JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1144 08 junio de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: JUSTICIAS PROPIAS Y JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA -derecho fundamental de los pueblos y comunidades étnicas. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -derecho fundamental y pilar de una sociedad democrática; -reforzado en sujetos de especial protección constitucional; -participación de los pueblos y comunidades étnicas en las decisiones que los puedan afectar. COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -diferencias; - garantías mínimas del debido proceso. DIÁLOGO INTERCULTURAL -incorporación del enfoque étnicoracial; -transversal al proceso judicial, incluso en fases previas de acercamiento.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1144 DEL 8 DE JUNIO DE 2022

Expediente: 9004102-37.2019.0.00.0001

Solicitante: Deyanira MEJÍA NISPERUZA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1144 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, si bien comparto el sentido de la decisión, debo aclarar mi voto respecto de la reiteración del precedente que creó una suerte de niveles de “intensidad” de interacción entre la JEP y las justicias propias de los pueblos y comunidades étnicas se constituye en una relativización de las exigencias que

emergen de la coordinación interjurisdiccional y el diálogo intercultural1. La creación de niveles de intensidad en el diálogo intercultural y la coordinación y articulación interjurisdiccional

1. En la decisión respecto del cual aclaro el voto, la SA reitera el precedente inaugurado con el Auto TP-SA 556 de 2020, y en tal ocasión, en el respectivo salvamento, recordé que en la jurisprudencia constitucional, en relación con la coordinación interjurisdiccional, se destaca el reconocimiento de los mecanismos de justicia propios de los pueblos y comunidades étnicas, uno de ellos la Jurisdicción Especial Indígena (JEI), en tanto derecho fundamental y mecanismo de protección de la diversidad étnica y cultural2, que a la vez debe garantizar la satisfacción de un derecho colectivo en cabeza de los pueblos y comunidades (administración de justicia por los 1 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en los Autos TP-SA 57 de 2018 y TP SA 135 de 2019; sumado a los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en los Autos TP-SA 259 de 2019, TP -SA 305 de 2019; TP-SA 620 de 2020, entre otros. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-010 del 16 de enero de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

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miembros de las comunidades) y un derecho individual del que son titulares cada uno de sus integrantes3 (a gozar del fuero indígena, esto es, a ser juzgado por sus propias autoridades, bajo sus propias normas y procedimientos, bajo su propia cosmovisión y dentro de su ámbito territorial) que activa, precisamente, la competencia de la JEI como juez natural en un caso concreto4. Producto de ello, la articulación que con la JEI deba surtir la justicia ordinaria y, como en este caso, la JEP, debe ser respetuosa de la autonomía de las comunidades étnicas, de sus autoridades y de la misma JEI5, exigencia vinculada con uno de los criterios de equidad que la jurisprudencia constitucional ha señalado al momento de resolver conflictos de competencia, como es que “a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”6, por demás tratándose de jurisdicciones con igual jerarquía7, por lo que no es válida la imposición de una sobre otra8.

2. También se consagra el derecho fundamental a la participación, reforzado en el caso de sujetos de especial protección constitucional, que permite la expresión de valores e intereses culturales, particularmente en la defensa de instituciones y formas de vida propia, y frente a factores de discriminación, por lo que también se constituye en un mecanismo para la salvaguarda de otros derechos fundamentales, “entre estos la subsistencia e integridad cultural, social y económica; la autonomía y la autodeterminación; la soberanía y la seguridad alimentaria; la justicia ambiental y el territorio y la propiedad colectiva, entre otros”, incluso ante medidas en principio de afectación positiva9.

3 Si bien la Corte Constitucional, en la Sentencia T-921 del 5 de diciembre de 2013, sostiene que el elemento personal del fuero indígena versa cuando “el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena”, también ha reconocido que “[e]n la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas” (sentencia T-496 del 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz). De igual manera, ha sostenido que “[s]i bien estos han variado a lo largo de la jurisprudencia, a partir de la Sentencia T-617 de 2010, estos han sido definidos de la siguiente manera: (i) elemento personal o subjetivo, en virtud del cual, ‘cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres’” (Sentencia T-208 del 17 de mayo de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido) (negrillas fuera de los textos originales, subrayado original). 4 Corte Constitucional, Sentencia T-208 de 2019. Ver también la Sentencia T-349 del 8 de agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-365 del 4 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, Acápite “(iii) La

jurisprudencia constitucional en torno a la autonomía de la jurisdicción especial indígena”. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-139 del 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 7 Ibíd. 8 En dicho sentido, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017, que establecía un procedimiento para dirimir los conflictos de competencia entre la JEI y la JEP, que marcadamente establecía una prelación o preponderancia de esta última sobre la primera, disposición que además no fue objeto de consulta previa. Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez, acápite “4.6.5. Del contenido normativo del inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 y del deber de agotar la consulta previa”. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-063 del 15 de febrero de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 2

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3. Estos deberes, sumados a la inclusión de las salvaguardas y garantías incorporadas en el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz10, desarrollado normativamente mediante el Acto Legislativo 1 de 2017 y las normas expedidas por el legislador transicional se originan en el reconocimiento de los derechos intrínsecos de

los pueblos y comunidades étnicas, y la afectación diferencial que el Conflicto Armado no Internacional (CANI) ha causado sobre ellos, exacerbando la discriminación histórica y la violencia estructural que han padecido estos colectivos, lo que refuerza la exigencia del respeto, garantía y protección de sus derechos, además de la adopción de mecanismos que conduzcan a su reparación en términos de justicia restaurativa y prospectiva.

4. Es así como en instrumentos internos de la JEP, como son su actual Reglamento Interno y el Protocolo de coordinación, articulación interjurisdiccional y diálogo intercultural entre la JEI y la JEP, Protocolo 1 de 2019, adoptado por la Comisión Étnica de la JEP, se destaca la incorporación y fortalecimiento de disposiciones relacionadas con el reconocimiento y el diseño de mecanismos dirigidos a la consecución de una justicia restaurativa, transformadora, prospectiva y dialógica11, con dimensión multiétnica y pluricultural12 mediante la participación real y efectiva13 de las comunidades y sus autoridades y miembros, y que incorporen los enfoques territorial, étnico-racial y de 10 “6.2.3. Salvaguardas y garantías. Salvaguardas sustanciales para la interpretación e implementación del [AFP]. Se respetará el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta previa libre e informada

respetando los estándares constitucionales e internacionales. Se incorporará un enfoque trasversal étnico, de género, mujer, familia y generación. En ningún caso la implementación de los acuerdos irá en detrimento de los derechos de los pueblos étnicos. [...] b. En materia de participación. Se garantizará la participación plena y efectiva de los representantes de las autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen en el marco de la implementación del Acuerdo Final, en particular las consagradas en el Punto 2 y las instancias de planeación participativa. [...] e. En materia de víctimas del conflicto: [SIVJRNR]. El diseño y ejecución del [SIVJRNR] respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes. En el diseño de los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos se incorporará la perspectiva étnica y cultural. Se respetará y garantizará el derecho a la participación y consulta en la definición de estos mecanismos, cuando corresponda. En el marco de la implementación de la [JEP] se crearán mecanismos para la articulación y coordinación con la [JEI] según el mandato del Artículo 246 de la Constitución y, cuando corresponda, con las autoridades ancestrales afrocolombianas. Se concertará con las organizaciones representativas de los pueblos étnicos un programa especial de armonización para la reincorporación de los desvinculados pertenecientes a dichos Pueblos, que opten por regresar a sus

comunidades, para garantizar el restablecimiento de la armonía territorial. Se concertará una estrategia pedagógica y comunicativa de difusión de los principios de no discriminación racial y étnica de las mujeres, jóvenes y niñas desvinculadas del conflicto” (negrillas fuera del texto original). 11 Acuerdo ASP No. 001 del 2 de marzo de 2020, “por el cual se adopta el Reglamento General de la [JEP]”, art. 63 y 98 literal h). Asimismo, Protocolo 001 de 2019 de la Comisión Étnica de la JEP “para la coordinación, articulación interjurisdiccional y diálogo intercultural entre la [JEI] y la [JEP]”, punto 5, 9 y 30, entre otros. 12 Acuerdo ASP No. 001 de 2020 Op. cit., art. 1. Asimismo, Protocolo 001 de 2019, Op. Cit., punto 1, entre otros. 13 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 99, 100, 108 lit. e) y s), y 110 lit. o). Asimismo, Protocolo 001 de 2019, Op. cit., puntos 3, 7, 8, 11, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 28, 29, 32, 34, 41 y 44, entre otros. 3

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SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9004102-37.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: DEYANIRA MEJÍA NISPERUZA género (interseccionalidad)14, así como la garantía de una articulación y coordinación

interjurisdiccional en el marco del diálogo intercultural15, maximizando la autonomía y minimizando las restricciones o injerencias en la JEI y demás justicias propias16; todo ello, con miras a que las actuaciones de la JEP se orienten “a la búsqueda de la verdad desde la conciencia, la reconciliación, la sanación y armonización entre víctimas y procesados que permita fortalecer el tejido comunitario, así como la armonización en el territorio”17.

5. Sobre el derecho y facultad de la administración de justicia en cabeza de las autoridades jurisdiccionales étnicas, este no se agota en la participación que tienen los pueblos y comunidades étnicas como permanentemente lo ha advertido la jurisprudencia interamericana18. Mientras, respecto del ejercicio de las justicias propias, uno de sus mecanismos de garantía es el respeto y protección de la función jurisdiccional que ostentan dichas autoridades y del fuero indígena de los miembros de los colectivos, en el caso de la participación no se reduce a los supuestos anteriores, sino que se extiende a todos los asuntos que sean de relevancia y puedan afectar directamente a los grupos étnicos. En lo anterior radica la diferencia entre la articulación y coordinación interjurisdiccional, como mecanismo de relacionamiento entre las justicias propias y las justicias ordinaria y transicional, y el diálogo intercultural, más extenso y que implica cualquier asunto que pueda comprometer los derechos de los pueblos étnicos, por lo que se requiere de su participación. Para el caso de la JEP, la articulación y coordinación interjurisdiccional se hace exigible ante casos que puedan

involucrar la competencia de una justicia propia, por lo que las autoridades étnicas actúan como administradores de justicia; mientras que el diálogo intercultural debe surtirse en todo asunto que involucre a una comunidad étnica, caso en el cual las autoridades actúan como representantes de la comunidad, incluso como intervinientes especiales en los respectivos procesos, sin perjuicio de la participación individual de 14 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 75 lits. c) y d), 108 lit. r), y 110 lit. o). Asimismo, Protocolo 001 de 2019, Op. cit., puntos 5, 6, 8, 11, 12, 15, 16, 23, 24, 25, 26, 31, 34 y 35, entre otros. 15 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., arts. 98, 100 y 103. Asimismo, Protocolo 001 de 2019, Op. cit., puntos 1 a 4, 14, 15, 21, 37 a 43, entre otros. 16 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 4 lit. z), y 98 lit. j). 17 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 99 parágrafo 2. 18 En relación con los derechos a un debido proceso y a la administración de justicia de conformidad con los valores, usos y costumbres de los pueblos originarios, ver: Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Op. cit., párr. 264; Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros vs. Honduras, Op. cit.,

párr. 228 y 237; Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 25 de noviembre de 2015. Serie C Nº 309, párr. 243-251. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros vs. Panamá. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C Nº 284, párr. 155-160 y 192-198; Caso Fernández Ortega y otros vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 224, párr. 200. Ver, asimismo: Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C Nº 146, párr. 109111. Caso Comunidad Indígena Yaky Axa vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C Nº 125, párr. 100104; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C Nº 79, párr. 137 y 138. 4

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9004102-37.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: DEYANIRA MEJÍA NISPERUZA sus integrantes, y sin limitarse a asuntos donde deba o se haya resuelto sobre la jurisdicción competente (JEP o JEI). Por lo tanto, el diálogo es mandatorio de manera transversal al proceso, en aras de materializar no solo las garantías procesales correspondientes, sino también el derecho fundamental a la participación19.

6. El diálogo intercultural y la coordinación interjurisdiccional no sólo deben ser respetuosos de la igualdad en jerarquía de las jurisdicciones involucradas; además, en el caso de las justicias propias, debe partir del reconocimiento de la discriminación y violencia estructural que los pueblos étnicos, y sus formas de gobierno y de administración de justicia, han sufrido históricamente20 y de manera exacerbada producto del accionar de los grupos armados en el marco del CANI, afectándoles de manera diferencial. Por ello, el diálogo intercultural y la coordinación interjurisdiccional deben tomar en consideración las debilidades que puedan aquejar a las autoridades y procedimientos tradicionales de justicia propia, encaminarse a brindar las herramientas para su fortalecimiento y, a partir de tal reconocimiento, evitar cualquier revictimización y acción con daño. En ello reside la incorporación del enfoque

diferencial étnico en las actuaciones de la JEP:

7. Entonces, y en tanto los raigambres constitucionales e internacionales mencionados, así como los mínimos contenidos del diálogo intercultural y la coordinación interjurisdiccional, vinculados estrechamente con los derechos fundamentales a la administración de justicia, autonomía, diversidad étnica y cultural

y a la participación, debe concluirse que su materialización efectiva también involucra claramente las garantías sustanciales y procedimentales del debido proceso21, como el de ser juzgado por el juez natural, que podría ser la autoridad tradicional. Conforme a normas y procedimientos previamente establecidos, que pueden ser los correspondientes a la jurisdicción propia, o los del procedimiento transicional pero, en cualquier caso, mediando la incorporación del enfoque étnico-racial; y bajo los presupuestos competenciales acertados, sean estos los de la JEP o los de la jurisdicción propia; entre otras garantías22. 19 Al respecto, ver el concepto de la Comisión Étnica de la JEP sobre “participación de los pueblos étnicos y sus autoridades en los procesos ante la JEP”, del 11 de abril de 2019. 20 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C Nº 214, párr. 273-274; Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C Nº 127, párr. 247. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. (Reparaciones). Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C Nº 116, párr. 87, entre otras. 21 Al respecto, Corte Constitucional, Sentencias T-496 de 1996, acápite 2.2 “Las jurisdicciones especiales y el alcance del

fuero indígena”, y T-365 de 2018, acápite “La jurisprudencia constitucional en torno a la autonomía de la jurisdicción especial indígena”. Igualmente, ver las Sentencias T-606 del 7 de junio de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-364 del 9 de mayo de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 22 Particularmente ligados a los principios que deben guiar la coordinación y articulación entre la JEP y las justicias étnicas (Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 98). 5

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SOLICITANTE: DEYANIRA MEJÍA NISPERUZA

8. Aterrizando al motivo de mi disenso, esto es, la referencia a lo que la SA mayoritaria denomina tres momentos y tres niveles de análisis en casos que podrían ser de interés de las autoridades étnicas, siendo el primero de estos el aplicable al supuesto de un caso por fuera de la competencia de la JEP, al que correspondería el rechazo de plano mediante auto de ponente, respecto del cual bastaría con ser comunicado a la autoridad indígena, y que califica como una interacción de intensidad baja, supone y proviene de una calificación sobre el alcance de la articulación y el diálogo intercultural, así como su condicionamiento, que a mi juicio restringen el diálogo intercultural y la coordinación interjurisdiccional a los asuntos donde la JEP

asuma conocimiento, o excepcionalmente en los que el órgano o despacho judicial considere necesario el recaudo de información adicional para resolver sobre si avoca o no dicho conocimiento. A ello se suma la posibilidad abierta de que, por el contrario, se resuelva el rechazo de plano bajo la convicción de que el caso no se encuentra dentro de la competencia de la JEP, supuesto que implicaría una determinación unilateral de esta Jurisdicción al no contar con una participación previa de las autoridades étnicas. Lo anterior desconoce las implicaciones y la relevancia que pueda tener, en el mencionado análisis, la ausencia de comunicación y diálogo con ellas, tanto para la misma justicia transicional como para la justicia propia.

9. Por ello, considero que la articulación y coordinación interjurisdiccional, y el diálogo intercultural, en atención al carácter fundamental de los derechos a la participación -reforzada en tanto sujetos de especial protección constitucional como víctimas del CANI y como población étnica-, a la autonomía y a la administración de justicia, tienen un alcance mayor al que le atribuye la SA mayoritaria, y debe comprender las fases previas a la asunción de conocimiento en los casos que puedan afectar a las justicias étnicas, consideración esta última que debe ser producto de una valoración conjunta entre las dos jurisdicciones, no unilateral.

10. El debido proceso, en tanto derecho y garantía, junto con la diversidad étnica y cultural, la participación y la autonomía, no deben ser sometidos a matizaciones, a partir de mecanismos que la gradúen o la condicionen, bajo argumentos vinculados con el principio de estricta temporalidad creado por la SA mayoritaria23, la creación

de niveles de intensidades para la materialización de derechos y el desconocimiento sin más de la centralidad de las víctimas y sus derechos en el componente de justicia del 23 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 556 de 2020, párr. 46: “La JEP es una jurisdicción temporal y debe buscar la realización de los principios fundamentales del ordenamiento dentro de ese marco, lo cual le impone perseguir la eficiencia en el desarrollo de sus actividades” (párr. 46). Al respecto, he expresado previamente mi disentimiento sobre la formulación y aplicación de dicha construcción, condicionando garantías del debido proceso de las víctimas y comparecientes, así como de los fines del SIVJRNR. Ver Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia Interpretativa 01 del 3 de abril de 2019. Asimismo, los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 245 del 31 de julio de 2019, y TP-SA 305 del 2 de octubre de 2019. 6

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9004102-37.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: DEYANIRA MEJÍA NISPERUZA Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), de la justicia restaurativa, dialógica y prospectiva, y del reconocimiento integral de los derechos y reivindicaciones de los pueblos y comunidades étnicas.

11. El SIVJRNR, particularmente su componente de Justicia, se constituye en una

oportunidad y un deber histórico, de ser un espacio de reconocimiento y reivindicación de nuestros orígenes y nuestra diversidad étnica y cultural, a propósito del pluralismo de identidades y pensamientos, tan violentado por el CANI y por otros fenómenos estructurales de violencia y discriminación, sufridos de manera exacerbada por los pueblos y comunidades étnicas, costándoles su supervivencia física y cultural. El diálogo entre iguales desde la diversidad, el reconocimiento del pasado y la construcción pluricultural de una sociedad en paz y más justa desde los territorios, pasa por abandonar concepciones reiterativas de lógicas de discriminación histórica, que prolonguen la violencia en la acción, la omisión y en el discurso. La justicia y las demás vías creadas en procura de la satisfacción de derechos, la paz y la reconciliación, no sólo tienen una enorme deuda con los pueblos y comunidades étnicas, sino también una lección por aprender sobre el mejor camino para lograr la sanación y el buen vivir. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7