lo que denomina «Concreción del Cargo Primero», señalar que el SCLAJPT-10 v.00 7 Radicación n. 50877 Tribunal interpretó erróneamente el artículo 16 del C.S.T., pues si bien tal disposición prohíbe la aplicación retroactiva de la norma, sí permite su aplicación retrospectiva a situaciones «que venían configurándose con la norma anterior Y que se concretaron con la nueva normativa», que al fallecer el afiliado en vigencia de la Constitución de 1991, la cual estatuyó valores, principios y derechos que se vinieron a materializar «apenas» con la Ley 100 de 1993, deben considerarse los requisitos que sobre pensión de sobrevivientes disponen los artículos 46 y 47 de tal disposición para dar solución al caso, «por ser consecuencia de las garantías mínimas dispuestas en la Constitución de 1991, las cuales tienen efectos restrospectivos sobre el caso de mi mandante». Sostiene que la mora del Gobierno Nacional y del Congreso en adecuar el Sistema de Seguridad Social a la Constitución de 1991, no puede violentar los postulados mínimos superiores y atentar contra los derechos a la familia, a la mujer cabeza de hogar, «el menor hijo del causante», los derechos irrenunciables y universales de la pensión de sobrevivientes aplicados de forma discriminatoria hasta antes del año 1991 (...)». Manifiesta que a partir de la consideración irrefutable de que la seguridad social es un derecho fundamental

irrenunciable, amparado por los principios de igualdad y universalidad, el ad quem debió declarar «el derecho a la seguridad sociab, dado que el trabajador cotizó 521 semanas

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109 Radicación n. 50877 antes de su deceso, y tenía cónyuge e hijo a cargo, sobre lo cual no hay discusión, y así cumplió con las exigencias de la Ley 100 de 1993.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, en relación con los artículos 1, 16, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, literal “b” del artículo 2 y artículos 3, 11, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; artículos 1, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, «todo lo anterior en relación» con los articulos 4, 13, 25, 42, 48, 53 y 380 de la Constitución Política.

Exterioriza que el ad quem debió «aplicar y dar la interpretación extensiva» al artículo 1 de la Ley 12 de 1975, en consideración a que resulta «odioso» y, por ende, discriminatorio e inequitativo que los beneficiarios, pese a que el causante completó 10 años de servicio, 3650 días o, lo que es igual, 521,42 semanas, no puedan acceder a la pensión y quienes completaron 150 semanas dentro de los 6

años anteriores al deceso o 300 en cualquier tiempo, sí logren tal beneficio, cuando el sistema de seguridad social ya estaba plasmado en la Constitución, por lo menos desde el punto de vista dogmático, bajo postulados mínimos superiores de igualdad, universalidad, amparo a la familia, a la mujer cabeza de hogar y al menor hijo.

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Radicación n. 50877 Asevera que la norma vigente para la fecha de la muerte del afiliado, 9 de agosto de 1992 era, además de la Constitución de 1991, la Ley 12 de 1975, que debe estar en armonía con la primera, lo cual no fue contemplado por el Tribunal, de suerte que dejó de observar la ley vigente y consideró que por la fecha del fallecimiento, no era aplicable la Ley 100 de 1993. Enseguida manifiesta: (...) El Tribunal debió proceder, se reitera, a la luz de la Constitución de 1991, a aplicar el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 extendiendo los principios superiores, de modo que el derecho al reconocimiento de la sustitución de la pensión establecido exclusivamente en aquella norma, para la cónyuge supérstite del jubilado o del trabajador que fallece con derecho a la pensión, permita extender el derecho a la pensión de sobrevivientes también al beneficiario del trabajador que aun no sumaba los 20 años de servicio-esto es, bajo un análisis restrictivo, fallece sin tener derecho a la pensión de que trata la ley 12 de 1975, pero que, por el hecho de tener más semanas de quienes a esa fecha podían obtener la misma prestación con normas que eran

más benévolas, como el decreto 758 de 1990, el artículo 1 de la ley 12 de 1975 que debió aplicar el Tribunal y no lo hizo (...) debe interpretarse de forma extensiva con la Constitución de 1991 y amparar la prestación que se reclama; eliminando así cualquier situación discriminatoria que antes de 1991 se presentaba, pero que con la Carta se superó. (negrilla y subrayado del texto). Califica de inconcebible que bajo la vigencia de la Constitución de 1991, la pensión de sobrevivientes sea distinta para el beneficiario del trabajador afiliado al ISS que para aquel afiliado a Caprecom, si justamente la Constitución Política eliminó las discriminaciones y en el artículo 48 dispuso que la seguridad social se prestaría, entre otros, bajo el principio de universalidad, que presupone la cobertura de la seguridad social a todos los asociados sin discriminación. SCLAIPT-10 V.00 10 1ol Radicación n. 50877

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 6 y 20 de Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1, 16, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el literal “b” del artículo 2 y los artículos 3, 11, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, «todo lo anterior» en relación con los artículos 4, 13, 25, 42, 48, 53 y 380 de la Constitución

Política. Memora la expresión del Colegiado de que no es posible

la aplicación del principio de favorabilidad, por cuanto tal figura se predica cuando hay dos normas en conflicto, y que para la época de la muerte no existía la norma cuya aplicación se persigue, reflexión que tilda de equivocada, por cuanto para ese entonces ya estaba la Constitución de 1991, la Ley 12 de 1975 para trabajadores públicos y privados y el «decreto 758 de 1990 para los afiliados al ISS». En esas circunstancias, el ad quem ha debido advertir que para el momento del deceso había dos normas diferentes que regulaban el derecho a la seguridad social «para que los familiares del causante accedieran a la pensión de sobrevivientes», y un marco constitucional que debía guiar el estudio. Explica que la Ley 12 de 1975 permite la sustitución pensional para los beneficiarios del causante pensionado «0 que haya fallecido teniendo en vida el derecho a la pensión» y el Decreto 758 de 1990 exige tener 150 semanas cotizadas SCLAJPT-10 V.00 Mm Radicación n. 50877 dentro de los 6 años anteriores al deceso o 300 en cualquier tiempo, «pese a que esta norma es de aplicación exclusiva para los afiliados al ISS», bajo los principios y valores mencionados, por extensión aplica al asunto, en consideración a que la demandante y su hijo no podían ser discriminados, «frente a una norma que sin razón alguna no permitía la pensión de sobrevivientes respecto de aquella que sí». Manifiesta que como la Ley 12 de 1975 contiene visos de desarmonía con los mandatos superiores, debe inaplicarse en el caso concreto y solventarse el problema con

la que «a esa fecha se compara» y regulaba el mismo derecho, El Decreto 758 de 1990, pues por disposición constitucional, aquella no podía hacer más gravosa la situación de quienes «de aplica esta norma comparadas en igualdad de condiciones frente a quienes les aplica el decreto 758 de 1990». Afirma que el Tribuna debió acogerse al Decreto 758 de 1990, además de lo dicho, porque tal disposición «tiene su desarrollo en la ley 90 de 1946», cuyos destinatarios eran empleados al servicio de entidades y empresas públicas, como aquella a la que estaba «inculado mi mandante» (sic), y que por ser un «hecho notorio» no admite discusión. Finaliza con la expresión: Resulta que el Tribunal debió analizar el caso no limitándolo a la Ley 100 de 1993, no solamente por el hecho que la demanda no estaba planteada de esta forma restrictiva, situación que no es de este cargo (...), sino porque es deber del operador jurídico determinar la norma que aplica y favorece al caso en concreto. En

SCLAIPT-10 V.00 12 lo?

Radicación n. 50877 tal sentido debió aplicar por extensión el decreto 758 de 1990 y no lo hizo. Generando la violación dela norma como se alega en el presente cargo.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el literal “b” del artículo 2 y los artículos 3, 11, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993,

1 de la Ley 12 de 1975, 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, 1, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, «odo lo anterior en relación» con los artículos 4, 13, 25, 42, 48, 53 y 380 de la Constitución Política. Como errores evidentes de hecho detalla: 1.- dar por demostrado, sin estarlo, que mi mandante y el menor hijo del causante no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante y el menor hijo del causante no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama. (sic). 3.- No dar por demostrado, estándolo, que los beneficiarios del causante, tienen derecho a la prestación de pensión que se reclama, por cuanto el trabajador acumuló 521 semanas dentro de los diez años inmediatamente anteriores al deceso. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el causante falleció en vigencia de la Constitución de 1991. 5.- No dar por demostrado, estándolo que al momento del fallecimiento del familiar de mis mandantes, se cumplieron los requisitos para acceder a la prestación que se reclama.

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Radicación n. 50877 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la única norma invocada como fundamento de la demanda fue la ley 100 de 1993.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala la demanda, el poder, la certificación de tiempo de servicios (fl. 17), los registros civiles de matrimonio, de defunción y de nacimiento (fls. 21-22, 23 y 24), las resoluciones 1547 y 2170 de 2007 (fls. 72 a 75 y 79% a 80), el recurso de reposición (fls. 77-78), la reforma a la demanda (fls. 98-99) y el escrito de contestación de la misma (fls. 118-123). Como pruebas no apreciadas relaciona acta de posesión (fl. 15), informe de nombramiento (fl. 16), certificación sobre salarios expedido por Telecom (fl. 25), oficio de 5 de septiembre de 1996, por el cual Telecom traslada a Caprecom la petición de pensión de sobrevivientes (fl. 28), declaraciones extraproceso (fls. 34 y 35) y Resolución 3232 del 20 de noviembre de 1996. Asegura que el colegiado no advirtió que el derecho reclamado «estaba regido por la Constitución de 1991», que se reunieron los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y que la demandada confunde la sustitución pensional de que trata la Ley 12 de 1975, con la pensión de sobrevivientes, «que regula normas como el decreto 758 de 1990, y la misma Constitución Política de 1991 y en desarrollo de ésta, la ley 100 de 1993». Expresa que el yerro del Tribunal partió de la apreciación de la demanda, pues en ella se plantea no solo la

«etrospectividad de la Ley 100 de 1993», sino también, la SCLAIPT-10 v.00 14 Radicación n. 50877 posibilidad de acogerse a otras normas que para la fecha regían, en armonía con la Constitución, «entre otras posibles salidas». No obstante, el colegiado redujo su análisis a la Ley 100 de 1993 de forma aislada; que en el escrito inicial se ocupó, además, de los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad, «colocando de presente la aplicación del artículo 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, la aplicación directa del artículo 53 Constitucional» y la necesidad de amparar a la madre cabeza de familia. Dice que ad quem no apreció acertadamente el certificado de tiempo de servicios que permitía corroborar que Díaz Bernal tenía 521 semanas cotizadas, densidad superior a la que exigen otras normas que reglamentan la misma prestación ni la Resolución 1547 de 2007, en la cual Caprecom señaló las disposiciones que supuestamente regulaban el asunto, pero no incluyó la Constitución Política. Expone que pese a que el registro civil de matrimonio entre la demandante y el afiliado, los registros civiles de defunción de este y de nacimiento de Omar Ricardo Díaz Cárcamo, le permitieron al Tribunal verificar la legitimación en la causa por activa, no así la necesidad de amparo constitucional que tienen los reclamantes y por ello su apreciación fue deficiente. Enseguida agrega: (...) se echa de menos en el fallo la situación de no valorar la prueba con la cual se constata que la muerte del trabajador fue en

vigencia de la Constitución de 1991 y que a esa fecha tenía 521 semanas cotizadas dentro de los diez años (...) anteriores a su

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Radicación n. 50877 fallecimiento; de haberlo hecho bajo criterios de sana crítica (...) habría llegado a la conclusión que por ser la muerte en vigencia de la Constitución de 1991 y no de la de 1986, no podía aplicar el derecho en forma textual y escueta, sino que las normas hasta esa fecha aplicables tenían que estar en armonía con la Constitución del Estado Social de Derecho. (...) de modo que en consideración a la necesidad de amparo a esos derechos a la igualdad y universalidad de la seguridad social, le habría permitido dar el alcance a la norma que regulaba en condiciones iguales la misma materia (Decreto 758/1990) o en defecto de ello, dar alcance retrospectivo a las normas que desarrollan los postulados constitucionales (ley 100 de 1993) (...) o como tercera medida dar el alcance extensivo a la norma restrictiva y violatoria de los derechos ya enunciados (ley 12 de 1975), concluyendo que la misma aplica no solamente para los beneficiarios del causante pensionado o con derecho a pensionarse, sino también para la pensión de sobrevivientes de quienes como el causante, que sumó más de $521 semanas inmediatamente anteriores a su fallecimiento, completaron muchas más semanas de las que la norma que a ese fecha regía para el ISS consagraba para acceder a tal prestación; esto es que puesta en la balanza las dos normas en comento, en comparación con la Constitución de 1991, la

prestación por igualdad, derecho a la seguridad en condiciones de universalidad, amparo a la familia, a la mujer cabeza de familia, debía tener el sentido que armoniza con ello. Finalmente, hace ciertas consideraciones tendientes a persuadir a la Corte de que el derecho reclamado no está afectado por la prescripción y que es procedente la condena por intereses moratorios.

X. CONSIDERACIONES No hay controversia, por no haberse discutido en las instancias, dada la vía de ataque seleccionada en las tres primeras acusaciones, y por no cuestionarse en el cuarto cargo, que Omar Ricardo Díaz Bernal, estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones “Caprecom”,

SCLAIPT-10 V.00 16 lo Radicación n. 50877 como servidor público vinculado a Telecom, entre el 9 de agosto de 1982 y el mismo día y mes de 1992, fecha de su deceso, y que por Resoluciones 1547 y 2170 de 2007, la Caja le negó la pensión de sobrevivientes a María del Carmen Cárcamo Capera, en calidad de cónyuge y a Omar Ricardo Díaz Bernal, en condición de hijo del afiliado. Para resolver la alzada, y luego de no hallar probada la excepción de cosa juzgada declarada por el a quo, el Tribunal concluyó que como la muerte del afiliado ocurrió el 9 de agosto de 1992, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esta no podía orientar la controversia, por expresa prohibición del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, ni tampoco podía aplicarse el principio de favorabilidad, el

cual supone la existencia de dos normas vigentes, lo que no acontecía en el caso en cuestión, pues para cuando falleció Díaz Bernal no existía la Ley General de Pensiones. La censura, por su parte, aspira derribar la sentencia, bajo la afirmación de que sí es viable definir el derecho con sustento en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, porque tal disposición constituye la concreción de las garantías mínimas dispuestas en la Constitución de 1991, tal cual lo expone en el primer cargo. En el segundo, sostiene que el ad quem pudo extender el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, a los beneficiarios del trabajador que sin haber completado 20 años de servicio, como en este caso ocurre, que alcanzó 10 años, cuentan con un tiempo mayor al exigido por el Acuerdo 049 de 1990.

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Radicación n. 50877 En el tercer cargo, discute la tesis expuesta por el colegiado para no aplicar el principio de favorabilidad. Asegura que contrario a lo asentado por aquel, existían tres normas a disposición del Tribunal para decidir el derecho; la Constitución Política, la Ley 12 de 1975 y el Decreto 758 de 1990, reglamentario del Acuerdo 049 de ese año, que si bien rige exclusivamente a los afiliados al ISS, podía estudiarse en su caso, por virtud de los principios y valores de rango supra legal, «porque es deber del operador jurídico determinar la norma que aplica y favorece al caso en concreto».

Por último, en el cuarto cargo, enderezado por el sendero de lo fáctico, acusa al Tribunal de una defectuosa labor valorativa de los medios de prueba denunciados, al no advertir que la Ley 100 de 1993, no fue la única cuya aplicación solicitó para la concesión del derecho a la pensión de sobrevivientes, y reitera que la cuestión debió examinarse, además de aquella disposición, conforme a la Ley 12 de 1975 o al Acuerdo 049 de 1990, bajo los presupuestos expuestos en los anteriores cargos. A fin de constatar si el ad quem cometió los errores jurídicos y fácticos que le endilga la censura, con entidad para derruir la sentencia acusada, previamente es menester reiterar lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral, en cuanto a que al juzgador le corresponde decidir con fundamento en la norma que, considera, orienta el caso. Así lo asentó en la sentencia CSJ SL, 7 may. 2014, rad. 45446: Conviene recordar que es al Juez del Trabajo a quien le corresponde

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n. 50877 fallar con la norma legal que considera gobierna el caso, por ser el llamado a adecuar los hechos a las consecuencias jurídicas que se desprendan de lo debatido y demostrado en el proceso y subsumirlos en la norma consagratoria del derecho. Es decir, no necesariamente debe someterse a las calificaciones que de los hechos hagan las partes, o a las disposiciones legales que éstas

invoquen, pues el convocado a interpretar y aplicar la ley es el Juzgador. Sobre este aspecto, en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818, reiterada en la del 17 abril 2013, rad. 44821, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. Allí adoctrinó lo siguiente: Es indiscutible que la misión principal del juez es la de realizar la voluntad concreta de la ley en un caso en particular, para cuyo cumplimiento goza de autonomía en sus decisiones, garantizada por el artículo 230 de la Constitución Nacional, que expresamente establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la » ley...”. En este sentido el juez es autónomo al momento de la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio y solo se encuentra limitado por los extremos de la litis que fijen las partes al inicio del proceso. De esta manera, sobre una base fáctica impuesta por las partes desde la demanda y su contestación (extremos de la litis), puede moverse libremente el juez al momento de definir las consecuencias jurídicas que se desprendan de lo demostrado y debatido en juicio, sin que para ello se deba someter a las calificaciones que de los hechos hagan las partes, pues el llamado a interpretar y aplicar la ley es él. Conforme con ello, el principio