CSJ - SL863-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL863-2023 Radicación n.° 91039 Acta 13 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ en nombre propio y en representación de su hija menor ISABELLA GONZÁLEZ MORALES contra la recurrente. Se acepta la sustitución del poder al abogado Juan Francisco Hernández Roa, identificado con cédula de ciudadanía número 19.248.144 y tarjeta profesional 35277 del Consejo Superior de la Judicatura, para obrar en nombre

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Radicación n.° 91039 de Protección S.A., en los términos del memorial obrante en el cuaderno de casación.

I. ANTECEDENTES Erika Yuliana Morales Gómez, en nombre propio y en representación de su hija menor, llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, dado el fallecimiento del señor Sergio Andrés González Ospina, compañero permanente y padre de las accionantes, respectivamente, acaecida el 5 de octubre de 2015, junto con

el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, las cuales deberán cancelarse debidamente indexadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Fundamentaron sus peticiones en que, con ocasión de la muerte del afiliado, ocurrida en la data señalada, la compañera permanente solicitó ante Protección S.A. en su nombre y en el de su menor hija, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que tal petición fue resuelta el 10 de julio de 2017 desfavorablemente, argumentando que el difunto sólo había cotizado 49 semanas en los últimos tres años anteriores al deceso. Afirmaron que en la misma respuesta la AFP accionada les reconoció su calidad de beneficiarias de la prestación pensional; que así mismo estableció que tenían el derecho al

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Radicación n.° 91039 pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por valor de $1.797.382; monto que debía repartirse en un 50% para cada una, como compañera e hija del causante. Sin embargo, advirtieron que no han reclamado tal dinero, pues no están de acuerdo con la negativa pensional adoptada por el fondo privado. Aseveraron que la AFP demandada no tuvo en cuenta en el estudio de la prestación que el afiliado laboró en las siguientes empresas:  JIRO S.A. con NIT 900.442.201-5, periodo correspondiente del 28 de Julio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011.  RECUPERAR S.A.S. periodo correspondiente del 27 de agosto

de 2012 hasta el19 de octubre de 2012.  ASEO Y SOSTENIMIENTO Y COMPAÑIA S.A. con NIT 800.066.388-6, periodo correspondiente del 02 de Julio de 2013 hasta el 21 de Julio de 2013.  GIRAG S.A. periodo correspondiente del 29 de mayo de 2014 hasta el 06 de octubre de 2014.  TIEMPOS S.A.S. con NIT 890.937.070-7, periodo correspondiente del 24 de noviembre de 2014 hasta el 08 de diciembre de 2014.  AHORA S.A.S. con NIT 800.045.577-3, periodo correspondiente del 26 de enero de 2015 hasta el 01 de febrero de 2015 y del 16 de enero marzo (sic) de 2015 hasta el 23 de mayo de 2015.  COLTEGER S.A. con NIT 890.900.2591, periodo correspondiente del 17 de Junio de 2015 hasta el 05 de Octubre de 2015. Argumentaron que si se hubieran contabilizado en su totalidad los tiempos previamente referenciados, la accionada habría concluido que Sergio Andrés González

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Radicación n.° 91039 Ospina sí dejó acreditadas más de 50 semanas exigidas entre el 5 de octubre de 2012 y el mismo día y mes de 2015 y, por lo tanto, habrían accedido a reconocer el derecho pensional reclamado. Finalmente, pusieron de presente que no tenían un ingreso económico propio para su subsistencia, por lo que pretendían obtener la prestación impetrada.

Al dar respuesta a la demanda, la AFP Protección S.A. se opuso a las peticiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la solicitud pensional, la respuesta negativa de esa sociedad y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva la cual no había sido cobrada. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, argumentó que, conforme los tiempos cotizados a esa AFP, era dable concluir que Sergio Andrés González Ospina no logró aportar las 50 semanas en los tres años previos a su fallecimiento, exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de1993; razón por la cual no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. Arguyó que, además, no era cierto que la AFP hubiese admitido la condición de beneficiaria de la compañera permanente demandante, ya que de la investigación administrativa realizada se desprendía que entre la pareja solamente existió una convivencia aproximada de «2 años y

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Radicación n.° 91039 medio», tiempo inferior a los cinco años de cohabitación que eran exigibles conforme la ley y la jurisprudencia aplicable. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de condena al pago de intereses moratorios, buena fe y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 15 de mayo de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el Señor SERGIO ANDRÉS GONZÁLEZ OSPINA quien en vida se identificó con la C. C. 1.036.943.729, dejó causado el derecho a la pensión sobrevivientes, al acreditar más de 50 semanas cotizadas entre el 6 de octubre de 2012 y el 5 de octubre de 2015, fecha del deceso.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar en favor de la menor de edad ISABELLA GONZÁLEZ MORALES quien está representada en éste proceso por la Señora ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ, en calidad de hija del finado, la pensión sobrevivientes de origen común, teniendo como fecha de la causación del derecho el 5 de octubre de 2015 y como fecha de disfrute la misma fecha, en cuantía equivalente de un salario mínimo mensual legal vigente y a razón de 13 mesadas por año; sobre el cual operan los aumentos y deducciones de ley, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

A la fecha 31 de Mayo de 2019 la entidad demandada PROTECCIÓN S.A. adeuda el retroactivo pensional de $35.341.448,oo, suma sobre la cual se ordena descontar lo relativo a salud. A partir del 1° de junio de 2019 la mesada pensional deberá ser reconocida en cuantía de $828.116,00 mensuales sobre los que operan los aumentos y deducciones de ley. Dicho pago se conservará mientras persistan las condiciones que originaron el

pago.

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TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. al reconocimiento de los intereses moratorios del Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados sobre las mesadas adeudadas, los que deberán ser calculados a partir del 27 de marzo de 2017 y hasta que se haga efectivo el pago de las mesadas pensiónales adeudadas, en consideración a lo expuesto. (No es una obligación de hacer sino de pagar).

CUARTO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de todas las pretensiones incoadas por la Señora ERIKA YULIANA MORALEZ GOMEZ, portadora de la C. C. 1.036.950.935 en consideración a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR imprósperas las excepciones propuestas por la entidad demandada en relación con el derecho de la menor de edad, atendiendo lo explicado en esta providencia. Se declara prospera la excepción de inexistencia de la obligación respecto del derecho de la señora ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ.

SEXTO: Se CONDENA a la entidad demandada en COSTAS procesales en favor de ISABELLA GONZÁLEZ MORALES; como agencias en derecho se fija la suma de $2'650.608, en armonía con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP demandada y resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante Erika

Yuliana Morales, con sentencia proferida el 3 de marzo de 2021, decidió: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia y modifica el numeral segundo el que quedará así: CONDENAR a Protección SA a reconocer la pensión de sobrevivientes a ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ y a la menor ISABELLA GONZÁLEZ, mesada en cuantía de 1 SMLMV a razón de 13 mesadas anuales que se distribuirá en partes iguales para cada accionante. Retroactivo pensional que causado entre el 5 de octubre de 2015 y el 31 de enero de 2021 a razón de 13 mesadas anuales por valor

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Radicación n.° 91039 de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETESCIENTOS TRES PESOS ($54.262.703), dividido en partes iguales para cada accionante ($27131.351) suma de la cual se autoriza a descontar los aportes con destino al sistema de seguridad en salud. A partir del 1° de febrero de 2021 la accionada seguirá reconociendo la prestación en cuantía de 1 SMLMV a razón de 13 mesadas anuales, dividida en partes iguales para cada accionante, resaltando que el derecho en favor de Isabella se sujeta a condición resolutoria, en los términos del literal C del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por tanto, una vez cese el derecho en favor de esta beneficiaria, el monto dejado de percibir acrecerá el

derecho de Erika Yuliana Morales. En lo demás se confirma la sentencia recurrida. Costas en ambas instancias a cargo de la accionada. En esta se tasan las agencias en derecho en la suma de 2 SMLMV. El juez plural indicó que, en consonancia con los aspectos objeto de apelación y del grado de consulta surtido en favor de la accionante Erika Yuliana Morales, cuyas pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se hallaban satisfechos los requisitos de causación de la pensión de sobrevivientes, particularmente la densidad de semanas, teniendo en cuenta las consecuencias de la mora en el pago de las cotizaciones y las obligaciones de las administradoras de pensiones relativas al recaudo de las mismas. Así mismo, precisó que se debía definir si a la compañera permanente demandante le asistía el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada y en caso de resultar favorable, establecer el monto de la mesada para ella y la hija.

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Radicación n.° 91039 Previo a resolver la controversia, puso de presente que en la alzada se encontraban por fuera de discusión los siguientes elementos fácticos: i) que el 5 de octubre de 2015 falleció Sergio Andrés González Ospina (f.°18), quien se hallaba afiliado a la AFP Protección S.A. desde el mes de agosto de 2011 (f.°81 y 82); ii) que su compañera permanente, Erika Yuliana Morales en nombre propio y en representación de la menor, solicitó a la referida AFP el

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada bajo el argumento de que el afiliado cotizó 71,14 semanas en toda su vida laboral, de las cuales solo 49 correspondían a los tres años anteriores al deceso (f.°10 a 14); y iii) que la menor Isabella González Morales nacida el 10 de junio de 2016 es hija de González Ospina, tal como consta en el registro civil de nacimiento (f.° 34). En relación con el objeto de apelación de la AFP demandada, referente a la densidad de cotizaciones, consideró que era necesario precisar que el incumplimiento en el pago de aportes por parte del empleador, aunado a la inobservancia de la administradora de pensiones en ejercer las acciones de cobro, no puede configurar un perjuicio a los afiliados y sus beneficiarios en el acceso a los derechos pensionales, ya que en estos asuntos se debe amparar al afiliado dependiente, quien como parte más débil de la relación suscitada con el empleador y la AFP, solo tiene a su cargo acreditar la efectiva prestación del servicio que da lugar al pago de las cotizaciones al sistema pensional, generando así un crédito a favor de la entidad administradora y a cargo

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Radicación n.° 91039 del empleador; de manera que en el escenario de no darse una cancelación en tiempo de los aportes respectivos, dicha consecuencia no puede afectar los derechos causados. Citó en su respaldo la decisión CSJ SL1624-2018. En ese contexto, indicó que cuando existe una omisión en el diligente y oportuno cobro de cotizaciones ante los

empleadores, la AFP será la responsable por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable; y que a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de la obtención de un derecho pensional, deben tenerse en cuenta las consignadas a tiempo, las pagadas extemporáneamente y las que se encuentran en mora dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado; razonamiento que estuvo soportado en la sentencia CSJ SL1355-2019. Frente al asunto objeto de estudio, refirió que al verificar la historia laboral aportada por la AFP accionada obrante a folios 88 a 89, aparecía un total de 70,29 semanas de las cuales 50,85 corresponden a los tres años anteriores al deceso del afiliado, sin que resulte necesario realizar análisis alguno relativo a las supuestas inconsistencias o semanas en mora, ya que el aludido reporte de cotizaciones «no señala las fechas de pagos» de los ciclos cuestionados, lo que impide advertir si se hicieron en forma extemporánea o no.

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Radicación n.° 91039 En todo caso, puso de presente que, si en gracia de discusión se demostrara que algunos aportes fueron realizados por fuera de los plazos estipulados, tal aspecto no tendría incidencia en la densidad de cotizaciones, toda vez que hay ausencia o «es nula la prueba de la accionada referente a los requerimientos de cobro y cumplimiento de los deberes de recaudo de los aportes» y, por tanto, han de

tenerse como válidas, conforme la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral. Así las cosas, el juez plural dijo que resultaba forzoso concluir que el afiliado Sergio Andrés González Ospina dejó causada la pensión de sobrevivientes, en el sentido que se cumplió con la densidad de semanas requerida por la norma aplicable para la fecha de su fallecimiento, que corresponde al artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En segundo lugar y atendiendo la temática de estudio en virtud del grado jurisdiccional de consulta, referente a definir si la compañera del causante, Erika Yuliana Morales Gómez, era beneficiaria de la prestación, indicó que dada la fecha de fallecimiento del afiliado Sergio Andrés González Ospina, el 5 de octubre de 2015, debía acudirse al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues esta era la disposición vigente y aplicable que establecía las condiciones para definir tal derecho. Luego de transcribir algunos apartes de la norma, mencionó que, respecto al tiempo de convivencia para el caso de la demandante, era imperioso acudir a las

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Radicación n.° 91039 consideraciones de la Sala de Casación Laboral vertidas en la sentencia CSJ SL1730-2020, a través de la cual se precisó que, conforme a la redacción del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se advertía «con suma claridad y contundencia» que la exigencia del tiempo mínimo de convivencia de cinco años allí contenida se encuentra prevista solo para los casos de

muerte del pensionado; de ahí que para los compañeros permanentes de un afiliado no será exigible acreditar el aludido lapso de cohabitación. Puntualizó que tal como lo adoctrinó el órgano de cierre de la jurisdicción laboral, dicha posición jurisprudencial no comporta una violación al derecho fundamental a la igualdad, por el contrario, asigna un trato diferencial a condiciones disímiles, en tanto en el caso del pensionado, con el solo hecho de la muerte se deja causada la prestación a sus beneficiarios, por lo que resulta legítimo que se les exija un mínimo de tiempo de convivencia, y con ello precaver fraudes al sistema pensional, en tanto que cuando se trata de un afiliado no se está ante el mismo presupuesto fáctico. Indicó que para efectos de determinar si se cumplía o no la condición de beneficiario de un afiliado, debía tenerse en cuenta que el término de convivencia que da lugar al reconocimiento pensional es aquel que tiene como propósito proteger aquellas uniones formadas por el ánimo de permanecer juntos, de llevar un rumbo común, de acompañarse en tiempos de bonanza, pero también en la enfermedad y las crisis, uniones que no se conforman solo

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Radicación n.° 91039 por vínculos formales, como lo son los lazos matrimoniales, sino que también pueden tener cabida cuando opera la simple voluntad responsable de conformar una familia por la pareja. De acuerdo con lo anterior, consideró que contrario a lo establecido por el a quo, la accionante Morales Gómez era

beneficiaria de la prestación reclamada, dado que al examinar las pruebas incorporadas al plenario, particularmente, la investigación de la convivencia realizada por la demandada (f.° 97 a 112), quedó acreditado que, aunque los compañeros permanentes no cohabitaron por cinco años, sí existió una unión con el ánimo de permanencia, animada por la solidaridad y el apoyo mutuo, donde se procreó una niña y dicho deseo de continuar juntos perduró hasta el momento del fallecimiento del asegurado. Al analizar la prueba testimonial, dijo que Olga Lucía Ospina Sepúlveda, madre del difunto había aseverado que su hijo convivió 2,5 años con Erika Yuliana, que procrearon una hija que nació después del óbito; que la pareja inició su vida en común en su casa ubicada en Rionegro y luego por cuestiones laborales se mudaron a la Ceja, a la casa del padre de Yuliana, pero siempre Sergio Andrés ayudó con los gastos del hogar, porque su compañera permanente, hoy demandante, nunca ha trabajado. También se refirió a los dichos de Beatriz Elena Ospina Sepúlveda, Herlina Cardona y Eliana González, vecinas de la pareja; Andrés Felipe Grisales y Gustavo Gómez, compañeros

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Radicación n.° 91039 de trabajo de Sergio Andrés, de quienes afirmó habían coincidido en señalar que conocieron de la convivencia de la pareja por más de dos años y que ella estaba embarazada cuando su compañero falleció; que no supieron que hubieran

tenido separaciones u otras relaciones sentimentales. Adujo que «también se había aportado la investigación con el último empleador del afiliado, Coltejer S.A.», donde fueron atendidos por Leticia Giraldo, dependiente del área de relaciones laborales, quien expresó que el finado laboró desde el 17 de junio de 2015 hasta su deceso; que su remuneración era equivalente al mínimo legal y que tenía registrada como beneficiaria a Erika Yuliana Morales, en calidad de compañera permanente, quien recibió la liquidación de prestaciones sociales, sin que otras personas se presentaran a reclamar. Agregó que esa investigación había concluido que: «los amigos, vecinos, compañeros de trabajo y familiares, afirman que Sergio Andrés González Ospina convivía desde hacía dos años y medio con la señora Erika Yuliana Morales, ella se encontraba embarazada cuando él murió, la niña tiene 10 meses. La relación no tuvo ninguna interrupción». Resaltó que dicha investigación la aportó Protección S.A. y que junto con los demás elementos de persuasión permitía colegir que entre Sergio Andrés González y Erika Yuliana Morales existió una unión con el ánimo de permanencia, permeada por la solidaridad y el apoyo mutuo, donde se procreó una niña, unión que duró por lo menos dos años y medio, la cual se mantuvo hasta el momento del

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Radicación n.° 91039 fallecimiento de Sergio Andrés, sin que se advirtiera la presencia de separaciones; elementos que para el ad quem resultaron suficientes para declarar el derecho en favor de la accionante. Enfatizó, en lo referente a la menor Isabella González

Morales, que atendiendo el contenido del literal c) de artículo 47 de la Ley 100 de 1993, resultaba clara su condición de beneficiaria, como hija del finado, quien para la fecha del deceso estaba en gestación y aún tiene la calidad de menor de edad. De otro lado, señaló que, efectuadas las operaciones aritméticas, las mesadas causadas entre el 5 de octubre de 2015 y el 31 de enero de 2021, ascendían a la suma de $54.262.703, las que debían dividirse en partes iguales para las accionantes, en un monto de $27.131.351 para cada una, valor del que se autorizaba efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad en salud. Resaltó que el aludido retroactivo pensional no se encontraba afectado por la prescripción, en tanto entre la fecha de causación que fue el 5 de octubre de 2015 y la reclamación elevada que se presentó el 26 de enero de 2017, no transcurrió un tiempo superior a tres años, como tampoco entre la data que se resolvió la solicitud el 10 de julio de 2017 y la presentación de la acción judicial el 13 de junio de 2018. Además, dijo que debía tenerse en cuenta que una de sus beneficiarias es menor de edad, respecto a la cual no corre el

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Radicación n.° 91039 término prescriptivo, tal como lo señalan los artículos 2530 y 2541 del CC. Precisó que a partir del 1 de febrero de 2021 la mesada pensional sería equivalente a un SMLMV, a razón de 13 mesadas anuales, repartida en partes iguales para cada

accionante; resaltando que el derecho en favor de Isabella se sujeta a condición resolutoria, en los términos del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por tanto, una vez cese el beneficio en favor de la hija, el monto dejado de percibir acrecerá el derecho de la compañera Erika Yuliana Morales. Explicó que los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se causaban en la medida que la negativa al reconocimiento pensional provenía de un errado cómputo en la densidad de cotización. Precisó que debía iniciar su contabilización una vez vencido el plazo de dos meses que establece la Ley 717 de 2001, es decir, que en el sub examine la cancelación se debe hacer desde el 27 de marzo de 2017, dada la reclamación del derecho pensional elevada el 26 de enero de 2017 (f.°90 a 92) y cesará con el pago efectivo de la prestación declarada; dijo que esa era a la conclusión a que había llegado el a quo y que se confirmaría en esta instancia. En tales términos, revocó parcialmente la decisión del juez de primer grado respecto a la demandante Erika Yuliana Morales Gómez e impuso las condenas señaladas en la parte resolutiva, en lo demás confirmó dicha determinación.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la AFP recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva a Protección S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En forma subsidiaria, pide que la decisión fustigada sea casada parcialmente, en cuanto concedió al 50% de la pensión de sobrevivientes, con «propensión» a alcanzar el 100% en el futuro a favor de la demandante Erika Yuliana Morales Gómez, para que, en su lugar, se confirme lo decidido sobre el particular en primera instancia. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las

siguientes normas:

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Radicación n.° 91039 […] artículos 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, 14 literal h) del Decreto 656 de 1994 y 24, 27 y 28 (compilado en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) del Decreto 692 de 1994 y por la infracción directa los artículos 1°, 13 literal d), 15, 17 y 23 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (que son

aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 39 (compilado en el artículo 3.2.1.9 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016) y 53 (compilado en el artículo 3.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016) del Decreto 1406 de 1999, del Decreto 692 de 1994 los artículos 19 (compilado en el artículo 2.2.3.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) y 36 (compilado en el artículo 2.2.3.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 7° de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, 29 y 230 de la Constitución Política En el desarrollo de la acusación, la sociedad recurrente manifiesta que en lo relativo a las repercusiones de la mora patronal en el pago de las cotizaciones a la seguridad social, hay que destacar que la legislación laboral ha dejado en cabeza del empleador el deber de pagar las llamadas prestaciones patronales comunes a la luz del artículo 259 del CST, pero también determinó que esa prestación dejaría de estar bajo su responsabilidad cuando el riesgo es atendido por el Sistema de Seguridad Social, pero puntualizando que el empleador solo se liberaría cuando existe el compromiso y

la obediencia a lo previsto en los preceptos legales para ello, esto es, a la consignación oportuna de los aportes que fija la ley. Después de citar el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, expuso que al tenor de los artículos 31 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1996 y el 28 del Decreto 692 de 1996, los dos últimos compilados en los Decretos Únicos

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Radicación n.° 91039 Reglamentarios 780 y 1833 de 2016, respectivamente, señalan que no por el hecho de que el empleador reconozca unos intereses por el pago tardío de sus aportes, se le puede eximir de que se le impongan otras sanciones por parte del SGSS, entre las cuales se encuentra, atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por el sistema a causa del retardo patronal. Añade que, en este punto, no es dable considerar que existe una subrogación al Sistema de Seguridad Social cuando ese empleador se encuentra en un atraso en la cancelación de sus aportes. De suerte que, si por su omisión en el cumplimiento de dicho deber, su trabajador perdiese el derecho, «será él y solo él quien estará legalmente llamado a responder por la cobertura del siniestro que con su incuria dejó desamparado». Argumenta que adoptar una decisión contraria, como lo hizo el Tribunal en el presente asunto, atenta contra la filosofía que inspira el SGSS y el RAIS, pues ello conduciría a un debilitamiento progresivo de los recursos y, como consecuencia de ello, para el empleador resultaría «casi

indiferente» consignar en forma oportuna sus aportes o inclusive, no sufragarlos, pues recibiría como única sanción el pago de unos intereses moratorios irrisorios; cuando en realidad los debería asumir con sus recursos y, directamente, la prestación pensional causada a favor de su trabajador. Insiste en que la obligación principal y general es la que está en cabeza «del patrono», consistente en consignar a

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Radicación n.° 91039 tiempo las cotizaciones a la seguridad social, y solo en forma contingente y accesoria surge el deber de las administradoras de cobrar los aportes en mora. De ahí que, convertir a estas últimas en responsables del pago de una pensión, pese al retardo del empleador, por no ejercer una cobranza casi simultánea con el momento en que empieza la mora, es invertir el orden de las obligaciones, dándole primacía a un deber adjetivo y excepcional sobre uno principal y general, decisión que va en contravía de la lógica más elemental y la más simple equidad. Por tal razón, considera que resulta «incuestionable» que el juez plural debió rehusarse a conceder la prestación deprecada, pues era necesario exigir el cumplimiento de todos los requisitos contemplados en las normas «pertinentes» para la materialización del derecho pensional y no actuar como lo hizo. Expone que el hecho de que la entidad hubiese recibido el pago de esas cotizaciones tardíamente, de ninguna manera significa un «allanamiento a la mora», y tampoco por eso estaba obligada a tener en cuenta esos ciclos para dar por cumplidas las exigencias legales relacionadas con el

otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, como lo señaló la Sala en la sentencia CSJ SL10990-2017, rad. 48922, reiterada en la CSJ SL4266-2017, rad. 49593 y cuyos postulados, mutatis mutandis, tienen cabida en este proceso. Por último, trae a colación apartes de la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2006, rad.25109, en la que se señaló que el

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Radicación n.° 91039 empleador moroso es el que debe responder por la prestación de sobrevivientes.

VII. LA RÉPLICA La parte demandante sostiene que el cargo no puede prosperar porque la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral, de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, serán responsables por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normatividad aplicable.

En este sentido, memora que la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia CSJ SL 28 oct. 2008, rad.32384, de manera pacífica e invariable ha sosten