CSJ - SL36613(07-02-12)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

Magistrados Ponentes Radicación N° 36613 Acta N° 03 Bogotá D. C., siete (07) de febrero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso seguido por EDUARDO LÓPEZ ALGARRA contra BRENNTAG COLOMBIA S.A..

I. ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad BRENNTAG COLOMBIA S.A., para que se condenara a pagar a su favor, desde el 26 de octubre de 2003 y de manera vitalicia, el “valor actualizado de la diferencia entre la pensión que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales y la que le hubiera otorgado dicha entidad de previsión social, si, como era su deber legal, la empleadora lo hubiera afiliado cuando comenzó la relación laboral, diferencia inicialmente equivalente a $2’080.373,oo mensuales”, más los incrementos anuales y los correspondientes intereses de mora.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 Como fundamento de las anteriores pretensiones, señaló que el día 1° de junio de 1975 comenzó a prestar sus servicios personales a la sociedad Distribuidora Química Holanda Colombia, hoy Brenntag Colombia S.A.,

mediante un contrato de asesor jurídico, que se desarrolló en las instalaciones de la empresa; que estuvo sometido a un horario de trabajo de lunes a viernes durante ocho horas diarias, y disfrutó de 30 días de vacaciones cada año; que era un empleado de dirección, por haber desempeñado el cargo de jefe del departamento jurídico y miembro de la junta directiva; que al cumplir 10 y luego 20 años de servicio, se le reconoció la bonificación que por costumbre era cancelada a todos los trabajadores con esa antigüedad; que únicamente hasta el 14 de septiembre de 1988 fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales en calidad de trabajador; y que el 30 de agosto de 1999 le fueron liquidadas sus prestaciones sociales, tomando como tiempo servido del 1° de junio de 1975 a esa fecha. Manifestó que las partes convinieron continuar con la prestación del servicio desde el 1° de septiembre de 1999, pero bajo nuevas condiciones, esto es, en un horario de medio tiempo y con salario integral, para lo cual el 2 de febrero de 2000 se firmó un contrato de trabajo, en cuya cláusula segunda se estipuló el acogimiento al régimen de la Ley 50 de 1990, y en la novena se dejó constancia que la vinculación laboral había iniciado el 1° de junio de 1975; que adicionalmente la empleadora exigió la suscripción de una conciliación ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, que se llevó a cabo; y que dicho vinculó se mantuvo hasta el 10 de diciembre de 2001, cuando decidió renunciar.

2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 Agregó que, en noviembre de 2003 por conducto de abogado, reclamó el pago de aportes pensionales dejados de sufragar al ISS, concretamente los del período comprendido del 1° de junio de 1975 al 13 de septiembre de 1988, que ascienden a la suma de $574.173.966,oo, sin que hubiera recibido respuesta alguna; que retirado de la Distribuidora Química Holanda, siguió cotizando como trabajador independiente hasta noviembre de 2003, cuando solicitó la prestación de vejez; que el 1° de septiembre de 2004 le fue notificada la resolución del ISS No. 17736, por medio de la cual se le otorgó la pensión de vejez con efectividad a partir del 1° de diciembre de 2003 en cuantía de $3.593.371,oo; y que según cálculo actuarial que mandó elaborar, si la citada empleadora lo hubiese afiliado oportunamente a la seguridad social cuando comenzó la relación laboral, el monto de tal prestación sería de $5.673.744,oo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones. En cuanto a los hechos admitió que con el demandante se firmó un contrato de trabajo el 2 de febrero de 2000, tomando como fecha de iniciación de labores el 1° de septiembre de 1999, cumpliendo un horario de medio tiempo y fijando una remuneración de salario integral.

Frente a los demás supuestos fácticos adujo que unos no le constaban y que

otros no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago y compensación. 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 Adujo en su defensa, que el 1° de junio de 1975 las partes suscribieron un contrato de naturaleza civil para la prestación de servicios, para desarrollar entre otras actividades, la organización y dirección del departamento legal, la asistencia jurídica en asuntos de administración de impuestos nacionales o del fisco, y la asesoría legal incluyendo lo referente a la parte laboral, teniendo el actor la calidad de gerente de la firma López Álvarez y Compañía, Además, el 10 de mayo de 1977 celebraron un contrato de arrendamiento de vehículos; y que de manera inexplicable el 14 de septiembre de 1988, el propio demandante se inscribió al Instituto de Seguros Sociales, utilizando una firma ilegible como empleador, a sabiendas que tenía autonomía plena y que recibía honorarios profesionales. Alegó que el mismo accionante fue quien recomendó suscribir la conciliación laboral en el Juzgado 20 Laboral de Circuito de Bogotá, la cual contiene información contraria a la intención e intereses de la empresa, en la medida que no es cierto que el empleador haya acordado o aceptado la relación laboral a partir de 1975, pues lo que ató para esa primera época a los contendientes era un contrato civil de prestación de servicios; que la sociedad demandada siempre actuó de buena fe y pagó las prestaciones sociales generadas desde el 1° de septiembre de 1999, con fecha de terminación el

14 de diciembre de 2001, a más que cumplió con el cubrimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por ese lapso; y que lo pretendido por el accionante a través de este proceso, en condición de supuesto trabajador desde el año 1975, resulta ser una solicitud temeraria. 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Civil del Circuito de Funza puso fin a la primera instancia, mediante sentencia calendada 4 de agosto de 2006, en la que condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar al demandante, una pensión vitalicia de vejez a partir del 26 de octubre de 2003, en cuantía de $2.080.373,oo y desde el año 2004 por valor de $2.215.389,oo, junto con los incrementos de ley en la misma proporción en que se incremente el IPC certificado por el DANE; declaró no probadas las excepciones propuestas; e impuso las costas a la parte vencida.

El 31 de agosto de 2006 se dictó sentencia complementaria, para condenar a la accionada a la cancelación de los intereses sobre cada una de las mesadas pensionales causadas, a la tasa máxima de interés moratorio autorizada por la Superintendencia Bancaria, vigente al momento en que se efectúe el pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, profirió sentencia fechada 15 de mayo de 2008, con la cual modificó el

numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada a pagar “la diferencia que resulta entre el mayor valor que le 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 correspondería por pensión y el valor reconocido por el ISS”, confirmándolo en lo demás. Así mismo, modificó la sentencia complementaria, en cuanto a que “los intereses de mora solo se causan una vez en firme la sentencia condenatoria y a partir de esta fecha”, los cuales corresponden a los previstos en el artículo 1617 del Código Civil. El ad quem para arribar a esa determinación, infirió que en virtud del principio de la primacía de la realidad, el actor le prestó servicios personales y remunerados a la Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. desde el 1° de junio de 1975, pues la misma empresa reconoció esa situación procediendo a pagar prestaciones sociales, dejando claro el tipo de vinculación que realmente ató a las partes; además que éste fue evaluado en su desempeñó como empleado. Sobre este punto el análisis del material probatorio, se realizó en los siguientes términos: “(….) Si bien cada parte aporta al expediente el respectivo documento para respaldar cada posición, lo cierto es que todo indica que lo que realmente aconteció está contenido en el último suscrito el dos de febrero de 2000 ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá en que Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. y el demandante como persona natural de común acuerdo manifestaron que aclaraban asuntos relacionados con la vigencia del contrato de trabajo desde el 1 de junio de 1.975, el paso al sistema de salario

integral, que no había controversia entre ellos en esa fecha de ingreso, que el salario devengado era de 5.922.000 mensuales y que le liquidaron y pagaron las prestaciones sociales con motivo del cambio del sistema de remuneración, así se aprecia en el acta que suscribieron las partes en donde aparece actuando el representante legal conforme el certificado de la Cámara de Comercio (fls 16 y 17). Es así como Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. y el demandante suscribieron un contrato de trabajo como lo denominaron regido por el Código Laboral como expresamente lo acordaron en el cual éste es señalado expresamente como trabajador para desempeñar el cargo de asesor jurídico con una retribución consistente en el salario integral de 4.729.000 mensuales, pactando además las justas causas previstas en el artículo 7 del Decreto 2351 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 de 1.965 para ponerle termino. Dejan expresa constancia entre otras cláusulas que el trabajador se encuentra vinculado desde el 1 de junio de 1.975, <que no reconocerán validez a estipulaciones verbales relacionadas con el presente contrato y declaran las partes que en este contrato se entienden incorporadas todas las disposiciones contenidas en el decreto 2351 de 1.965 ….>. y <que a pesar de faltar la formalidad del escrito el presente contrato entró en vigencia el primero de septiembre de mil novecientos noventa y nueve -1999Efectuando EL EMPLEADOR el primer aumento de salario a partir del 1 de enero del año 2000. Para constancia se firma el presente contrato en dos ejemplares del mismo tenor el

día dos 2 de febrero del año dos mil (2000)> (fls 85 y 86). Además lo anterior se corrobora con los documentos suscritos por el gerente general de Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. en los años 1.975, 1979, 1980, 1989, 1990, 1992, 1993 y 1995, informándole al actor como persona natural los aumentos de salario y las bonificaciones (fls 132 a 141), así como la concesión de vacaciones en 1.997 y 1999 (fls 208 a 210) y comunicaciones de 1981, 1984, 1986, 1988, 1995 (fls 173 a 185), en las que la sociedad Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. relaciona los nombre de los trabajadores para disfrutar de vacaciones dentro de los cuales se encuentra el actor, por ejemplo dice una de ellas <Favor informar la fecha en que desean tomar el período de vacaciones correspondientes a 1982, así como también la fecha en que tomaron las vacaciones de 1981. Espero tener esta información antes de noviembre 30 de 1981>, además hay solicitudes del actor pidiendo se le compensen en dinero. Igualmente en comunicación de octubre 4 de 1999 el gerente general en memorando para el departamento jurídico comunica que a partir de septiembre 1 se le modificó el horario de trabajo al actor reduciéndole la jornada a medio tiempo (fl 207), lo que puede significar que con anterioridad a esta fecha venía cumpliendo un horario de tiempo completo. Luz Marina Aguilar ingresó el 14 de enero de 1977 como secretaria del gerente financiero, dice haber sido autorizada para encargarse de todo el

personal de administración, que en la empresa había una oficina dispuesta para el demandante y todo se lo suministraba la empresa, que el gerente autorizaba las vacaciones pues él tenía derecho a 30 días calendario y siempre desde que ella ingresó el actor disfrutó de vacaciones, además le daban una bonificación en diciembre de cada año. Ricardo Maldonado es el contador desde 1998 dice que al actor se le tenía como un trabajador como un funcionario de manejo y confianza por tanto no tenía que cumplir horario, y <adicionalmente su tipo de contrato le permitía manejar una flexibilidad en el horario dependiendo de la carga de trabajo que tuviera>. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 En lo que se relaciona con el testimonio de Juan Gómez de la Torre que obra a folios 227 a 230, quien dice laboró desde marzo de 1996 hasta marzo del 2.000, como gerente general de Holanda Colombia, pero según el acta de 2 de febrero de 2.000 suscrita ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, allí se deja constancia que quien la firma es precisamente ésta persona quien obra en calidad de representante legal de la empresa Distribuidora Química Holanda Colombia S.A., por tanto quien celebró la conciliación en los términos antes expuestos, contrario a lo que afirma ahora en su declaración. Es más, en el acta se dejó constancia que fue leída y aprobada por quienes en ella intervinieron, de modo que conocía perfectamente de que se trataba la conciliación y estuvo conforme con ella”. Así, concluyó que estando demostrada la prestación personal del servicio del actor, se presumía que la relación estaba regida por un contrato

de trabajo, según lo preceptuado en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y que la demandada no había logrado desvirtuar tal presunción. En lo que tiene que ver con la afiliación del demandante al ISS para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, la Colegiatura verificó que sólo se llevó a cabo hasta el 14 de septiembre de 1988, no obstante que había ingresado desde el 1° de junio de 1975; que se pactó el paso a sistema de salario integral el 1° de septiembre de 1999, y que, por consiguiente, “la empleadora no cumplió con las cotizaciones para pensión por espacio de 13 años”. De igual modo, puso de presente que por la omisión del citado empleador, al accionante no le asiste derecho a una nueva pensión de vejez, sino que la condena debe contraerse a la “diferencia” existente entre la pensión reconocida por el ISS y la que le hubiera correspondido si la demandada lo hubiera afiliado durante toda la vigencia de la relación laboral. 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 Agregó que el demandante se encontraba en régimen de transición, y frente al monto a cargo de la sociedad convocada al proceso por la diferencia pensional objeto de condena, el ad quem señaló: “(…) De acuerdo con el Decreto 758 de 1.990 aprobatorio del Acuerdo 049 de ese mismo año del ISS el máximo número de semanas que se tienen en cuenta para la pensión es de 1.250 que corresponde a un 90% sobre el salario mensual de base de liquidación, pues un número superior de semanas cotizadas tiene el mismo porcentaje.

Solo por el tiempo laborado con la empresa Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. hubiere cotizado 1.350 semanas entre el 1 de junio de 1.975 al 10 de diciembre de 2001 por tanto el porcentaje de la pensión sería del 90% conforme el artículo 20 del citado Acuerdo del ISS. El ISS basó la liquidación en 739 semanas cotizadas como se observa en la resolución 017736 de 2004 a partir del día diciembre 1° de 2003 (f. 40) cuyo monto de la pensión la concedió con el 57%, con un ingreso base de cotización de $6.304.160 y conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aplicando el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 pues para el 1 de abril de 1.994 tenía el tiempo de servicios y la edad requerida. El ISS aplicó igualmente la Ley 797 de 2003. No fue objeto de discusión ni de inconformidad el ingreso base de liquidación tenido en cuenta por el ISS, de modo que a ese valor se le aplica el 90% que sería la pensión que le hubiere correspondido por más de 1.250 semanas cotizadas que arrojaría un valor de $5.673.744 que es igual a 17.08 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2.003. La pensión que le reconoció el ISS es de $3.593.371 en el 2.003, la que le hubiere correspondido por tener más de 1.250 semanas sería de $5.673.744, por tanto la diferencia es de $2.080.373, que es la que debe asumir la

demandada”. Y en lo relativo a los intereses de mora, el fallador de alzada expresó: “(…) En cuanto la sentencia complementaria para los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 no se tiene en cuenta si se actuó o no de buena fe o de mala fe, como si acontece con las indemnizaciones moratorias. Pero tal disposición no es aplicable a los empleadores sino a las entidades encargadas de reconocer las pensiones, 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 es decir, a los fondos de pensiones, pues tiene que ver directamente con el tiempo previsto para que los fondos reconozcan la pensión después de radicada la solicitud como se observa en el artículo de la Ley 797 de 2.003 y no fueron los pedidos en la demanda, por tanto los intereses de mora son los previstos en el artículo 1617 del Código Civil y en consecuencia solo se causan si no paga el capital una vez en firme la sentencia condenatoria y a partir de esta fecha.”

V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes, las partes interpusieron a través de sus apoderados el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Por razones de método, se estudiará primero el de la sociedad demandada que busca la absolución total.

VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende la accionada que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoquen las condenas impuestas y en su lugar se disponga su absolución, con la correspondiente modificación en costas a cargo del demandante.

Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que denominó “PRIMERO” y mereció réplica.

VII. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los

10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 artículos “23 y 24 del CST y Art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 55,127, 193 y 259 del

C. S. del T; Arts. 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1° del Acuerdo 08/83 del ISS aprobado por el D. 1900 de 1983; Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS aprobado por el Decreto 758/90; Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Art. 30 D. R. 813/94; Arts. 10, 11, 12, 14, 18, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3° L. 48/68; Art. 5° Ley 797/2003”.

Aseveró que la trasgresión de la ley tuvo ocurrencia, por los siguientes

manifiestos errores de hecho: “1. No dar por demostrado, contra la evidencia, que entre el abogado Eduardo López Algarra y la hoy demandada Brenntang Colombia S.A., antes Distribuidora Química Holanda Colombia, lo que verdaderamente existió al inicio de su relación fue un contrato de prestación de servicios, de naturaleza civil, en el área jurídica de la compañía, servicios que fueron prestados a través de una persona jurídica, como lo era la sociedad LÓPEZ & ALVAREZ Y COMPANIA de la cual era gerente y representante legal el actor.

2. Dar por probado, no siendo cierto, que al no haber existido durante los primeros años de vinculación contractual entre el abogado Eduardo López Algarra y Brenntang Colombia S.A., antes Distribuidora Química Holanda Colombia, una relación de trabajo, dependiente y subordinada, regida por un contrato de trabajo, la empresa accionada mal podía efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensiones del abogado

Eduardo López Algarra.

3. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el abogado Eduardo López Algarra y Brenntang Colombia S.A., sólo vinieron a reconocer la existencia de un contrato de trabajo a la firma del acuerdo de conciliación suscrito entre sus partes y posterior celebración de un contrato de trabajo y por lo tanto no era posible retrotraer sus efectos jurídicos a la fecha del 1° de junio de 1975”.

11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 Como pruebas erróneamente apreciadas acusó las siguientes: “1. Liquidación final de prestaciones sociales de fI. 11.

2. Contrato de trabajo de fI. 12 a 17 (sic).

3. Acta de conciliación suscrita entre el abogado Eduardo López Algarra y Brenntang Colombia S.A., antes Distribuidora Química Holanda Colombia, fI. 16 y 17 o 85 y 86.

4. Documentales referentes a aumento de salarios de fIs. 132 a 141.

5. Documentales referentes a otorgamiento de vacaciones de fls. 173 a 185, 208 a 210.

6. Contrato de prestación de servicios, de naturaleza civil en el área jurídica de la compañía, servicios que fueron prestados a través de una persona jurídica, la sociedad LÓPEZ & ALVAREZ Y COMPANÍA, de la cual era gerente y representante legal el abogado Eduardo López Algarra 81 a 82.

7. Confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante fIs. 145 y SS.

8. Testimoniales de Luz Marina Aguilar, Ricardo Maldonado y Juan Gómez de la Torre.

Respecto del restante material probatorio se comparte su valoración”. Para la sustentación del cargo, luego de transcribir lo dicho por el Tribunal, referirse al principio de la buena fe con que debe ejecutarse todo contrato, y reprochar la conducta del demandante por haber guardado silencio durante los primeros trece (13) años en que prestó servicios como asesor jurídico de la empresa, y quien por su formación profesional de abogado no podía desconocer la regulación legal para la configuración de un vínculo laboral, el recurrente sostuvo que al inicio de esa relación lo que ató a las partes fue un contrato civil de prestación de servicios conforme a la

documental de folio 81 y 82. A más que el hecho de que se hubiera ejecutado 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 el servicio parcialmente en las dependencias de la demandada y de acuerdo a un horario en los días en que el propio demandante estableció, según su conveniencia, no demuestra ningún grado de subordinación o dependencia laboral, y por consiguiente dicha prueba fue apreciada con error. Respecto del acta de conciliación que celebraron las partes obrante a folios 16 - 17 y 85 – 86, el censor esgrimió que también fue mal apreciada, porque de su lectura cuidadosa no se desprende todo lo que el Tribunal dice haber encontrado, ya que no podía ser otra la fecha de ingreso, pues el 1° de junio de 1975 aparece en el contrato de naturaleza civil y fue aceptado por la demandada, pero “bajo ese supuesto de un contrato diferente del de trabajo”, y la circunstancia de que se reconociera una suma conciliatoria de $225.523.088,oo, que corresponde al cálculo de la liquidación de prestaciones sociales entre esa fecha y el 30 de agosto de 1999, como también se extrae de la documental de folio 11, no significa que se esté admitiendo ese lapso como contrato de trabajo. Si así lo fuera lo será a partir del momento de la suscripción del acta de conciliación, por no tener efectos retroactivos, y agregó “No en vano las partes suscribieron a partir de la firma de esa conciliación un contrato de trabajo donde consignaban las nuevas condiciones económicas que regirían sus relaciones y en el último párrafo se afirmaba:

<Igualmente se deja constancia que a pesar de faltar la formalidad del escrito el presente contrato entró en vigencia el día primero (1°) de Septiembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) efectuando EL EMPLEADOR el primer aumento de salario a partir del 1° de Enero del año 2000. Para constancia se firma el presente contrato en dos ejemplares del mismo tenor el día dos (2) de Febrero del año Dos Mil (2000)> (fI. 14), fecha en que igualmente se había suscrito la susodicha acta de conciliación”. 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 En lo que tiene que ver con las documentales de otorgamiento de “vacaciones” de folios 173 a 185, 208 a 210, la censura dijo que se debe tener en cuenta que esos descansos no son exclusivos de las relaciones de trabajo, ni dicha expresión equivale a un contrato de trabajo; y, frente a los escritos de folios 132 a 141, explicó que si bien en su momento la Distribuidora Química Holanda Colombia S.A. hoy Brenntag Colombia S.A., comunicó al actor de los supuestos aumentos de salario que anualmente realizaba, lo cierto es que la utilización de la palabra “salario” en este caso, fue un error de la empresa pues se trataba de honorarios. Hizo énfasis en que el abogado Eduardo López Algarra con las anteriores misivas, estaba fabricando su propio pleito, pues de existir un contrato de trabajo por ser el asesor jurídico de la compañía en materia tributaria y laboral, no debió guardar reserva sobre sus aportes a la seguridad social en pensiones para esos primeros 13 años, para que ahora, en el

interrogatorio de parte, al preguntársele si él como gerente y representante legal de la firma LOPEZ & ALVAREZ Y COMPAÑÍA había suscrito un contrato de prestación de servicio, “descaradamente” venga a decir que era cierto, pero que sus salarios serían pagados a través de cuenta de honorarios (folio 145), evidenciándose su intención de hacerle fraude tanto a la administración de impuestos como a su supuesto empleador, y así obtener al futuro el cobro de un mayor valor de la pensión de jubilación que ahora reclama. Tal conducta no se puede premiar, ni aceptar esa mala fe en provecho propio, teniendo al demandante como un trabajador durante ese período inicial de vinculación, en el que legalmente no existía obligación de efectuar aportes al ISS. 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 A reglón seguido, se refirió a los testimonios de Luz Marina Aguilar Beltrán (folio 189 y ss), Ricardo Maldondado (folio 192 y ss) y Juan Gómez de la Torre (folio 227 y ss). Aseguró que sus dichos son contestes y dan cuenta que el actor en los primeros años estuvo vinculado con un contrato de prestación de servicios con pago de honorarios. Y por último, arguyó que si, en gracia de discusión, se tuviera con el acta de conciliación por reconocida la naturaleza laboral del contrato que inicialmente se firmó, se encontraría que esa situación sólo vino a hacerse efectiva con la suscripción del acuerdo conciliatorio, y por tanto “no era posible retrotraer sus efectos jurídicos en el pago de unos aportes al régimen de pensiones que le ha dado lugar al reconocimiento de una pensión de jubilación, así sea en

una cuota parte”.

VIII. REPLICA Por su parte la réplica manifestó que el cargo no tiene fundamento, por cuanto las pruebas demuestran que el demandante trabajó al servicio de la sociedad demandada a partir del 1° de junio de 1975, época en que su razón social era Distribuidora Química Holanda Colombia. En efecto, en la liquidación de prestaciones sociales de folio 11 se tomó la anterior fecha como ingreso, y en el contrato de trabajo que obra a folios 12 a 17 las partes dejaron expresa constancia de que el trabajador se encontraba vinculado desde la mencionada calenda, y en consecuencia el Tribunal no cometió ningún error de apreciación. Igualmente, el acta de conciliación suscrita por las partes de folios 16 - 17 y 85 – 86, los documentos referentes a aumentos de salarios visibles a folios 132 a 141 y los de otorgamiento de vacaciones de

15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 folios 173 a 185 y 208 a 210, así como el contrato de prestación de servicios obrante a folios 81 a 82, fueron bien valorados, por cuanto ninguno de ellos permite racionalmente concluir algo diferente a lo que se dio por probado en la sentencia recurrida. Y por último, el interrogatorio de parte absuelto por el actor que refiere la censura, no contiene confesión alguna, pues el absolvente no aceptó ningún hecho que le produjera consecuencias jurídicas adversas, y los testigos contrario a lo que se asegura en el cargo, dan fe de la prestación de servicios personales por parte del accionante desde el año 1975.

IX. SE CONSIDERA

Primeramente es de recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada. La censura cuestiona que el Tribunal hubiera dado por acreditada la relación laboral alegada entre el demandante y la sociedad BRENNTAG COLOMBIA S.A. antes DISTRIBUIDORA QUÍMICA HOLANDA COLOMBIA S.A. desde el 1° de junio de 1975; y no estimara que el vínculo fue por contrato de prestación de servicios profesionales de naturaleza civil, en virtud del cual éste prestó sus servicios como asesor jurídico de la compañía, al menos hasta el 1° de septiembre de 1999, cuando los contendientes firmaron un contrato de trabajo con nuevas condiciones, no existiendo obligación de parte de la accionada de efectuar aportes a la seguridad social en pensiones 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36613 por los primeros trece (13) años