CSJ - SL4649-2018

Rcpt1dbC'Cl oilcoam bia cune da Suprema Justicia Salda1 casa ciól.allno ral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4649-2018 Radicación n. º66236 Acta 35 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 25 de octubre de 2013, en el proceso que adelanta en su contra la señora MARTHA LUCÍA RAMÍREZ VÉLEZ, en nombre propio y en representación de I.C.H.R.

I. ANTECEDENTES MARTHA LUCÍA RAMÍREZ VÉLEZ en nombre propio y en representación de I.C.H.R., llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener el reconocirfi1iento de la

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Radicacni.óº6n 6 236 pens1on de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente y padre, a partir del 14 de junio de 2001; a las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 14 de junio de 2001 y las que se causen; a las primas proporcionales causadas desde el 14 de junio al 31 de diciembre de 2001, y segundo semestre de los años 2002 a 2011, y las que se

causen; a la indemnización moratoria del «artículo 65 del CST y SS generado desde el 14 de junio de 2001 hasta el año 2011 y las que se a la indexación monetaria; a las costas del proceso surtan>>; y a que las ser <<sumas que resultaren a favor del demandado deben revaluadas en la misma proporción a la tasa de devaluación conforme el IPC>1 Fundamentó sus peticiones en que convivió con el señor Fernando Hurtado Agudelo desde el 15 de enero de 1993 hasta la fecha de su fallecimiento; que de dicha unión procrearon al menor I.C.H.R.; que el causante en vida laboró para la empresa Jaime Correa Holguín & Cía S. en C. como mensajero, y realizando sus labores fue atropellado por un bus que le causó la muerte; que por sentencia judicial fue declarada la existencia de la unión marital de hecho, y por ende, la sociedad patrimonial de hecho con su compañero permanente; que solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y les fue reconocida la suma de $48.000.000 a título de indemnización. (Fls. 4 a 13) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la convivencia de la actora con el causante y que la pareja procreó al menor I.C.H.R. De igual forma, que la demandante

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Radicanºc.6 i 6ó2n3 6 obtuvo sentencia que declaró la existencia de la un1on marital de hecho con el señor Fernando Hurtado Agudelo.

Aclaró que no desconoció derecho alguno de la parte accionante y que le hizo la devolución de los saldos. Los demás los negó. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, prescripción, falta de causa para pedir y buena fe de la demandada. (Fls. 64 a 7 4) 11.S ENTENDCEIP ARI MERAI NSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2013, resolvió lo siguiente: PRIMEDREOC:L ARPARRO BAlDaeA x cepdceii nóenx isdtee ncia lao bligyae cnic óonn secuaebnscoialaP v rioót eSc.cAid.óet,n o dya s caduan ad el apsr etensiinocnoeapsdo alrsa s eñoMraart hLau cía RamírVeézl eqzu,ia ecnt eúnan ombprreo pyi soum enohrij oJ .C. HurtRaadmoí dreec zo nforcmoilndoe a xdp ueesnlt apo a rmtoet idvea lap resednetcei sión. 111S.E NTENDCEIS AE GUNIDNAS TANCIA Por apelación de la parte demandante, el tribunal, con la sentencia recurrida en casación, resolvió: PRIMERREOV:O ClAaRs ente1n2c2di ea1lO d es eptiedmeb re 201p3r ofeproeirJld u az gaSdéop tLiamboo dreaClli rcdueCi atloi .

SEGUNDDOE: C LARpArRo baldaea x cepdceip órne screinp ción relaccoilnóa nms e sadpaesn siocnaaulseascd oaansn teriaol2r 2i dad dem arzdoe 2 00ú9n,i camreenstpede ecM taort hLau cRíaam íVréelze z,

3 SCLAJPT-V1.0D O Radicación n. º 66236 y no probados los demás exceptivos formulados por la Entidad Demandada.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. representada legalmente por ... A reconocer y pagar, una vez ejecutoriada esta providencia pensión vitalicia de sobrevivientes en un 50% a favor de Martha Lucía Ramírez Vélez, a partir del 22 de marzo de 2009 -por efectos de prescripción-, de condiciones civiles conocidas en autos, compañera permanente del causante Femando Hurtado Agudelo, y el restante 50% a su menor hijo

l. C. Hurtado Ramírez a partir del 14 de junio de 2001 -fecha de fallecimiento del causante-hasta cuando cumpla 18 años hasta los 2 5 o años si demuestra incapacidad para trabajar por razón de sus estudios, sin perjuicio del derecho a acrecer para la progenitora, cuyo monto mensual será determinado conf arme a las normas aplicables al caso, por las mesadas ordinarias y las adicionales de cada anualidad que le correspondan, sin que en todo caso pueda ser inferior al mínimo legal, valor que debe reajustarse anualmente de acuerdo con el artículo 14 de

la Ley 100 de 1993.

CUARTO: Se autoriza a la demandada para efectuar el descuento del valor otorgado a la parte demandante por devolución de aportes y bono pensiona[, del retroactivo pensiona[ resultante, en el evento de haberse pagado efectivamente.

QUINTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la entidad demandada y a favor de la parte actora. Se fzja la suma $2. 000. 000 por agencias en derecho en esta instancia.

El tribunal expuso que la muerte del causante ocurrió el 13 de junio de 2001, por lo que la norma que define quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, disposición que consagra dos posibilidades para que el afiliado deje causado el derecho: una que se encuentre cotizando al sistema y tuviera por lo menos veintiséis (26) semanas, y la otra, que habiendo dejado de cotizar contara con veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento de la muerte.

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4 Radicación n. º 66236 Agregó que en el expediente aparece acreditado que el señor Fernando Hurtado Agudelo, para el momento en que falleció no estaba cotizando, y que durante el año inmediatamente anterior a su deceso -1d3e j undieo2 00a1l1 3 tan solo había aportado 11, 14 semanas al dej undieo2 000-, fondo demandado; sin embargo, según la historia laboral, en

toda su vida laboral registraba en total 1407 semanas, por lo que era posible aplicar la condición más beneficiosa en por ser el causante beneficiario del régimen de transición, y por ° ello, aplicar lo dispuesto en los artículos 6 , 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, norma inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, artículo 46 versión primigenia, ya que acredita más de 300 semanas en cualquier época. Concluyó que el afiliado Hurtado Agudelo dejó causado el derecho, y como la demandante acreditó su condición de compañera permanente con la sentencia que declaró la existencia de la unión marital de hecho y el menor I.C. probó ser hijo del referido señor, son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que reclaman, en un 50% para cada uno de ellos. Aclaró que el porcentaje de la compañera permanente se acrecerá cuando el hijo del fallecido cumpla la mayoría de edad o a los 25 años, siempre que acredite su imposibilidad de trabajar por razón de sus estudios. Advirtió que la mesada pensiona! se debe reajustar conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y declaró probada la excepción de prescripción para las mesadas causadas con anterioridad al 23 de marzo de 2009,

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5 Radicación n. º 66236 respecto de la compañera permanente, como quiera que presentó reclamación ante el fondo demandado el 5 de julio de 2001 y la demanda se radicó el 22 de marzo de 2012. Precisó que para el hijo menor del causante conforme lo

establecen los artículos 34, 62, 1503, 1504, 1505 y 2530 del Código Civil se suspende el término prescriptivo hasta cuando cumpla 18 años de edad. Autorizó al fondo accionado a descontar del valor del retroactivo a favor de los demandantes, las sumas pagadas por concepto de devolución de saldos, en el evento de haber realizado en forma efectiva el desembolso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la

H. Sala case la providencia acusada. Luego, se solicita que confirme la decisión del juez a quo para que, finalmente se absuelva a Protección S.A. de toda lo pedido contra ella.

En subsidio, se demanda que case parcialmente la providencia del juez colegiado en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de beneficiarios de la pensión; después, los se pide que revoque la sentencia del juez de primer grado en el mismo sentido y, en sede de instancia, imponga a la Administradora la

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Radicación n. º 66236 obligdaecr ieóanl liazdsae rd uccipoenretsi nye tnrtaessl aadl aar las EPSal aq uleas eñoRraam iyrs euzhij oe staéfilni ados. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

VI.P RIMCEARR GO Lo formula de la siguiente manera: Sea cuesflaa lploolr a v idae d ere,cp holoraa pliciancdieóbni da del oasr tic5u0dl eaClsó diPgroo cedseaTllr ab,a1 ºj m ood1.3 5d el Decr2e2t8od2 e 1 98(9q uem oifidcóe la rtí3c0u5ld oe Cló didgeo ProcediCmii,veq inultregoi e a lt endoerl od ispueense tlao r tí1cu4l5o demle ncioCnóaddioPg roo cedseTalrl a b) ,a6 ºj, 2o5y 2 7d eAlc uerdo 049d e1 99d0e Clo nseNjaoc iodneaS le gurSoosc iaOlbelsi gatorios (aprobpaodDroe cr7e5t8do e e saeñ oy)5 39,3 y 9 4d el aC arMtaag na yp oirfnr accdiiórned celt oaas r tíc7u3yl 4 o6sn umer2º al li tbe)rd ael laL ey1 00d e1 99,83 º del aL ey1 53d e1 98y7 l º ,2 9y 2 30d el a ConstiPtoulcíitóinc a. En la demostración del cargo, en síntesis, expone lo siguiente: Reproduce algunos de los fundamentos de la sentencia del tribunal y concluye que la prestación se otorga en aplicación de la condición más beneficiosa en 11hliapso téticas facultualdteyres ax tpreat iC to api »a fr .a gmentos de la sentencia

de esta Sala con radicación no. 43673 del 21 de agosto de 2013, y concluye que, 1.1e. s.e videeynlte erc room etpioedrjlou zgador adq ueamlh abearbsreo guandaofs a cultualdtyere sax tpreat qiutea estráens ervpaodlraal s ea yl ojsu ecdeeps r imienrsat a.n».c .i a

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VII. CONSIDERACIONES Afirma el recurrent e que el tribunal aplicó en forma indebida el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y otras º normas procesales, los artículos 6 , 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, 53, 93, 94 de la Constitución Política y por º infracción directa de los artículos 73 y 46 numeral 2 literal º º b) de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887 y l , 29 y 230 de la Carta Política porque hizo uso de las facultades exclusivas que tiene el juez de primera instancia -ultra y extrapetitapara conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante.

Pues bien, para resolver bastaría con decir que esta Corporación ha reiterado de manera pacífica, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe resolverse en virtud de la norma que se encuentra vigente a la fecha de la defunción del afiliado o pensionado, de ahí que, tal y como lo advirtió el adq uelma ,dis posición que gobierna el asunto es el artículo

46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por cuanto el señor Fernando Hurtado Agudelo falleció el 14 de junio de 2001 (Fl. 42). Esta disposición legal condiciona el acceso a dicha prestación en los siguientes términos: o bien que el afiliado para cuando ocurre su muerte sea cotizante y hubiera aportado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, o que habiendo dejado de cotizar, contara con veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior a la data del

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Radicación n. º 66236 deceso, presupuestos que no se acreditaron porque el causante no estaba cotizando para el momento de su fallecimiento, ni tampoco en el año anterior aportó 26 semanas, pues solo alcanzó 11.14, pero en toda su vida laboral aportó un total de 1407, conclusiones a las que arribó el tribunal, sin embargo, teniendo en cuenta la vía de ataque escogida, la directa, no pueden ser objeto de cuestionamient o. Pese a lo anterior el tribunal fundó la decisión en el principio de la condición más beneficiosa y no, en uso de las facultades ultra y extra petita como erradamente lo afirma el recurrente cuando desarrolla el primer cargo, por cuanto como ya se dijo, el causante para el momento de su muerte había cotizado 1407 semanas lo que evidencia que acredita las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez. Al respecto, preciso es mencionar que esta Sala en la sentencia SL763-2018 radicación no. 44959 del 28 de febrero

de 2018, recordó que la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en el caso del tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de sobrevivientes, y reiteró que así se ha expresado la jurisprudencia de manera reiterada, entre otras, en la CSJ-SLl 1548-2015, en la cual se dijo lo siguiente: Al respecto, vale traer a colación los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que a la letra dicen:

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Radicación n. º 66236 ARTÍCULO 60.RE QUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total inválido permanente o absoluto gran inválido y, o b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de losse i(6s) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez. ARTÍCULO 25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que see xigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo

común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento. En tomo a la aplicación de dichos preceptos cuando el asegurado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no cumplía la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 46 en su original redacción, de dicha ley, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, ha dicho la Corte lo siguiente: En cuanto a las trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez -y que para el caso de la pensión de sobrevivientes es con anterioridad al fallecimiento-, deben estar satisfechas al momento en que entró en vigencia la Ley 1 00 de 1993. De manera que en aplicación del criterio jurisprudencia! expuesto, y a partir de los supuestos fácticos acreditados y no discutidos, el tribunal no aplicó de manera indebida las disposiciones acusadas, porque el derecho a favor de la parte actora lo concedió en la aplicación del principio de la

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Radicación n. º 66236 condición más beneficiosa, por lo que carece de fundamento fáctico y legal lo expuesto por el censor en cuant o a que la prestación se reconoció en aplicación de unas facultades exclusivas al juez de primera o única instancia. Con fundamento en los anteriores argumentos, el tribunal no incurrió en los yerros que se le endilga la

censura, razón por la cual el cargo no prospera.

VII. SIEGUNDOC ARGO Acusa la sentencia del ad quem, ''por la vía de derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 1 O de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998." La demostración del cargo la presenta en los siguientes términos: Que el tribunal se equivocó al no autorizar sobre las mesadas los descuentos relativos a los aportes a salud.

Agrega que «como el reconocimiento de la pensión es consustancial a los descuentos de salud a cargo del pensionado, es ineluctable que tal descuento debe ser ordenado simultáneamente con la condena jud,.icial a pagar la (sic) dicha prestación, autorizando al ente que haya sufragado a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. con la Copia fragmentos que esté vinculado el beneficiario de la pensión.» de la sentencia con radicación no, 48875 del 20 de febrero de

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Radicación n. º 66236 2013.

IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón al recurrente en cuanto que el tribunal desconoció lo dispuesto en artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en tanto debió autorizar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la deducción que por concepto de aportes para salud se debe efectuar sobre

las mesadas pensionales generadas a partir del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la parte demandante, como lo dispone la mencionada norma. Sobre el tema, la Sala se ha referido en varias oportunidades, entre ellas en sentencia SL2376-2018 radicación no. 68925 del 20 de junio de 2018, en la que rememoró la SL 12037-201 5, radicación no. 65809, en la cual se dijo: El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que refiere que "(. . .) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (. .. )", razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse alegado en ninguna de las instancias, debió el ad quem f acuitar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensiona[, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho. Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté a.filiado el pensionado en salud.

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Radicancº.i6 ó6n2 36 Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 del 994 cuando señala:

"Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud." De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad. Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensiona[ para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 10 0 de 19 93, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994. Razomniaentqouses onp redicaablpl reess eanstnuet ,o todvae zq ues ib ieenlp untdoe l oasp orteenss alundo f ue materdieaan áliseinsl asi nstan,cl ioca iseretsoq uep or disposidceialór .nt4 2i,n 3c º.,d eDl .6 92/94l,a esn tidades

pagadoersaátsn l lamadaa «dses contar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud», y ést,pe ors up art,et ielneac orrteilvoaab ligadcei ón asumierlp agod el asc otizacailoS nGeSsS Sa partdierl momenteon e lq uea dquietraele stad,ol oan teripoorr mandatod ealr .t1 43 del aL ey1 00/93. Ene stacso ndoincsei,e lc argroe sultfaunddoa d,op or loq ues ec asraál as entenpcaricai almeennet stee a speoc,t

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Radicación n. º 66236 ya que no se efectuó pronunciamiento en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, para adicionarla en este punto.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, relacionados con el descuento de los aportes en salud, para que en el presente asunto, se ADICIONE la sentencia de segunda instancia, en el sentido de autorizar a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que efectúe los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensiona! generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliado o se afilie la demandante.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las de primera y segunda instancia, se confirman.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de octubre de 2013, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró MARTHA LUCÍA RAMÍREZ VÉLEZ

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Radicación n. º 66236 en nombre propio y en representación de su hijo menor I.C.H.R., contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de las deducciones por cotizaciones en salud que podía efectuar la entidad demandada. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se ADICIONA la sentencia recurrida en el sentido de AUTORIZAR a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que efectúe los descuentos para cotización en salud, respecto del retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la parte demandante. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiques e, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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