JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-919 08-septiembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: ENFOQUE DE GÉNERO -su aplicación debe tener lugar en cualquier decisión judicial de la JEP-. VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. -enfoque de género es imperativo para quienes administran justicia-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO TP-SA 919 DEL 8 DE SEPTIEMBRE 2021

RESUMEN Aunque acompaño la decisión de declarar procedente la expresión de impedimento del Magistrado Juan Ramón Martínez Vargas y su consiguiente aceptación, considero que el enfoque de género, ofrece elementos que debieron visibilizarse y analizarse como parte de los fundamentos que dieron lugar al apartamiento del juez designado para recomponer la SA a efectos de resolver sobre los impedimentos presentados por tres magistrados titulares de la Sección. Lo anterior debido a que tal enfoque es de obligatorio acatamiento en la Jurisdicción Especial de conformidad con las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), las cuales están dirigidas a que, desde los diferentes escenarios de actuación del Estado, incluidos por supuesto los jurisdiccionales, cuando se trate de actuaciones que de alguna manera tengan que ver con asuntos de violencia basada en el género (VBG), se tome en cuenta como un elemento ineludible de análisis las condiciones de discriminación que se ciernen sobre las mujeres. Prescindir de hacer un análisis con ese lente, en el marco de lo relativo a la reconformación de la SA, implicó perder la oportunidad de que la JEP sentara jurisprudencia en el sentido de definir como una subregla consecuente con los principios constitucionales e internacionales,

orientados a un trato humano, respetuoso y digno. Esta sería que, de existir una queja en curso contra un magistrado titular de la JEP por hechos relativos a VBG, y en relación con esos hechos la mujer que presenta la queja acciona en tutela, dicho magistrado está impedido para actuar en cualquier etapa del trámite constitucional; además de las razones esgrimidas en el auto en comento, por el hecho de que resulta contrario a los estándares de derechos humanos, que la mujer víctima de VBG se viera obligada a lo que sería una confrontación con su presunto agresor en el escenario jurisdiccional del amparo, incluso, como ocurrió en este caso, a efectos de la decisión de un trámite incidental. El enfoque de género en la Jurisdicción Especial para la Paz y las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

1. El parágrafo 1 del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2017, impone que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición

(SIVJRNR) tenga un enfoque territorial, diferencial y de género “que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto 1 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 919 DEL 8 DE SEPTIEMBRE 2021 armado”. Pero a renglón seguido destaca que dichos enfoques se deberán aplicar a todas las fases y procedimientos del Sistema, y precisa además que, en lo que

corresponde al enfoque de género, centrando su atención en las mujeres que no solo han participado, sino que también han padecido los rigores del conflicto1. Así, tal centramiento no puede ser entendido como una disociación injustificable según la cual la aplicación del enfoque de género es exclusivamente mandatoria en casos relativos al CANI pero no en otro tipo de casos cuya competencia jurisdiccional está asignada a la JEP, como es el caso de las acciones de amparo dirigidas contra la Jurisdicción Especial.

2. Esta norma responde al reconocimiento que desde el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional, se ha hecho sobre la importancia del enfoque de género en cuestiones como las decisiones judiciales. Dicha exigencia emerge de la aceptación de que la violencia contra la mujer constituye una realidad social e histórica, luego entonces, que ha sido construida2.

3. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado en síntesis, lo siguiente sobre la materia: (a) Las mujeres han sido víctimas de una violencia estructural3, incluyendo experiencias de revictimización por parte de los operadores jurídicos que “llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia”4. Dentro de dichas prácticas de discriminación se encuentran tanto la naturalización de la violencia a través de la inaplicación de enfoques de género, así como de “la reproducción de estereotipos”5. (b) las mujeres también son víctimas de violencia intrafamiliar, así como de violencia sexual, y constituyen sujetos de especial protección constitucional6. (c) Por lo anterior, se precisa adoptar acciones afirmativas y medidas de protección 1 Ver, entre muchas otras, Corte Constitucional, Auto 092 de 2008, MP Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T025 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Señala la Convención de Belém Do Pará en su preámbulo: “la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”. Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém Do Pará. Ver así mismo, Corte Constitucional, Sentencia T-878 de 2014, MP. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-082 de 1999, MP Carlos Gaviria Díaz. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-027 de 2017, MP Aquiles Arrieta Gómez; Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-012 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva. Dicha cuestión ha sido reiterada, entre otros, en la Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-027 de 2017, MP Aquiles Arrieta Gómez. En relación con las mujeres víctimas de violencia sexual, la Corte Constitucional ha señalado que son titulares, entre otros, del derecho a “ser tratadas con respeto y consideración en espacios de confianza para evitar una segunda victimización”. Corte Constitucional, Sentencia T126 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger, párr. 4.5.5, 4.5.8 a 4.5.11. Asimismo, se ha anotado que evitar la

revictimización de la mujer, constituye un deber que hace parte del mínimo de condiciones para asegurar el acceso a una justicia con perspectiva de género. Corte Constitucional, Sentencia T-735 de 2017, MP Antonio José Lizarazo Ocampo, considerando 4.4. La jurisprudencia interamericana ha señalado la necesidad de que las instituciones aseguren reacciones estatales efectivas y no revictimizantes. Corte IDH. Caso López Soto y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de diciembre de 2018. Serie C No. 362, párr. 224. Ver, asimismo: Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Fernández Ortega vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No 215, párr. 196 y 205; Caso VRP, VPC y otros vs. Nicaragua, párr. 171. 2 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 919 DEL 8 DE SEPTIEMBRE 2021 especiales, como clara afirmación del derecho a la igualdad7. Dentro de estas medidas constituye un deber constitucional de las y los operadores jurídicos, interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos, con enfoque diferencial de género desde el estándar internacional8. (d) El tribunal constitucional ha establecido que incluso resulta procedente la acción de tutela para analizar el lenguaje utilizado en las

decisiones judiciales, buscando la modificación o la exclusión de determinadas expresiones de las providencias, dado que esa pretensión no encuadra en ninguna las causales del recurso de casación9. (e) Los instrumentos internacionales ratificados por Colombia constituyen fuente formal internacional de protección a la mujer contra la violencia y deben ser aplicados en la administración de justicia10. (f) Existe todo un conjunto normativo internacional, como la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, que reitera el compromiso nacional e internacional de erradicar toda forma de violencia y discriminación contra la mujer; y desde luego, el enfoque de género como obligación de la administración de justicia11.

4. Con el fin de concretar la aplicación del enfoque de género la jurisprudencia constitucional12 exige medidas como las siguientes: i) Desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres. ii) Analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial. iii) No tomar decisiones con base en estereotipos discriminatorios. iv) Evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-878 de 2014, MP Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos; Sentencia T-241 de 2016, MP. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub; Sentencia T-012 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia T-338 de 2018, la Corte Constitucional solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “difundir por el medio más expedito posible esta sentencia, a todos los despachos judiciales de la Nación, para que, apliquen un enfoque diferencial de género al momento de decidir cualquier asunto a su cargo, y de esa manera, el Estado colombiano pueda avanzar en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de prevención, investigación y sanción de la violencia contra la mujer”. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-126 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger; Sentencia T-590 de 2017. Además, recientemente el alto tribunal constitucional dejó en claro que el ejercicio de la facultad de selección oficiosa del recurso de casación no es ajeno a la aplicación del enfoque de género. Así lo estableció la Corte: “En los términos planteados, la Corte considera que se configuró un defecto por violación directa de la Constitución. Ciertamente, la Corte Suprema de Justicia desconoció la obligación de velar por los mandatos constitucionales de igualdad y no discriminación en contra de la mujer al no hacer uso de la facultad de selección positiva cuando estudió la demanda de casación interpuesta por la señora Diana Yazmín Montes Escobar, dado el contexto descrito (...)Al respecto, la Sala Plena precisa que aún cuando la accionante censuró la falta de una perspectiva de género en la actuación de la Corte Suprema de Justicia por inaplicar el artículo

336 del Código General del Proceso (Casación oficiosa),[190] el momento procesal en que se encontraba la Sala de Casación daba lugar a la aplicación del artículo 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, es decir, al empleo de la facultad de selección oficiosa positiva de casos para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos.” Sentencia SU-201 de 2021 MP Diana Fajardo Rivera. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-241 de 2016, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-140 de 2021. 3 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 919 DEL 8 DE SEPTIEMBRE 2021 v) Flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes. vi) Considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; vii) Efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia. viii) Evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales y ix) Analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.

5. Como uno de los referentes internacionales de esta protección, e incorporada en el bloque de constitucionalidad, se encuentra la Convención Americana para prevenir,

sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém do Pará”13. Dicho instrumento establece que los estados partes (entre ellos nuestro país), reconocen que esa violencia que históricamente se ha ejercido sobre la mujer, constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, que además limitan de manera total o parcial a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades. De esta forma, la Convención resalta que la violencia contra la mujer14 no solo ofende a la dignidad humana, sino que además es una manifestación de esas relaciones de poder entre hombres y mujeres, que históricamente han sido desiguales.

6. Dentro de los deberes que este instrumento impone a los Estados Partes a quienes, en su artículo 7 se encuentra la condena de todas las formas de violencia en contra de la mujer, mientras que en su artículo 8 les conmina a “b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer”.

7. Dadas esas premisas, resulta lógico que ellas se evidencien en escenarios como las decisiones que emanan de los órganos de las justicia penal ordinaria y la especial, por lo que las Salas y Secciones de la JEP deben estar particularmente atentas para

incluir de forma transversal el enfoque de género, ello con el fin de no invisibilizar aspectos que podrían implicar nuevos escenarios de victimización de las mujeres.

8. Se reitera lo señalado en otras aclaraciones de voto, que la jurisprudencia interamericana ha señalado la necesidad de que las instituciones aseguren reacciones estatales efectivas y no revictimizantes15. Así, coincide con la jurisprudencia constitucional en advertir la existencia de un deber del Estado de prevenir y de no 13 Aprobada por la Ley 248 del 29 de diciembre de 1995, declarada exequible mediante la sentencia C-408 de 1996. 14 Definida como cualquier acción o conducta, basada en su género, que tenga la potencialidad no solo de causar su muerte sino también un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, de manera pública como privada. 15 Corte IDH. Caso López Soto y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de diciembre de

2018. Serie C No. 362, párr. 224. Ver, asimismo: Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Fernández Ortega vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No 215, párr. 196 y 205; Caso VRP, VPC y otros vs. Nicaragua, párr. 171. 4

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA

919 DEL 8 DE SEPTIEMBRE 2021 incurrir en la revictimización16, exigencia que se inscribe dentro de la garantía de las víctimas a la no repetición17, así como en el marco del cumplimiento del deber de diligencia debida por los Estados18. Se trata asimismo de “un deber ético de quienes integran el sistema de justicia, minimizar [el] sufrimiento al momento de cumplir con las diligencias judiciales”19.

9. De este modo, la SA en cumplimiento del deber del Estado de prevenir y de no incurrir en la revictimización, al interpretar las normas procesales que limitan la manifestación de impedimentos debió añadir el impacto negativo que podría generar en la accionante que su presunto agresor decidiera sobre los impedimentos presentados durante el trámite de la acción constitucional. Tal intervención en el procedimiento de una medida protectora de sus derechos incoada por su representante judicial, aunque puntual, habría podido implicar una suerte de confrontación con su presunto agresor, desconociendo que, según la Ley 1257 del 2008, las mujeres víctimas de violencias tienen el derecho de elegir no ser confrontada con su agresor, garantía que se extiende según la Corte Constitucional20, a todos los procedimientos administrativos y judiciales para la protección y atención de la violencia y/o discriminación por motivos de género.

En los términos expuestos, dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto en este caso. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 16 De conformidad con las Reglas de Brasilia, la victimización primaria se refiere a los efectos negativos del hecho punible

y la victimización secundaria se refiere a los daños sufridos por la víctima como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia. XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (2008) Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad. 17 En efecto, bajo la jurisprudencia constitucional “[u]na vez se ha cometido un delito en contra de una persona, una de las primeras obligaciones que tiene el Estado es la de garantizar la no repetición del hecho y evitar que se genere su revictimización a través de medidas concretas y oportunas”. Corte Constitucional, Sentencia T-772 de 2015. MP Jorge Pretelt Chaljub. 18 La Corte IDH, ha señalado, por ejemplo, con fundamento en la Convención de Belém do Pará, que existe un deber de diligencia debida reforzada en relación con las víctimas de violencia sexual dentro de los procesos penales. Corte IDH. Caso VRP, VPC y otros vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, párr. 141, 155 a. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-126 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger, considerando 4.5.9. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-140 de 2021. 5