JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-508 04-marzo de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor personal-. LIBERTAD CONDICIONADA -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 508 DEL 4 DE MARZO DE

2020 Bogotá D.C. catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente Orfeo : 2017120080102613E Interesado : José Gesner MARTÍNEZ RODRÍGUEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no acompaño uno de los puntos desarrollados por la SA mayoritaria en la parte motiva del Auto TP-SA 508 de 2020. Planteamiento

1. En la decisión que nos ocupa, la Sección mayoritaria de manera acertada determinó que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) no era competente respecto de la solicitud de beneficios presentada por el señor José Gesner MARTÍNEZ RODRÍGUEZ. Lo anterior debido a la ausencia del factor personal al no comprobarse su vinculación con las FARC-EP. Por lo tanto, la SA confirmó la Resolución SAI-AOILC-D-RJC-0175-2019 del 13 de noviembre de 2019, mediante la cual la SAI negó la solicitud de libertad condicionada (LC) incoada por el recurrente y decidió no avocar conocimiento del beneficio de amnistía. No obstante, en la parte motiva la ponencia se

acoge una interpretación restrictiva del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, la cual considero lesiva del derecho fundamental a la prueba, al generar sin fundamento normativo, un sistema de tarifa legal.

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019334161300068E SOLICITANTE: CARLOS MARIO GARCÍA ÁVILA La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de verdad restaurativa.

2. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades1, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC EP.

3. En lo que se refiere a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el factor personal para acceder a la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, exclusivamente de las piezas procesales debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en salvamentos y aclaraciones de voto previos2, a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se están incluyendo vía interpretación, exigencias que no fueron contempladas en el marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo

pactado en esta materia en el AFP3 y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento4. 1 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 057 de 2018, 119 de 2019, 167 de 2019 y 229 de 2019; asimismo, Salvamento Parcial de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP SA 104 de 2019. 2 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 015, 016, 024, 083 y 088 de 2018, y Aclaraciones de voto de la misma Magistrada a los Autos TP-SA 057 de 2018 y TP-SA 229 de 2019, de la Sección de Apelación de Tribunal para la Paz. 3 Constituye “parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y leyes de implementación del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”, de acuerdo al Acto Legislativo 02 de 2017, en los términos precisados por la Corte Constitucional en la sentencia C-630 de 2017. De conformidad con el AL 02 de 2017: “(..) Las instituciones del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. En el párrafo 827, al aludir a la LC la Corte refirió que “la figura de

la libertad condicional, en tanto beneficio de menor entidad, constituye una expresión del proceso de transición derivado de los Acuerdos de Paz y, por tanto, consolida una fórmula legítima que en términos generales no representa un quebrantamiento de la Carta Política. (…) la Ley 1820 de 2016 regula la libertad condicionada y tiene un amplio espectro personal de aplicación, en tanto cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y puedan ser beneficiarias de: (…) (ii) amnistías o indultos otorgados por la Sala de Amnistías o Indultos de la JEP (Art. 22), es decir, a miembros o colaboradores de las Farc-EP, de conformidad con los listados entregados por dicha organización; (…). La libertad condicionada también se extiende a aquellos que, (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24 de la Ley” (Subrayas fuera del esto). El artículo 23 refiere: “En todo caso, se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno de los siguientes criterios: a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión e combatientes efectuada en operaciones militares, o b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. (…) Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos

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4. De manera expresa en el Auto respecto del cual aclaro mi voto se indica: Así, la Sección ha señalado reiteradamente que las vías para acreditar el requisito personal de la LC son las expresamente definidas en la ley. En ese sentido, teniendo en cuenta las hipótesis antes referidas, la Sección de Apelación ha dejado en claro que los medios de prueba que pueden ser empleados para demostrar la pertenencia o colaboración con las FARC-EP son limitados. Lo anterior, porque ante la inexistencia de una investigación o sentencia que permita establecer o inferir la relación con las FARC-EP, el único medio probatorio para acreditar el factor personal está constituido por la inclusión en los listados de las FARC-EP verificados por la OACP entendido este último como un acto complejo. Por esta razón no tiene asidero la postura de la SAI de admitir, en gracia de discusión, que se cumple el requisito personal, pues la respuesta al interrogante del cumplimiento de los requisitos competenciales debe ser afirmativa o negativa.

5. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el

expediente.

6. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos,5 debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

7. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión”.

5 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019334161300068E SOLICITANTE: CARLOS MARIO GARCÍA ÁVILA incorporadas al proceso”6, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento

de interpretar las normas adjetivas.

8. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) como he resaltado en numerosos votos disidentes7.La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también se destaca en el Derecho Internacional Humanitario (DIH), tanto en relación con los conflictos armados internacionales como los no internacionales8. Debe recordarse que de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el derecho internacional penal (DPI), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un crimen internacional9. Asimismo, desde el artículo 69.7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo los principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos.10

6 Corte Constitucional, Sentencia T-1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2. 7 Aclaración de Voto (AV) al Auto 220 de 2019; AV Auto 219 de 2019; Salvamento de Voto (SV) al Auto 218 de 2019; SV al Auto 182 de 2019; SV Auto 178 de 2019; AV Auto 140 de 2019; AV al Auto 133 de 2019; SV Auto 127 de 2019;

AV al auto 119 de 2019; AV a la Sentencia 114 de 2019; AV a la Sentencia 113 de 2019; AV a la Sentencia 105 de 2019; SV parcial Auto 104 de 2019; SV a la Sentencia 102 de 2019; AV a la Sentencia 090 de 2019; SV al Auto 88 de 2018; AV a la Sentencia 82 de 2019; AV a la Sentencia 78 de 2019; AV a la Sentencia 075 de 2019; SV a la Sentencia 069 de 2019, AV a la Sentencia 66 de 2019; AV a la Sentencia 061 de 2019; AV a la Sentencia 060 de 2019; AV a la Sentencia 051 de 2019; AV a la Sentencia 048 de 2018; SV a la Sentencia 045 de 2019; AV al Auto 068 de 2018; SV al Auto 048 de

2018. Entre los principales instrumentos del DIDH que consagran este derecho, ver, adicionalmente: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 14; la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 40; el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), art. 6; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 8; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.

XVIII; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 47 y 48, así como la Declaración de El Cairo sobre los derechos humanos en el Islam, art. 19.

8 Arts. 49 del I Convenio de Ginebra, art. 50 II Convenio de Ginebra; arts. 84, 96 y 102 a 108 del III Convenio de Ginebra; arts. 5 y 66-75 del IV Convenio de Ginebra, así como artículo 6 del Protocolo Adicional II. 9 Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, art. 130 del III Convenio de Ginebra, Art. 147 del IV Convenio de Ginebra. Estatuto de la CPI, art. 8, párr. 2, apdos. a) y c); art. 67, párr. 1; Estatuto del TPIY, art. 2, párr. 1, apdo. f); art. 21, párr. 2; Estatuto del TPIR, art. 4, párr. 1, apdo. g); art. 20, párr. 2; Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, art. 3, párr. 1, apdo. g) y art. 17, párr. 2. 10 El reconocimiento de este derecho se evidencia en múltiples decisiones de la Corte Penal Internacional, donde se ha dado aplicación en relación con la cláusula de los derechos humanos internacionalmente reconocidos a instrumentos internacionales como el PIDCP y el CEDHVer, entre otros: Situación en la República Democrática del Congo. Caso del Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decisión de confirmación de cargos, 29 de enero de 2007, ICC-01/0401/06-803-tEN, pár. 86; Situación en la República Centroafricana, Caso del Fiscal vs. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé

Kilolo Musamba, Jean Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu y Narcisse Arido, Corrigendum to Motion to Declare Inadmissible Telephone Intercepts of Mr. Mangenda Obtained Pursuant to a Judicial Order Based on Material Misstatements By the Prosecution, 15 de julio de 2016, párrs. 2 ss.

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9. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los precedentes jurisprudenciales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

10. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que estime pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC EP, sin perjuicio de que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

11. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es alcanzar la verdad, como

materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a esta jurisdicción, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada