CSJ - SL737-2018

1S República de Colombia Corta Suprensa de Justicia Sala de Casación Laboral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL737-2018 Radicación n.” 45590 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la demandante y la tercera interviniente, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que ANA DOLORES SALGADO DE RENTERÍA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al cual fue vinculada ESTELA

GALEANO CELADA.

I. ANTECEDENTES ANA DOLORES SALGADO DE RENTERÍA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes de Luis

SCLAIPT-10 Y.0O Radicación n. 45590 Antonio Casas SPineda, en calidad de compañera permanente, a partir del 4 de julio de 2001; la indexación de las sumas adeudadas; lo ultra y extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desde el 2 de julio de 1962 era viuda, por lo que no tenía impedimento legal para conformar un nuevo hogar con el señor Luis Antonio Casas Pineda; que convivió con el señor Casas Pineda durante más de 30 años, de manera pacífica,

tranquila e ininterrumpida, hasta el 3 de jJulio de 2001, fecha en que falleció su compañero pensionado; que de esa unión nacieron 3 hijos; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada y esta prestación le fue negada mediante Resolución No. 4622 de 2002, después haber sido citada a declarar ante una funcionaria de la seccional Valle del ISS; que agotó la vía gubernativa; que, no obstante estar demostrada la convivencia con el causante, exigida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la accionada le negó la pensión solicitada al considerar que no se había podido establecer la convivencia del pensionado fallecido con ninguna de las dos personas que habían reclamado la pensión de sobrevivientes. Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio manifestó que se atenía a lo que resultara probado en el proceso y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el agotamiento de la reclamación administrativa. Los demás dijo que no le constaban o que no eran un hecho.

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N6 Radicación n. 45590 Propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario. Por auto del 3 de noviembre de 2004, el juzgado de conocimiento ordenó vincular al proceso, como litis consorte necesaria por activa, a la señora ESTELA GALEANO CELADA, quien manifestó que los Hhechos narrados por la demandante no eran ciertos y que era a ella

a quien le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto desde 1990 convivía con el causante, como marido y mujer, de manera que cumpliía con los requisitos exigidos por el articulo 47 de la Ley 100 de 1993. Solicitó, en consecuencia, que se condenara a la demandada ¿a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, desde el 4 de julio de 2001; la indexación de las sumas adeudadas; los intereses moratorios; y las costas del proceso. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de febrero de 2007, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas tanto por la demandante como por la tercera interviniente (Folios 333 a 339).

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II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de noviembre de 2009, confirmó el de primera instancia

(Folios 16 a 28 Cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que le correspondía determinar si las señoras Ana Dolores Salgado y ¿Estela Galeano habían acreditado la calidad de compañeras permanentes del causante, para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada; que las

normas aplicables a este tipo de casos eran las vigentes para cuando se producía la muerte del afiliado o pensionado; que como el óbito del pensionado se había producido el 3 de julio de 2001, las normas que regian el caso eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, los cuales transcribió; que esta Sala de la Corte Suprema había precisado, sobre el concepto de familia, que ésta .mo sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho -, cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo Yy colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar...», que a las reclamantes, quienes aducian su calidad de compañeras permanentes, les correspondía demostrar la real convivencia.

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A2 Radicación n. 45590 Seguidamente, procedió el ad quem a analizar los testimonios de Teresita de Jesús Casas Salgado, Trinidad Marín, Carmen Rosa Cañaveral, John Ferney Giraldo, Luis Carlos Gaona Amézquita y Orfilia Casas Salgado, así como el «concepto de convivencia: rendido por cada una de las solicitantes, para concluir: Tanto de la versión de la señora Dolores Salgado, como de sus hijas, se puede establecer que el pensionado no vivía en la misma casa con la demandante pues que (sic) aquél apenas la visitaba en

Tulúa (sic) cada quince días o le mandaba la plata para el sustento, porque desde que se pensionó el señor Casas permanecía trabajando en fincas. De allí no es posible extractar la prueba de la convivencia efectiva con el causante porque no revela el ánimo de constituir familia. Ahora, el grupo de testigos que presentó la litisconosorte tampoco tienen (sic) el poder de convicción necesario para dar por demostrada la convivencia del señor Antonio Casas con la señora Estella (sic) Galeano, ya que se hacen unas afirmaciones generales, como que los compañeros vivían bajo un mismo techo, que siempre estaban juntos y que nunca se separaron, rasgos que bien pueden ser característicos de diversas relaciones que no necesariamente implican la relación de pareja, los lazos afectivos o el ánimo de constituir familia, lo cual no se puede equiparar a convivir bajo el mismo techo y colaborar con los gastos del hogar. La señora Trinidad Marín de García (folio 306) se refiere a una convivencia entre los citados de “muchos años” pero no puede ubicarla en el tiempo. Carmen Rosa Cañaveral, por su parte, no es testigo de una convivencia posterior al año 1996, porque refiere que en esa época Antonio Casas y Estella (sic) Galeano se fueron a vivir al Naranjal, y la testigo nunca fue por allá. Además, frente a esta testigo la sala tiene reservas sobre su credibilidad pues 5 SCLAIPT-10 V.OO Radicación n. 45590 dice constarle que los citados bajaban cada mes a Tuluá a cobrar la pensión, resultando que para la época en que ella dice haberlos

conocido al señor Casas el Instituto de Seguros Sociales aún no le había reconocido la pensión de vejez, lo cual ocurrió sólo finalizando el año 1995 (folio 155). En segundo lugar y respecto a la señora Estella (sic) Galeano esta indico (sic) en su entrevista con el 1S.S., que vivió con el causante desde 1992, cuando este salio (sic) de la cárcel donde estuvo recluido seis años, pero lo cierto es que el señor Casas no pudo estar privado de la libertad por ese lapso de tiempo, ya que como lo advierte la entidad de seguridad social en ese tiempo estuvo cotizando al sistema como trabajador dependiente (folio 135). Finalmente, el grupo de testigos presentado por la señora Galeano declara que ella consiguió dinero prestado para pagar los funerales del señor Antonio Casas, lo cual se desvirtúa con la prueba documental de folios 323 y siguientes donde se establece que esos gastos fueron asumidos por la hija de aquel, Teresa de Jesús Casas Salgado. Sobre el concepto de familia y teniendo en cuenta que el fallecimiento del pensionado fue posterior a la vigencia de la Constitución de 1991 y de la ley 100 de 1993, se entiende que la familia no es solo la formada a través de un vinculo (sic) matrimonial sino también la que nace sin que exista dicho vinculo (sic) y que se sostiene con la convivencia diaria de muchos años, el apoyo mutuo y la vida en común que hace sólida esta unión. Es este contexto, en el que como ya se aduirtió, no fue posible demostrar la prueba de la convivencia efectiva de la señora Ana

Dolores Salgado ni de la señora Estella (sic) Galeano con el causante en los términos que lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, se procederá a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada.

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0 Radicación n.” 45590

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por la apoderada de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «y en su lugar REVOCAR la Sentencia de Primera Instancia No. 020 de Febrero 20 de 2005 (sic), proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar le concedan la pensión de sobrevivientes a la demandante ANA DOLORES SALGADO DE RENTERÍA, desde Julio 4 de 2001, fecha en la cual falleció su compañero permanente al (sic) señor LUIS ANTONIO CASAS PINEDA.

Igualmente le paguen los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se indexen las mesadas susceptibles de tal reconocimiento.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Lo formula de la siguiente manera: Me permito invocar (...) la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada

como violatoria de la Ley Sustancial, concretamente el literal a. del

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Radicación n. 45590 Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 del Decreto No. 1160 de 1989, porque la demandante acreditó ser la compañera permanente del causante, al tenerla éste inscrita como su beneficiaria en salud ante el IS.S. por eso se presentó como prueba copia del carnet para atención médica y copia de la Historia Clínica, además de tener dos (2) hijas vivas, que declararon clara y concretamente sobre la convivencia de sus padres, demostrando la existencia del núcleo familiar, comportando así mas (sic) que una convivencia material o sexual, una comunidad de vida familiar, con vocación de estabilidad responsable y solidaria. Ahora bien, el distanciamiento entre los compañeros permanentes CASAS - SALGADO, por cuestiones de trabajo, no implica separación o ruptura de la relación de pareja, porque de ser así se le estaría vulnerando a mi poderdante el Derecho fundamental de Igualdad, y se le estaría discriminando, con relación a las compañeras permanentes de un Agente Viajero, o la de un piloto, o la de un militar, pues notoria y públicamente se sabe y conoce que éstas es mas (sic) el tiempo que permanecen solas que con sus parejas y sin embargo a ellas no les niegan las prestaciones por convivencia permanente. En un acápite denominado «SOBRE LAS DECLARACIONES», la censura aduce que de la declaración de la demandante, Ana Dolores Salgado de Rentería, se puede establecer que

mantuvo con el causante «una convivencia, socorro y ayuda mutua por más de 35 años», ya que manifestó que lo había conocido en la vereda Galicia en 1967, año en que se habían ido a vivir juntos; que en dicha declaración, la accionante también indicó los lugares en donde habían vivido, hasta que el causante se radicó en la vereda El Naranjal y también manifestó que él «me mandaba la plata para la comida y SCLAIPT-10 V.QO A Radicación n.? 45590 yo me vine un tiempo con él antes de que lo pensionaran a vivir a Calt, pero él no se amaño (sic) porque le gustaba vivir en fincas (...) no estábamos separados aunque no vivíamos todo el tiempo o (sic) juntos porque el (sic) salía a trabajar pero manteníamos contacto permanente», que en sentencia con número de radicado 36691, cuya fecha no suministra, esta Sala de la Corte habia precisado el alcance del concepto «dependencia económica», que en la declaración de la señora Teresita de Jesús Casas Salgado, se manifestó que la condición de salud de la demandante no era la mejor, lo que explicaba las razones por las cuales no visitaba al causante en las fincas donde éste laboraba. Seguidamente, en un acápite que denomina «SOBRE LAS CONSIDERACIONES», la censura argumenta que en la sentencia de primera instancia, «quedó efectivamente aceptado por el Despacho» que la demandante habiía convivido ininterrumpidamente con el causante, a pesar de que el juez no valoró todo el acervo probatorio, ya que no tuvo en cuenta el hecho de que la actora estuviera inscrita en el 1SS

como beneficiaria en salud, ni las fotos, ni la historia clínica, así como tampoco la existencia de 2 hijas producto de la convivencia pacífica, con vocación de estabilidad responsable y solidaria; que al analizar el testimonio de la hija de la demandante, Teresita de Jesús Casas Salgado, el ad quem dio por sentado que la testigo había dicho que la actora y el causante «vivieron desde 1985 a 1991 en el barrio pueblo nuevo y luego se fueron a vivir al barrio Gaitán desde 1991 hasta que LUIS ANTONIO mi papá murió en el año 2001», que la citada testigo también había dicho que el «causante para incrementar sus ingresos trabajaba en las fincas, que el papa (sic) iba a la casa cada 15 días, dejaba lo del mercado y estaba con la señora

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Radicación n.” 45590 Salgado y que esta no lo visitaba en las fincas por su edad avanzada y porque tenía problemas de salud»; que, así las cosas, no existe duda sobre la convivencia ni sobre la existencia del núcleo familiar conformado por la demandante y el pensionado fallecido, máxime cuando al rendir su testimonio, la señora Teresita de Jesús Casas Salgado afirmó que aquélla figuraba como beneficiaria del servicio médico del 1ISS; que lo anterior había sido ratificado con el testimonio de «Orfilia Salgado» (sic) cuando afirmó: .mi padre bajaba cada 15 días a Tuluá a mi casa, donde mi mamá o cada mes cuando cobraba la pensión, a veces se quedaba 15 o 20 días en la casa», que la no

permanencia del causante en su hogar se debía a razones ajenas a su voluntad, como lo había explicado la otra testigo; que, de manera contradictoria, el Juzgado de primera instancia afirmó que la demandante no había logrado acreditar la convivencia con el causante desde la época en que adquirió el derecho a la pensión hasta la fecha del fallecimiento; que dicho pronunciamiento resulta contradictorio con lo probado en el proceso. En un acápite que denomina «SOBRE EL DERECHO», la censura aduce que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes dado que ante el ISS siempre fue beneficiaria del causante en el servicio de salud y porque está demostrada la convivencia entre ellos por más de 35 años, desde 1967 hasta el deceso de aquél; que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, solo exige una convivencia de 2 años continuos con anterioridad a la muerte; que además no se tuvo en cuenta que la demandante procreó 2 hijas con el causante; que, en sentencia T-190 de 1993, la Corte

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A30 Radicación n. 45590 Constitucional estableció que la compañera permanente tenía derecho a la pensión de sobrevivientes si cumplía con 2 requisitos: i) la existencia de lazos afectivos y 11) el ánimo de brindarse apoyo comprensión y colaboración; que en este caso se encuentran probados tales requisitos; que no puede presumirse la ruptura de una relación por el hecho de no permanecer los compañeros en el mismo lugar. VIIL. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, afincada en el sistema

constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Ha adoctrinado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen u debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice. En este contexto, encuentra la Sala que la demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, exhibe notorios defectos formales que comprometen seriamente su prosperidad, como pasa a verse: En primer lugar, la censura no indica la vía por la que dirige el ataque, esto es, si por la vía directa o la indirecta. Aunque podría entenderse que el cargo se encamina por la vía indirecta, en atención a que la recurrente alega aspectos fácticos, relacionados con que estaba demostrada la convivencia de la demandante con el causante y alude a H SCLAIPT10 V.0O Radicación n. 45590 algunas pruebas, lo cierto es que también se refiere a aspectos netamente jurídicos propios de la vía directa, ya que alega que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 solo exige una convivencia de 2 años continuos con anterioridad a la muerte y que, en sentencia T-190 de 1993, la Corte Constitucional estableció que la compañera permanente tenía derecho a la pensión de sobrevivientes si cumplía con 2 requisitos: i) la existencia de lazos afectivos y li) el ánimo de brindarse apoyo, comprensión y colaboración, lo que

evidentemente es un punto de puro derecho. En estas condiciones, resulta evidente que la censura incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal. Ademas de que la recurrente omite señalar si el cargo está encauzado por la vía directa (también conocida como vía de puro derecho) o la indirecta (también conocida como la vía de los hechos), tampoco hace referencia al concepto de la violación, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. La citada acusación, entonces, además de mno mencionar con claridad la vía de ataque escogida y no señalar la modalidad de violación, esto es, si por aplicación indebida, infracción directa o interpretación errónea, omite SCLAIPT-10 V.OO A Radicación n. 45590 precisar los supuestos yerros fácticos cometidos por el ad quem, asi como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas que menciona en el cargo. También incurre la censura en el error de cuestionar las consideraciones expuestas por el juez de primera de instancia, siendo que el recurso extraordinario de casación se interpuso contra la sentencia del Tribunal y no contra la del a quo. Es por ello que resultan totalmente desenfocados e impertinentes los reparos que la recurrente le hace a la

sentencia de primer grado. Recuérdese al respecto que la función de la Corte en casación no es la de pronunciarse sobre los temas controvertidos dentro del debate procesal, sino respecto de la legalidad de la decisión del Tribunal. Además de lo dicho, observa la Sala que en el cargo se critica el ejercicio de valoración de la declaración de parte de la demandante y los testimonios de sus hijas Teresita de Jesús y Orfilia Casas Salgado, siendo que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación, pues de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo ostentan dicha connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular. Asi las cosas, no es posible estructurar un error de hecho con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario.

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Radicación n. 45590 Si no se demuestra un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba calificados, no le es dado a la Corte entrar a analizar los testimonios. De lo expuesto se concluye que la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El cargo se desestima. No se causaron costas por cuanto no hubo réplica.

VIL. RECURSO DE CASACIÓN (TERCERA AD

EXCLUDENCUM) Interpuesto por el apoderado de la tercera ad excludendum, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, «luego de lo cual en sede instancia, REVOQUE la sentencia de primer grado y en SUSTITUCION declare a favor de la demandante litisconsorte la pensión que le corresponde como Compañera permanente del causante LUIS ANTONIO CASAS PINEDA

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182 Radicación n. 45590 (Q.E.P.D.)., (sic) en la porción de ley, accediendo al 100% de la misma, mas (sic) los intereses moratorios correspondientes, proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por COLPENSIONES. La Sala los estudiará conjuntamente, por cuanto se encuentran dirigidos por la misma vía, denuncian la violación de similar elenco normativo, se sirven de argumentos complementarios y persiguen idéntico fin.

X. PRIMERCARGO Acusa ñla ientencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «en relación inmediata» con los artículos 47 de la Ley 100 de 1993; 1, 14, 16, 18 y 21 del Cádigo Sustantivo del Trabajo; y 48 y 53 de la Constitución

Politica. Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia del error de hecho de «No dar por demostrado

estándolo que efectivamente entre la recurrente litisconsorte y el causante hubo convivencia por más de once años continuos antes de morir el causante.» Afirma que el anterior error de hecho se presentó por la equivocada apreciación o falta de valoración de las siguientes pruebas: SCLAJPT-10 V.00 ES Radicación n.” 45590 Pruebas Mal Apreciadas CALIFICADAS: los testimonios de Stella (sic) Galeano (F. 135), Trinidad Marín de García (f. 304 y 305) Carmen Rosa Cañaveral (F. 306 y 307), John Freddy (sic) Giraldo Gil (F. 308) Luis Carlos Gaona Amezquita (sic) (F. 313, 314) NO CALIFICADAS: los documento (sic) de folio 77, 78 y 79 que contienen declaraciones bajo juramento ante el ISS de la recurrente litisconsorte.

Pruebas no apreciadas: Calificadas: documentos o constancias de las Juntas comunales de Riofrío y de Bolívar valle (sic) Memorial suscrito por los habitantes de la vereda Buenos Aires Bolivar valle (sic).

En la demostración, afirma el censor que en los folios 77 a 79 obran unas declaraciones de parte rendidas bajo la gravedad del juramento para ser presentadas por la litisconsorte ante el ISS; que en tales documentos se manifestó que la interviniente y el causante convivían bajo el mismo techo, que la señora Galeano dependía económicamente del pensionado fallecido y que ello era de público conocimiento, ya que vivían en una pequeña comunidad; que con los documentos visibles a folios 305 a

313, se demuestra la relación de convivencia y dependencia económica de la recurrente respecto del causante, la cual se mantuvo durante más de 10 años, superiores a los 2 años de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes; que dada la falta de apreciación e indebida valoración de las

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N7 Radicación n. 45590 pruebas calificadas referidas, resulta procedente que la Corte entre a valorar las pruebas no calificadas, como son los testimonios para ver si los mismos desvirtúan o por el contrario dan consistencia a las declaraciones de la recurrente contenidas en aquellas pruebas, unas de ellas rendidas bajo juramento y por lo tanto asimilable a prueba de confesións; que las declaraciones de Estela Galeano (Folio 135), Trinidad Marín de Garcia (Folios 304 y 305), Carmen Rosa Cañaveral (Folios 306 a 307), John Freddy Giraldo Gil (Folio 308) y Luis Carlos Gaona Amézquita (Folios 313 a 314), reafirman la convivencia de la pareja durante más de 10 años, y agrega: sin que exista contradicción alguna respecto a las declaraciones extra proceso ya que es plausible que en estas declaraciones se refieran a la convivencia desde cuando la pareja se traslado (sic) directamente a la Vereda de Buenos aires (sic) del Municipio de Bolivar valle [sic) donde el (sic) fallecido le gustaba hacer el oficio de agricultor, las moliendas, si antes existiera una relación firme entre la recurrente y el causante, por que (sic) no es

posible que un hombre que no conviva con la recurrente, pero si siempre estaban juntos. Seguidamente, el censor se refiere a las mencionadas pruebas personales, para afirmar que no fueron objeto de tacha y concuerdan con las declaraciones de parte de la recurrente ante el ISS, en cuanto al hecho de haber conocido al pensionado fallecido desde 1990; que tales pruebas testimoniales debieron ser analizadas como complemento de aquellas declaraciones y no como antagónicos o contradictorios.

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Radicación n. 45590 Finaliza el censor con el siguiente planteamiento: La consideración en tomo a la pieza procesal relativa a la demanda, no puede constituir la base para negar el derecho pensional reclamado, por que (sic) si en los hechos se afirmo (sic) convivencia desde 1990 pensando en la relación de pareja desde cuando convivieron en su ultimo (sic) domicilio en la vereda Buenos Aires Corregimiento de Naranjal del municipio de Bolívar valle (sic) y lo mismo cuando vivieron en Riofrío entre otras partes, pero el debate probatorio demostró a la postre, una real convivencia superior, no puede convertirse este hecho, mas (sic) favorable a las aspiraciones de la recurrente, por el contrario, como un obstáculo al reconocimiento de su derecho pensional. Como dice el aforismo latino Jura (sic) Novit Curia: el juez decide el derecho, no la demanda propiamente.

XI. SEGUNDO CARGO Acusa la ientencia impugnada de — violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «en relación inmediata» con los artículos 47 de

la Ley 100 de 1993; 1, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 48 y 53 de la Constitución Politica. Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia del error de hecho de «No dar por demostrado estándolo que efectivamente entre la recurrente y el causante hubo convivencia por más de dos años continuos antes de la muerte del causante y antes de entrar en vigencia el art. 13 de la ley 797 de 2003.» SCLAIPT-10 v.0D /|5Radicación n. 45590 Aduce que el anterior yerro fáctico se presentó por la equivocada apreciación o falta de valoración de las siguientes pruebas: PRUEBAS MAL APRECIADAS CALIFICADAS: 1. los testimonios de Stella (sic) Galeano (F. 135), Trinidad Marín de García (f. 304 y 305) Carmen Rosa Cañaveral (F. 306 y 307), John Freddy Giraldo Gil (F. 308) Luis Carlos Gaona Amezquita (sic) (F. 313, 314) NO CALIFICADAS: los documento (sic) declaraciones de folio 77, 78 y 79 que contienen declaraciones bajo juramento ante el ISS de la recurrente litisconsorte. PRUEBAS NO APRECIADAS No Calificadas: documento de la Declaración extrajuicio ante notario de Fabio José Tabares Ramirez (F.79) Arrimado al proceso al ISS y que hace parte de la solicitud de la pensión de sobreviviente hecha por la recurrente En la demostración, afirma el censor que para no aplicar los principios de progresividad, favorabilidad,

condición más beneficiosa «y otros principios constitucionales», el Tribunal consideró que no se había demostrado la convivencia no menor de 2 años, a que alude la norma primigenia 47 de la ley 797 del 29 enero de 2003» (sic); que si hubiera apreciado correctamente el documento de folio 79 «entre otros No (sic) habría observado que la recurrente en esa declaración bajo juramento dijo lo siguiente: que convivía con su

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Radicación n.” 45590 compañero desde el año de 1996 hasta el que (sic) se enfermo (sic) y fue trasladado para Cali en ese tiempo fue de mas (sic) de seis años que vivieron en las diferentes fincas de Buenos aires (sic) Bolívar valle (sic); que, por lo tanto, es claro que el ad quem se equivocó al valorar esas pruebas y dejar de apreciar la otra referida; que, además, las declaraciones de los testigos «le dan fuerza y consistencia» al hecho de que al menos desde 1996 había convivencia entre la recurrente y el causante, por lo que cumplía con el requisito de la convivencia, exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo que amerita que se dé aplicación a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, previstos por los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

XII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Aduce COLPENSIONES que, en su momento, el ISS, mediante Resolución No. 900147 de 2004, dispuso dejar en suspenso el trámite administrativo hasta tanto la justicia

ordinaria decidiera a cuál de las dos peticionarias le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes, de modo que actuó de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que ordena dejar en suspenso la prestación en caso de controversia; que, por ello, esa entidad se atiene a la decisión que adopte la Corte. Agrega que el censor incurre en varios dislates, como acusar pruebas no calificadas en casación, que, aunque se puede acusar la valoración de pruebas no calificadas, ello solo es posible si previamente se ha demostrado la comisión del error de