DNDA - Concepto 1-47026-2012

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Software

Régimen de Transferencias Plagio

1. COMPETENCIA DE LA DNDA Como primera medida, debemos señalar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada por el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por el Decreto 4835 de 2008, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Es la autoridad administrativa competente en el tema del derecho de autor y los derechos conexos en nuestro país y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, así como de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, así como la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva, razón por la cual no contamos con facultades jurisdiccionales para definir asuntos de carácter particular y concreto, atribuidos en éste caso a los jueces de la República.

2. GENERALIDADES - SOFTWARE El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. ¡Promovemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-47026, Plagio.doc Es pertinente señalar, que los programas de ordenador se protegen a través del régimen del derecho de autor1. En ese sentido, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, define el programa de ordenador como la "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso" (subrayado fuera del texto). Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto". De acuerdo con lo anterior, la protección de la legislación autoral se extiende tanto al código objeto como al código fuente, razón por la cual cualquier tipo de uso de los mismos sin la previa y expresa autorización del autor, constituye infracción al derecho de autor. Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede

entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador, a partir del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Ahora bien, de la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los 1 Decisión 351 de 1993, artículo 4. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-47026, Plagio.doc derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. Así las cosas, el autor o el titular de derechos sobre un programa de

computador, cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial y moral reconocidas por la legislación autoral. En consideración a lo anterior, el autor o titular de derechos sobre un software tiene la facultad exclusiva de decidir cómo explotarlo, y en este sentido detenta la potestad de determinar bajo qué condiciones fija autorizaciones de uso a terceros. Por lo tanto, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otro uso de un software, necesita contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de los derechos patrimoniales. Dichas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso.

3. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS Siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derecho, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”2. 2 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. ¡Promovemos la creación!

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4. CONCEPTO DE PLAGIO Ahora bien, el plagio es una definición de carácter doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos”

(artículos 270 y 271 del Código Penal, modificados por disposición de la Ley 1520 de 2012). Para ilustrar el concepto de plagio, resulta pertinente traer a colación la publicación “La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito penal”, donde sus autores explican el tema en los siguientes términos: “En efecto Gyorgy Boytha, en el Glosario de la OMPI de derecho de autor y derechos conexos, define plagio como “el acto de ofrecer o presentar

como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”3. El plagio se configura con la concurrencia de dos elementos: 1- ) La utilización no autorizada de la obra ajena, en todo o en parte, reproduciéndola de manera literal (caso en el cual se denomina “plagio servil”), o simulada (en cuyo caso la doctrina le denomina “plagio inteligente”), es decir, introduciéndole a la obra algunas modificaciones que buscan disimular la copia realizada; y 2- ) La suplantación del autor, al presentar la obra o nombre de persona a nombre de persona distinta del autor verdadero. 3 OMPI glosario de derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Gyorgy Boytha .Ginebra 1980, voz 188 ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-47026, Plagio.doc Importa resaltar que el plagio implica la vulneración simultánea de diferentes derechos morales y patrimoniales de autor. En efecto, la infracción al derecho moral del autor plagiado se hace ostensible en el ámbito de su derecho de paternidad, pues el plagiario se hace pasar como autor de la obra de otra persona. Así mismo, en la

mayoría de los casos también se lesiona el derecho moral de integridad, pues lo común es que el plagiario trate de “disfrazar” su acción modificando apartes sustanciales de la obra para hacerla pasar como una diferente de la originaria. En el caso del llamado “plagio inteligente”, la utilización no autorizada de la obra ajena se evidencia por la similitud o coincidencia con una parte sustancial de los elementos originales de la obra plagiada, por ejemplo, la melodía de una obra musical, el guion de una obra audiovisual, la estructura interna o narrativa de una obra literaria, el algoritmo de un programa de computador, etc. La lesión a los derechos patrimoniales, por su parte, deriva de la transformación o modificación no autorizada de la obra y de su posterior utilización a través de la reproducción, o comunicación pública”4.

5. ACCIONES JUDICIALES Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales.

Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capítulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario, ROJAS CHAVARRO, Miguel Ángel. La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito penal. Cámara de Comercio Colombo Americana, Dirección Nacional de

Derecho de Autor, 2010, páginas 100 y 101 ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-47026, Plagio.doc En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles.5 El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor. A título enunciativo pueden señalarse: Procedimientos Cautelares: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982).6

Procesos Ejecutivos: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” 7

Procesos Declarativos: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto, o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

6. CASO CONCRETO Tal como se señaló anteriormente, mientras no se haya efectuado por parte del autor o titular la transferencia a un tercero de los derechos patrimoniales a 5 Para mayor información se sugiere consultar: BEJARANO GUZMAN, Ramiro, El Proceso Civil en el Derecho Autoral, publicado en: El derecho de Autor Estudios. Revista del Centro Colombiano del Derecho de Autor

CECOLDA, No. 2, Bogotá. 1993. Pág. 27 a 35. 6 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 7 Ibídem. ¡Promovemos la creación!

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través de alguna de las modalidades establecidas expresamente en nuestra legislación autoral, no puede decirse que se haya efectuado la cesión de tales prerrogativas y, por consiguiente, el simple hecho de que se de a conocer a un tercero el código fuente, no implica la transferencia de los derechos patrimoniales, como tampoco la autorización para realizar algún tipo de modificación sin la previa y expresa autorización del autor. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica ¡Promovemos la creación!

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