DNDA - Concepto 1-58027-2012

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Autorización previa y expresa – Obra fotográfica

I. Generalidades del Derecho de Autor: El derecho de autor protege las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor

que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. ¡Promovemos la creación!

Dirección: Calle 28 No. 13 A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58027, Obra fotografica..doc En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta,

arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

II. Obra Fotográfica: El glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual define obra fotográfica, voz 185, así: "Es una imagen de objetos de la realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz o a otra radiación. Estas obras pueden ser protegidas por el derecho de autor como obras artísticas, siempre que su composición, selección o modo de capacitación del objeto elegido muestre originalidad".

El literal i) del artículo 4º de la Decisión Andina 351 de 1993, reconoce la fotografía como objeto de protección por parte del derecho de autor. Así mismo, el artículo 2 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 5 de la Ley 1520 de 2012. 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”.

4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58027, Obra fotografica..doc de la Ley 23 de 1982 señala las obras fotográficas como objeto de protección del derecho de autor: “Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las

pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” (Negrilla fuera de texto) De esta manera, todas las disposiciones contenidas en la Decisión Andina 351 de 1993 y en la Ley 23 de 1982, son aplicables este tipo de obras. En ejercicio de derechos patrimoniales, el autor, o de ser el caso, el titular de la obra fotográfica puede de manera exclusiva autorizar o prohibir que la obra sea comunicada al público, reproducida, distribuida o transformada.

III. Cita de obras fotográficas: Ahora bien, con el objetivo mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso de obras artísticas y literarias, y un libre acceso a éstas, la legislación ha establecido ciertas limitaciones y excepciones sobre las facultades exclusivas que concede el derecho de autor a sus titulares. Dichos límites determinan de manera taxativa los

casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin necesidad de solicitar la previa y expresa autorización del autor o titular, y sin pagar ningún tipo de retribución económica por tales utilizaciones. Uno de estos casos es el derecho de cita, que según el Glosario de Derecho de Autor y Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, en su Voz 213, se debe entender por cita de una obra: “Es un pasaje relativamente corto, tomado de otra obra para demostrar o hacer más inteligibles los enunciados de un autor, o para referirse a opiniones de otro autor de una forma auténtica. Las citas correctas de obras que han sido 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58027, Obra fotografica..doc legalmente puestas a disposición del público caen del ámbito de la libre utilización, siempre que su extensión no sea mayor de lo que el fin justifica. Las legislaciones nacionales de derecho de autor también permitir las citas que adopten la forma de breves extractos de una representación o ejecución fonograma, o emisión de radiodifusión” Por su parte, el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece la posibilidad de citar en una obra apartes de otras obras publicadas, en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el

nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;...” En el mismo sentido, el artículo 32 de la Ley 23 de 1982: “Es permitido utilizar obras literarias o artísticas, o parte de ellas, a título de ilustración en obras destinadas a la enseñanza, por medio de publicaciones, emisiones de radiodifusión o grabaciones sonoras o visuales, dentro de los límites justificados por el fin propuesto, o comunicar con propósitos de enseñanza la obra radiodifundida para fines escolares, educativos, universitarios y de formación profesional sin fines de lucro, con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas”. Es claro que conforme a la norma citada en precedencia, para ejercer el derecho de cita, además que la obra citada haya sido publicada y de indicar la fuente y el nombre del autor (derecho de paternidad), es preciso que la misma se efectúe conforme a dos principios: a. La cita de una obra literaria o artística debe ajustarse los llamados “usos honrados”. En relación con el uso honrado es menester apuntar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cita de una obra en desarrollo de otra creación no debe interferir con la explotación normal de la obra citada, ni causar un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor de la creación utilizada. b. La cita de obras literaria o artística debe realizarse en la medida justificada por el fin que se persiga. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58027, Obra fotografica..doc

Esta condición hace referencia a la proporcionalidad que debe existir entre el fin que se persigue con la cita de una obra y la extensión de tal uso. Según lo anterior, la cita debe quedar limitada al “fin que se persiga”. En otras palabras, el objeto de la cita es “... demostrar o hacer más inteligibles los enunciados de un autor, o para referirse a opiniones de otro autor de una forma auténtica...”7 no pudiéndose perseguir una finalidad diferente a éstas, pues ello iría en contra de los derechos o intereses del autor o del titular de los derechos y con ello desvirtuaría la figura de la “cita”, y se podría configurar incluso una infracción contra el derecho de autor. Así las cosas, es claro que respecto de las obras fotografías, no se puede predicar el derecho de cita, ya que implicaría una reproducción íntegra de la fotografía, puesto que al realizarse una reproducción fragmentada estaríamos frente a una mutilación de la obra, violando el derecho moral del autor8. Sobre el particular la Corte de Casación Francesa, al decidir una controversia entre la Sociedad 1633 y la Société de Conception de Presse el d’Edition (SCPE), relacionada con la utilización de una fotografía en forma de viñeta, consideró que la reproducción integral de una obra, cualquiera sea su formato (viñeta en este caso), no puede analizarse como una cita9. En concordancia con lo expuesto, considera esta Oficina que la cita no es posible aplicarla a las obras fotográficas. Por tanto, cualquier acto de reproducción de este tipo de creaciones, debe contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos.

Conclusiones: Una vez hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta, es posible concluir: • Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción10, de comunicación11 o distribución12 pública, traducción, adaptación, arreglo o 7 Glosario de Derecho de Autor y Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, Voz 213. 8 Rida Revue International 106 octubre de 1980: “(...) Ahora bien, por importante que sea la cita, jamás será en lo que a literatura toca equivalente a la obra entera. Por añadidura, las obras literarias se prestan a la cita, la fotografía se doblega mucho menos puesto que la reproducción parcial entraña mutilación de la fotografía menoscabando por ende el derecho moral. Por lo cual es mucho más atinado decir que la cita es algo propio a la materia literaria o musical pero que no existe en materia artísticas”. 9 Corte de Casación Francesa, arrêt 1567, 7 de noviembre de 2006, M. Ancel, Presidente. Proceso por violación de derechos de autor. Providencia comentada en la Edición Nº 12 de la Publicación “El Derecho de Autor Estudios” del Centro Colombiano del Derecho de Autor, CECOLDA, año 2007, Página 83. 10 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 11 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y

Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58027, Obra fotografica..doc cualquier otra transformación13 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. • El literal i) del artículo 4º de la Decisión Andina 351 de 1993, reconoce la fotografía como objeto de protección por parte del derecho de autor. Así mismo, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 señala las obras fotográficas como objeto de protección del derecho de autor. • En ejercicio de derechos patrimoniales, el autor, o de ser el caso, el titular de la obra fotográfica puede de manera exclusiva autorizar o prohibir que la obra sea comunicada al público, reproducida, distribuida o transformada. • Dentro las excepciones y limitaciones reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra el derecho de cita consagrado en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 y en el artículo 32 de la Ley 23 de 1982. • Respecto de las obras fotografías, no se puede predicar el derecho de cita, ya que implicaría una reproducción íntegra de la fotografía, puesto que al realizarse una reproducción fragmentada estaríamos frente a una mutilación de la obra, violando el derecho moral del autor. Por tanto, cualquier acto de reproducción de este tipo de creaciones, debe contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto.

Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica 12 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 13 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58027, Obra fotografica..doc