CSJ - SP 25094(25-03-1980)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta Ho. 030

Nagistrado Ponente: E d

DR. DANTE L. FIORILLO PORRAS

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E E N E a Bogotá, veinticinco (25)d e marzo de mil E novecientos ochenta (1.980) E P ee Ona Tí, ,L];———..z—.]]————— _

VISTOS:

El Tribunal Superior de Villavicencio, me — ESCOCIA diante sentencia de 22 de septiembre de 1.978 confirmó, sin modificaciones, la de primer grado proferida por el Juzgado . Promiscuo del Circuito de San Martín el 5 de junio del mismo año, por medío de la cual condenó a ALVARO SUAREZ MUÑOZ, a o - . Ce ROBERTO HERRERA y RAMON GONZALEZ MONSON a la pena principal mr ar math pu" E; ing,en . 0 de tres (3) años de presidio y multad e cinco ($5.000,00)__ 7 0 o A mil pesos, cada uno, como autores penalmente responsables__ A o del delito de tráfico de marihuana que les fué imputado en_ o " EC E Si dd el auto de proceder. — — — — a a Contra la sentencia.del Tribunal ínterpuso el recurso de casación al señor Fiscal 20. de esa Corporactón, que fue oportuna y legalmente concedido y en ejercí cio del cual éste presentóla correspondiente demanda, que_

fue estimada formalmente ajustada a las exigencias legales_ 1249 por la Corte.

RESULTANDO:

I. Los hechos fundamentales materia del proceso se sintetizan ane l expediente en los siguientes _ términos: | “...E1 señor JULIO ROBERTO MARTINEZ LOPEZ, contrató al señor ROBERTO VASQUEZ REYES, para que le .hicie- | ra un viaje de la finea “el silencio" ubicada en Hapiripan_ que es de su propiedad hasta San Martín...” ...LLegando a un acuerdo en el precio del transporte viajaron de esta población el catorce de febrero de mil novectentos setenta y siete en el camión de placas__ ,

© E P 2756 llevando una carga de cerveza, con el fin de sol-- vertan mejor los gastos de las echo novillas que se propo-- nía traer el señor MARTINEZ LOPEZ de su finca. Por el sitio Naraya? vía San Martín Mapiripán se encontraron en la orí-- lla de la carretera al señor FLORO GOMEZ, quíen solicitó al conductor del vehículo ROBERTO VASQUEZ el favor de traerle_ al regreso unos porcinos, hecho este al cual accedió el con ductor, pero advirtiendole á GOMEZ, que iba a tener una pequeña demora, por cuanto debía recoger un ganado...” "...Una vez en Mapiripán, sus dos ocupantes se dedicaron al consumo de cerveza y estando en una ten da junto con DANIEL HANRIQUE, llegó el señor RAMON GONZALEZ y le solicitó a ROBERTO YASQUEZ el favor de traerle un pescado, ROBERTO VASQUEZ le preguntó que qué cantidad sería y _ iT éste le contestó que se trataban de siete bultos, ante esta E circunstancia VASQUEZ le manifestó a GONZALEZ, que él venía H 2 contratado por el señor JULIO ROBERTO HARTIREZ con el fin e ep lB eq de transportarle un ganado, nero que le iba a consultar y si éste accedia, le podía traer los bultos de pescado...” ?...Una vez consultado el señor MARTINEZ LOPEZ, did autorización a su contratado para que trajera_ la mencionada carga, comunicándole VASQUEZ a RAMON GONZA-- LEZ que si le podía traer el pescado, pero que tendría una demora por cuando debía recoger el ganado del señor MARTILAS NEZ, contestando RAHON EONZALEZ “que eso no importaba, lo que si le interesada era el transporte de la mercancia”. Y fué así que acordaron el regreso para el diez y seis de fe brero. Dicho día fue cargado el pescado en SNapiripán en el cantón de VASQUEZ por ALVARO SUAREZ y dos sujetos más. Segufdamente ALVARO SUAREZ y RAMOR GONZALEZ se dirigieron a_ la Inspección de Policia del lugar, con el fin de que. se_ _ les expidiera la licencia correspondiente para transportar la mercancía, autorizacióésnta que les fue dada...” "...El diez y seis de febrero ROBERTO ” VASQUEZ conductor del vehiculo, les manifestó a JULIO RO--

BERTO MARTINEZ, FLORO GOMEZ, ALVARO SUAREZ y RAMON SOHZA--

LEZ personas que se encontraban esperando la salida del au tomotor, que no viajaría ese día por cuanto se encontraba_ pasado de tragos, fué así que ALVARO SUAREZ, tomó otro vehículo y se dirigió a Puerto Llerase n tanto que los res-- tantes madrugaban al dia siguiente, jueves diez y siete pa ra emprender el viaje. Es decir que en el camión venían:__ JULIO ROBERTO MARTINEZ propietario del ganado, FLORO GOHEZ, propietario de los porcinos, RAMON GONZALEZ, propietario_ de los bultos de pescado, y el conductor ROBERTO VASQUEZ_ Le) . .. ”...En el transcurso del viaje, Tlegaron a la finca de CELINO AGUILAR, en donde pernoctaron hasta_ _ el domingo, circunstancia esta que aprovechó RANON GONZA-- LEZ, para venirse a San Martíne n otro vehiculo, por cuanto se encontraba afectado por dolores estomacales...” ”...En la finca del señor KORA fué des-- 124 4 cargado el pescado y nuevamente embarcado el lunes en que _ se prosiguió el viaje, llegando a Puerto Lieras a las cua-- tro de la tarde. Debemos agregar que en la finca del señor AGUILAR se subió ALVARO MARQUEZ, quien venía en calidad de _ pasajero...” oo ...En la población de Puerto Lleras se_ _ bajaron JULIO ROBERTO MARTINEZ, FLORO GOMEZ y ROBERTO VAS-- QUEZ a sacar las correspondientes licencias para transpor-- tar el ganado mayor y menor que traían, quedándose dentro

del vehículo el señor ALVARO MARQUEZ. Hientras esto transcu rría fué estacionado el automotor enfrente del comando de_ Policía para efectuar la revisión de los semovientes. Lle-- gando en ese instantee l señor ALVARO SUAREZ en compañia de ROBERTO HERRERA, quienes después de observar la carga de _ pescado, se dirigieron a MARQUEZ preguntándole que sí den-- tro del camión no venía el °chunco” RAMON, es decir el mismo RAMON GONZALEZ: este les contestó que el señor GONZALEZ se habia transportado en otro vehículo el día anterior diri - giendose a San Martín. Ante esta contestación, ROBERTO HE-- RRERR y ALVARO SUAREZ tomaron camino a las afueras de la po blación, con el fin de esperar el camión y así poderse trans portar a San Martín...” "...Durante la revisión de los semovien-- tes, un agente de la policía encontró que dentro de los bul tos de pescado, venía mimet1zada una hierba, que al parecer era marihuana y que posteriormente de acuerdo a los análi-- sis efectuados por Medicina Legal, resultó positiva la mues tra examinada...” | ?...Ante estos hechos, fueron retenidos_ todas las personas ocupadenl tveehícsul o y en tal razón él señor MARQUEZ, contó de las preguntas que dos sujetos le ha bian hecho minutos antes, dirigiendose entonces los agentes del orden a las afueras de Puerto Lleras en donde dieron__ captura a ALVARO SUAREZ y ROBERTO HERRERA, personas éstas_ . que de acuerdo con las exposiciones de los retenidos, eran_

yr EU dT aiL A 4$ + & s R I i i W o f AL (243 las mismas que habian cargado dias anteriores los bultos de pescado en la Inspección de Hapirtpán...” » (fs. 250 a 252 Cdno. Princ.)

II. La sentencia ha sido fmpugnada con fun d C damento en la causal la. del artículo 530 del Código de Pro Y cedimiento Penal, por violación directa de la ley sustaríal,

G U a causa de haber dejado de aplicar el Tribunal el artículo. 43 del Decreto 1188 de 1,974 que considera la cantidad de _ a d a la planta, droga o sustancia estupefaciente como circunstan I cla especifica de agravación de la penalidad, cargo único_ Y que el recurrente desarrolla en los siguientes términos: 3 : Y

D e..A.- FUNDAMENTOS: w W | "...Cuando la sentencía de primera fnstancia subió en consulta al Tribunal Superior, el suscrito Fiscal manifestó su conformidad con los presupuestos probato--- rios que sirvieron de base a la condena, por estimar que se. ajustaban a las exigencias del artículo 215 del Código de _ Procedimiento Penal; pero al mismo tiempo se apartó del cri- . o terio del fallador de Primera Instancia en cuanto a la canti e S dad de la pena principal impuesta, y es asi como en el con-- O N cepto 359 de 30 de agosto de 1.978, expresó la Fiscalía Se-- gunda del Tribuynal:..

D E "ee. Lo que no se ajusta exactamente a la_

legalidad es la dosificación de las penas principales de pre sidiío y multa, habida cuenta de la apreciable cantidad del “ v estupefaciente. Bien se ve que el señor Juez del Circuito de V San Martin olvidó el artículo 43 del decreto 1188 de 1.974, a que en su encabezamiento y en su fnciso u ordinal 30. manda: Q . "...”La pena aplicable se aumentará hasta_ 9 © - - — - - - et a ml a —= — ————— =6- | i 1246 | ! i | en las tres cuartas partes, en los siguientes casos:....30.) T Respecto de los artículos 37 y 38, de acuerdo con la calidad [ e y cantidad de la planta, droga o sustancia, a juicio del Jue? 4 Es justo, pues, aumentar hasta 3 1/2 o 4 años el presidio,y hasta unos _ $50.000,00 la multa...” | | "...A esta petición contestó la Sala Penal del __ Tribunal al final de las motivaciones de la sentencia acusada: 1b cool ] | "...En estas condiciones, resulta justa la decisión del Juez al condenarlos como coautores en el tráfico | de-la MARTHUANA, cuya identificación quedó plenamente demos-- trada de autos mediante los examen (sic) cientificos realiza- | 3 dos al respecto, también se estableció el peso y calidad, pe- : a ro a pesar de todos estos detalles, laSSala no comparte la ob servación que hace nuestro colaborador Fiscal, en el sentido. de que la pena ha de aumentarse hasta en cuatro años más para cada uno de los sindicados e imponerles multa de unos CINCUEN

TA MIL PESOS, porque realmente, para poder aplicar lo normado | en el numeral 30. del artículo 43 del decreto 1188 de 1.974, ! es necesario desde luego tener en cuenta las circunstancias_ a de mayor peligrosidad que se ertjan contra los sentenciados, _ A como también las que surjan de menor entidad a su favor. Esto E fue lo que tuyo en cuenta el juez del conocimiento para la do d sificación de las penas. Consideró que en contra de los tres_ a . implicados no existían constancías de haber side condenados__ da por delitos anteriormente, ni siquiera de haber sido procesados, y desde luego se dedujo conducta aceptable. También debe tenerse en cuenta que la cantidad de marihuana decomisada, u39 nos 55 kilos, no puede tenerse como gran cantidad y excelente De calidad, simplemente se dice que es marihuana, pero nada más. | | Sabido es que en esta región se transportan verdaderos volú-- | ES men (sic) de esta yerba, y desde luego en esos casos es cuanJ 18 do la Justicia ha de hacer sentirs u rigor con una pena de al | > to relfeve y la multa ha de acotarse igualmente...” | 33 1 sd "...8. HORMA SUSTANCIAL VIOLADA POR EL TRI | >... BUNAL:...® i 30 "...A primera vista se observa que la Hono | rable Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio violó 3% el articulo 43 del decreto 1188 de 1.974 que, como ya se dijo E considera la CANTIDAD DE LA PLANTA, DROGA O SUSTANCIA como u- | 52 na circunstancia de agravación del atentado contra la salud__ |

37 pública prevista en cualquiera de los artículos 37 y 38 del_ mismo estatuto...” ...La Honorable Corte Suprema enseña per- | (247 manentemonte que "la infracción directa de la ley es el que0 brantamiento del precepto, y puede ocurrir: a) Por inobser8 vancia de el (forma omisiva), a pesar de que la materia trau i tada reclama su aplicaciónco,mo cuando no se tiene en cuenS ta una disposición sobre rebaja de pena, vigente al tiempo_ _ del fallo, o se prescíndeen la sentencia de aplicar el arti culo 28 del C. P., no obstantede haberse reconocido en el_ _ auto de procederla atenuante a que el se refiere; b) Porque se haga actuar la norma en una contingencia no reglada por e 1la,..." .,.Tal como lo predica este criterio de_ esa alta corporación, el Tribunal Superior de Villavicencio, con la parte del fallo que se acaba de citar quebrantó direc tamente el artículo 43 del decreto 1188 de 1.974, porque oni t16 deliberadamente aplicarlo, a pesar de haber reconocido_ que en el proceso estaba demostrada la incautación y la natu raleza de la marihuana en la cantidad de cincuenta y cinco_. (55) kilogramos, principalmente por la diligencfa que practi “có el Juez Tercero de Instrucción Criminal (f. 17) con sujeción al artículo 71 del decreto 1188 de 1,974..." O S (fs. 13 a 16 Cdno. Certe) P U Sy

III. La Procuraduría Primera Delegada en_

lo Penal no hizo uso de la atribución que le otorga el articulo 571 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO: 1: No se controvierte en estado alguno del proceso que a los procesados les fue incautada la cantidad de seis (6) b olsas de polietileno que contenfan marihuana ni, ni como se indica claramente en el Acta de decomiso,

(f. 2 Cdno. —m—— rr 1248 So, “Princ.), que tenian un peso de cincuenticínco (55) kilos, _ como que así se advierte en la dilígencía de incineración del estupefaciente (f. 17) y se declara reiteradamente en_ el auto de proceder (fs. 201 y 206) y en la sentencia de_ _ primera instancia (fs. 252 y 258). acogida por el Tribunal No obstante la cantidad de la sustancia _ decomisada, este hecho indiscutible no es considerado como agravante de la penalidad en la sentencía impugnada, de mo do que la pena se determina sin consideración alguna a la norma del art. 43 del Decreto 1188 de 1974 que ordena que, precisada la correspondiale ndetlieto tipo conforme las___ directrices del art. 36 del Código Penal,la sanción"se au mentará hasta en las tres cuartas partes", Dijo el Juzgado en la sentencía confirma da, sin modificaciones, por el Tribunal: "...7080 lo anterior nos conduce de con-- of formidad con el artículo 215 del €. P.P. a condenar a este_ 39 tercer elemento dentro del orden que se ha venido efectuando en este proveido como coautor del Tráfico de estupefa---

cientes, mas concretamente marfhuana, pero al igual que los anterfores ha de tenerse en cuenta los carácteres de su per sonalidad, que nos indican que no es un sujeto peligroso pa ra la socfedad ni sobre el cuál han existido antecedentes__ policivos o judiciales que nos conduzcan a aplicar la máxima sanción, sino que por el contrarío se trata de un elemen to que durante el tiempo en que ha estado detanido ha obser vado buena conducta y que de acuerdo al artículo 39 del C._ 1249.

P. en concordancia con el artículo 38 fbidem, se hace acree dor a la minima sanción establecida para el delito...”

(f. 264) Y el Tribunal, sín embargo de admitir la_ cantidad de droga que fué decomisada, sostuvo que: ...Para poder aplicar lo normado en el_ numeral 30. del art. 43 del Decreto 1188 de 1.974,es nece O sario desde luego, tener en cuenta las circunstancias de __ o mayor peligrosidad que se erijan contra los sentenciados, _ f o como también las que surjande menor entidad a su favor. _ Esto fue lo que tuvo en cuentael Juez del Conocimtento pa ra la dosificación de las penas. Consideró que en contra__ de los tres implicados no existían constancias de haber si do procesados, y desde luego se dedujo conducta aceptable. _ También debe tenerse en cuenta, que la cantidad de marihua na decomisada, unos 55 kilos, no puede tenerse cono gran __ cantidad y excelente calidad, simplemente se dice que es__ marfhuana, pero nada más. Sabidoes que en esta región se_

transportan verdaderos volúmen de esta yerba, y desde luei go en esos casos es cualan jdustoici a ha de hacer sentir_ m m t su rigor con una pena de alto relieve y la multa ha de aco A tajarse fgualmente...” _ __ ) ($. 16 Cdno. Tribunal) ~ A a t — — — — — aL 2: Yerra el Tribunal al declarar que las E . A circunstancias de mayor y de menor peligrosidad (no haber A — _ sido condenados los procesados por delitos anteriores, ni — siguiera procesados por ellos), son hechos que agotan la totalidad de los factores de agravación y de atenuación de la penalidad, pues apárte de los que han de considerarse_ . E — — — e v e a a r - — -

• . para sftuarla en su justa medida dentro del minimo y máxi mo permisibles, en este asunto, entre tres (3) y doce _ (12) años de presidio y entre cinco mil ($5.000,00) y quí nfentos mil pesos ($500.000,00), el Código Penal y las le yes que lo adicienan o reforman han establecido otros fac tores de agravación y de atenuación que, dándose en el__ proceso, no pueden ser desconocidos por los juzgadores, _ como cuando las conductas reprimidas en el Decreto 1188 de 1974 se refieren a cantidad y pureza de estupefacten-- tes que pueden considerarse de alguna entidad cuantitatiya y cualitativamente, mucho menos aduciendo como funda-- mento para el desconocimiento de la norma penal las prácticas delictivas imperantes en la región (donde sé transportan “verdaderos” vólGmenes de marihuana), pues si ello . ocurre así, lo que procede es una adecuación de la pena___ a las cantidades de la droga, de suerte que a menor canti dad de ésta 2 orresponds un menor aumento y uno mayor cuan do se presente el transporte de verdaderos vollmenes de_ _ la sustancia: nunca hacer de lado la aplicación de la ley expresa, como lo hizo el Tribunal de Villavicencio, con _ quebrantamiento directo de la ley sustancial, por falta _ de aplicación del artículo 43 del Decreto 1188 de 1.974.

Prospera, pues, el cargo.

3. La pena mínima de tres (3) años que _ resulta aplicable a los procesados, por las consideractones hechas en la sentencia condenatoria, puede aumentarse, - —. — —— — o Em — ————— —_—]_—]]] = — A — A - — Ds —— — w- —B = — - — .—— —— - — — ———];_—ñ—"]] en consecuencia, de conformidad con el art. 43 del Decreto 1188 hasta en las tres cuartas partes”, pero considerando que la cantidad de droga a aquellos decomisada, con ser aprectable, no justifica una agravación muy elevada, que po dria resultar excesiva, el aumento se limitará a una sexta parte del mínimo, para un total de pena imponible de tres_ (3) años y seis (6) meses de presidio y de cinco mil ochocientos treinta pesos ($5.830,00) de multa, aparte de las_ accesorias correspondientes.

Por ello, la Corte Suprema de Justicia_ _ -.Salad e Casación Penal-- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, CASA PARCIALMENTE_el fallo recurrido y en su lugar dispone: |

1. Condénase a ALVARO SUAREZ MUNOZ, RO-- BERTO HERRERA y RAMON GONZALEZ HONSON, de condiciones civiles conocidas de auto, a la pena principal de tres (3) años y seis (6) meses de presidiy od e cinco mil ochocientos treínta pesos ($5.830,00) de multa, aparte de las accesorias correspondientceosmo autores penalmente responsables del __ | delito de tráfico de marihuana que les fue imputado en el __ A auto de proceder, cometido en las circunstancias de tiempo, a L nodo y lugar a que se reffere esta providencia.

2. Condénase a los mismos ALVARO SUAREZ__

IT (12563 HUROZ, ROBERTO HERRERA y RAMON GONZALEZ MONSON a sufrir las siguientes penas accesorias: la de interdicción en el ejercicio de derecho y funciones públicas por tiempo igual a la $ de la pena principal y a la suspensión de la patría potes-- tad, si la tuvieren. o |

3. Revócase el beneficio de libertad pro visional concedido a los condenados y, en consecuencia, dís pónese su captura y detención para el pago del resto de la_ pena que les ha sido impuesta.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el ex | pediente.

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PEDRO ELIAS SERRANO ABADIA. FABIO CALDERON BOTERO |

DANTE L. FIORILLO PORRAS GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ |

ALVARO LUNA GOMEZ — ALFONSO REYES ECHANDIA

LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO DARIO VELASQUEZ GAVIRIA

Alberto Hora Cogollos Secretario.