JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-702 03-marzo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN Reiteración. DESCRIPTORES: DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica; -debe ser real y efectiva; -su relación con el principio de igualdad ante la ley y los tribunales.- PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS -mayor en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad.- Interpretaciones restrictivas implican visiones administrativas y economicistas de sus derechos. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación.- DERECHO A LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal. DEBIDO PROCESO -respeto al debido proceso y prohibición de la racionalidad instrumental en un estado de derecho; -deberes de la ética y administración de justicia transicional; -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz; -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP. NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -diferencias constitucionalmente admitidas. NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA.-criterios para que tenga lugar una verdadera calificación jurídica propiaSALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 702 DEL 3 DE MARZO DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TP-SA 702 de 2021. RESUMEN Me aparto de la decisión mayoritaria por cuanto, en casos en que el compareciente no cuenta con defensa técnica en el trámite de las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por la afectación del debido proceso y la defensa de quienes acuden a la JEP, derechos de carácter integral e irrenunciable. En el caso del señor UREÑA MORENO no se le asignó abogado defensor, lo que constituye una negación de la garantía de una defensa técnica. Asimismo, debo hacer un llamado sobre las implicaciones negativas del “principio de estricta temporalidad” creado por la SA mayoritaria, en relación con la vigencia del debido proceso. De igual manera, reitero mi distancia frente a la restricción de la participación activa de las víctimas desde el inicio del procedimiento relativo a la concesión de beneficios provisionales ante las Salas de Justicia. Por otra parte, me concentraré en los contenidos del derecho a la pruebas como exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal. Y, finalmente, lo que se refiere a la calificación por la Jurisdicción Especial para la Paz de un hecho punible sancionado de conformidad con los cánones nacionales, debe diferenciarse el cumplimiento del mandato de reconocimiento en lógica de responsabilidad penal internacional, de un fenómeno donde simplemente se quiera sustituir la decisión adoptada en la Justicia Penal Ordinaria.

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SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 702 DE 2021

En el auto respecto del cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución SAI-AOI-LC-D-RJC-0078 de 2020, mediante la cual Sala de Amnistía e Indulto, rechazó de plano el trámite de amnistía y negó el beneficio provisional solicitado por el señor Franklin UREÑA MORENO al considerar que, si bien cumple los factores personal y temporal de competencia por estar acreditado por el Alto Comisionado para la Paz como ex integrante del otrora grupo subversivo de las FARCEP y porque los hechos se dieron antes del 1 de diciembre de 2016, no sucedió lo mismo con el material de competencia. Esto es que, como se observó en los fallos proferidos por los jueces ordinarios, se trató de un homicidio simple, sin que se hubiese hecho alusión a que el delito se hubiese cometido en el contexto del conflicto armado no internacional o estuviese vinculada al accionar ilegal de la referida guerrilla. Como lo anuncié en precedencia me aparto en forma total de la mencionada decisión, y como en múltiples oportunidades he expresado mi oposición sobre aspectos coincidentes me permito remitir a varios votos disidentes referidos a: el derecho de defensa técnica y el llamado principio de estricta temporalidad1; la restricción de la participación activa de las víctimas en todo el procedimiento transicional desconociéndose la centralidad de las víctimas2; el derecho a la práctica de pruebas en

todas las etapas procesales de beneficios en la justicia transicional3 y la función de la calificación propia de la JEP bajo los parámetros de la normativa del DIDH, el DIH y el DPI, de modo que no se encuentre a mitad de camino de la vulneración del principio del non bis in ídem.4 Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 1 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 731 de 2021. 2 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 539 de 2020. 3 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 639 de 2020. 4 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre la Sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica; -debe ser real y efectiva; -su relación con el principio de igualdad ante la ley y los tribunalesDEBIDO PROCESO -respeto al debido proceso y prohibición de la racionalidad instrumental en un estado de derecho; -deberes de la ética y administración de justicia transicional; -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz; -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP.

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RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 713 DEL 27 DE ENERO DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TP-SA 713 de 20201. RESUMEN De manera consistente con la que ha sido mi postura respecto al desconocimiento de la garantía a la defensa técnica, y además, eficaz, cuando la hay, como expresión del derecho al debido proceso en trámites ante la JEP, en esta oportunidad mantengo mi distancia respecto de las consideraciones de la mayoría de la Sección, referidas en afirmar que no es necesaria la defensa técnica dentro del trámite de beneficios provisionales, pues considero que son argumentos no correspondientes con el propósito de un Estado Social de Derecho de la garantía y derecho aludido. Asimismo, es mi deber hacer un llamado sobre el principio de estricta temporalidad creado por la SA mayoritaria, que puede generar serios quebrantamientos al debido proceso. 1 Esta decisión fue tomada por el recurso interpuesto por la defensa del compareciente contra la resolución SAIAOI-T-ASM-2010-2019. 1

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GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 713 DE 2021

Defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de libertad condicionada Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria

1. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que,

tratándose de beneficios provisionales de competencia de la JEP, como lo es la LC, también llamados de menor entidad,, el derecho a la defensa de los solicitantes no implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP, no tendrían derecho a tener un abogado que los asista y represente en su defensa. Por lo cual, se entiende que con la defensa material que pueda hacer el compareciente se da por cumplido este derecho, aunque advierte que, si así lo desea, puede designar un defensor de confianza.

2. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la defensa es sobre un compareciente como sujeto procesal, más no algo adicional o sin relevancia. El derecho a la defensa técnica es de carácter constitucional y es norma perentoria del Derecho Internacional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción; por el contrario, debe estar enmarcada en los principios definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

3. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP se adquiere solo al fijar competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene

dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”2.

4. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. La libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al 2 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.

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GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 713 DE 2021

Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.

5. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

6. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un

procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”3 (negrilla fuera del texto).

7. La normativa nacional ordinaria sobre el derecho a la defensa ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado de confianza por parte del procesado y ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle un defensor público o de oficio. Es real o material ya que “no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional

del derecho”4. Y es permanente, debido a que a lo largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida, tanto en la investigación como en el juzgamiento. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 3

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GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 713 DE 2021

El ejercicio jurídico de la defensa técnica debe responder a altos niveles de calidad que aseguren la garantía fundamental y permitan el cumplimiento del debido proceso.

8. Como en múltiples ocasiones me he referido5. La defensa técnica, como garantía efectiva del debido proceso, es una obligación en materia de derechos humanos que incluso tiene como fuente el ius cogens. En tal marco, en el auto aprobado por la Sección mayoritaria, se avizora un horizonte distante respecto a una debida consideración sobre la calidad que debe tener la defensa técnica en una actuación surtida en un Estado Social de Derecho. La mera presencia de un profesional del Derecho no es suficiente para entender satisfecha la garantía fundamental.

9. Sobre la particular resulta especialmente esclarecedora la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia (CSJ) en el caso conocido como “La Chinita”6. En la referida providencia, el alto tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse ampliamente sobre el carácter de la defensa técnica, para precisar a todos los efectos

que la misma no se agota en los límites formales del acompañamiento de un profesional del derecho, sino que para ser efectiva debe comportar condiciones de calidad. En efecto, con ocasión del análisis de una condena proferida cerca de quince (15) años antes, la CSJ reafirmó la descalificación que merecían las reglas de acuerdo con las cuales cualquier tipo de defensa pudiera considerarse defensa técnica efectiva, y lo hizo a propósito de reconocer que hasta 1996 mantuvo vigencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, una norma de procedimiento penal según la cual en algunos casos resultaba admisible que la defensa, en casos que comprometían la libertad individual, la adelantarán personas “honorables”7.

10. Recordó entonces la CSJ que tal como lo había determinado la Corte Constitucional, las permisivas normas procesales anotadas no podían ser justificadas en el marco de la Constitución Política de 1991. En efecto, el tribunal 5 Ver, los votos disidentes de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 560, 606 y 686 de 2020. 6 Corte Suprema de Justicia, Radicado 19915 del 20 de junio de 2005, proceso por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y concierto para delinquir con fines terroristas, en el municipio de Apartadó (Antioquia), Barrio “La Chinita”, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 7 Decreto 2700 de 1991: "ARTICULO 148. Personas habilitadas para la defensa del imputado. De conformidad a lo dispuesto por el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado

inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público. // Los estudiantes de derecho, pertenecientes a consultorios jurídicos o los egresados, podrán intervenir en las actuaciones procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la profesión de abogado y de la defensoría pública." Y Decreto 196 de 1971, Estatuto de Ejercicio de la Abogacía: “ARTICULO 34. El cargo de apoderado para la indagatoria del sindicado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre y cuando no sea empleado público”. 4 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 713 DE 2021 constitucional, en un proceso originado en una acción pública de inconstitucionalidad contra los Decretos 196 de 1971 y 2700 de 1991, había sostenido: [E]s claro que existe un derecho constitucional fundamental reconocido en la carta política llamado derecho de defensa técnica que adquiere dimensiones especiales en materia penal, como quiera que el Constituyente fue explícito en la materia al disponer lo que aparece en el mencionado artículo 29 de la Carta. En este sentido asiste razón al Procurador General quien manifiesta que la alocución "toda" consignada en el mandato superior en cita, debe ser entendida como comprensiva de todo el itinerario en que se vierte la actuación judicial en el campo penal y así lo ha dicho esta Corporación; además, al igual que la referencia que en el mismo texto se hace al "sindicado" de la misma disposición superior

debe entenderse receptora de aquéllas que en la misma normatividad aluden a los imputados, procesados, y aún a los condenados, pues en toda la actuación procesal previa de instrucción, juzgamiento y ejecución de pena, debe prevalecer como garantía mínima la asistencia del defensor habilitado profesionalmente para dicho fin8. (negrilla fuera del texto).

11. Concluyó la CSJ, para el caso concreto en el que la mayoría de los condenados no habían contado con defensa técnica que “[l]a defensa también debe ser continua y unitaria, es decir, ejercida a todo lo largo del proceso, no episódica, ni temporalmente, y que comprenda tanto la etapa de la investigación como la del juzgamiento. // Que la defensa técnica reúna estás tres características -real o material, continua o permanente y unitaria.

Es algo que emana del adecuado entendimiento del proceso penal como una relación dialéctica entre los extremos de la acusación y la oposición, en cuyo dinámico actuar en condiciones de igualdad se forma el contradictorio, permanente realidad del debate entre contrarios que pretende alcanzar como síntesis la verdad que conduce a la solución definitiva del conflicto. // El hecho de que una de las partes de la ecuación, a la que le compete las tareas de investigación, acusación y fallo sea el Estado, hace imperioso que la existencia verdadera del contradictorio solo resulte viable a condición de que la otra parte, el procesado, se le suministren las herramientas necesarias para el cumplimiento de su labor y se le reconozcan las garantías suficientes para lograr que tal tarea sea siempre posible. Si ello no es así el

proceso penal se torna ilegítimo”9 8 Corte Constitucional, Sentencia C-049 de 1996. MP. Fabio Morón Díaz. Ver también: Corte Constitucional, Sentencia C-592/93. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz; C-150 y C-252 de 1993, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell y C-071 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 9 Ver Corte Suprema de Justicia, Radicado 19915 del 20 de junio de 2005, proceso por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y concierto para delinquir con fines terroristas, en el municipio de Apartado (Antioquia), Barrio “La Chinita”, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 5

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GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 713 DE 2021

12. Enfatizo en esta oportunidad en la importancia de que la Sección Mayoritaria revise el argumento según el cual dado que la Jurisdicción Especial implica varios procedimientos que involucran beneficios, no son de recibo consideraciones de derecho penal que corresponden a escenarios ordinarios de procesamiento sancionatorio. En tanto quienes acuden ante la JEP están formulando una solicitud ante el Estado para que este determine si se encuentran dentro de los supuestos que posibilita la aplicación de un marco normativo específico, con reglas particulares sobre la definición de su libertad personal y de situación jurídica, es propio del deber de garantía de los derechos humanos, del que es titular ese Estado, dotar a los referidos solicitantes de las condiciones suficientes para defender su pretensión.

13. La ausencia de defensa o el ejercicio de una defensa deficiente, no puede ser un asunto que pase desapercibido por un juez que responda a los objetivos del SIVJRNR. En la providencia de la cual me aparto, se presenta la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio concreto de la defensa, hecho que no puede ser ignorado pues impone una carga desproporcionada a quienes son solicitantes de libertad, dado que se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel de experticia10 y lo que se ha establecido por la SA mayoritaria es que quedan librados a sus propias fuerzas. En el caso concreto, al señor POVEDA ORTÍZ se le asignó en la primera instancia una defensora para que lo representara11 . Sin embargo, durante toda la actuación, no se observó actuación alguna por parte de la profesional designada en representación de los intereses del solicitante, lo que significó que el peticionario actuara desde su primera petición hasta la presentación de los recursos, en solitario mediante la defensa material.

Mi oposición a la creación jurisprudencial de “principios” que limitan derechos fundamentales en la JEP

14. Como he señalado de manera insistente12, las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la Jurisdicción Especial, deben atender los preceptos constitucionales e internacionales, en especial el derecho al debido proceso, uno de los ejes fundamentales de la administración de justicia. La explicación del sostenimiento de este derecho, aún en un régimen de justicia transicional (JT) como el que representa la JEP, reposa sobre dos cuestiones principales: obedece a su 10 Las condiciones para la interposición de tal recurso en la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran

contempladas en el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018, Ley de Procedimiento de la JEP. 11 La abogada adscrita al SAAD de la JEP y asignada para representar al interesado en el trámite ante la SAI fue notificada de la decisión el 17 de julio de 2019. 12 Ver, los votos disidentes de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos TP-SA 653 y 683 de 2020, entre otros muchos más. 6 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 713 DE 2021 calidad de derecho fundamental bajo el ordenamiento nacional y de norma propia de ius cogens desde el derecho internacional público. Desde una aproximación sociológica y filosófica de derechos humanos, el debido proceso es un mecanismo que contiene al Estado respecto del ciudadano.

15. Este segundo aspecto implica reconocer que en términos de legitimidad del Estado, los ciudadanos no pueden ser objeto de cosificación, ni aún en nombre del alcance de la paz y que la confluencia entre la visión normativa del Estado debería trascender hacia la expresión sociológica de la legitimidad del Estado13. De ahí que advertir el sendero hacia una paz estable y duradera implique el reconocimiento del derecho a un debido proceso como estructura integrante del estado de derecho, como corrobora la Corte Constitucional al destacar que debido proceso y seguridad jurídica constituyen presupuestos de una paz estable y duradera14, y que al ejercer la función punitiva: “el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente15.

16. Si se acepta la existencia de algo concebido como Estado ético, debe concluirse, aún aceptando, cuando menos, que los procesos de monopolización de lo universal implican la imposición de variaciones éticas16, que los derechos humanos constituyen un verdadero límite al poder del Estado, incluso, insisto, si se llega a considerar la existencia de un fenómeno cercano a la eticidad del Estado.

Por ello, he expresado en otros votos disidentes, que dentro de los escenarios contemporáneos de JT, acceder al impuesto constitucionalmente, es decir, uno que constituya una verdadera estrategia para la reconciliación, de superación del conflicto armado, así como para garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho17, exige abordar lo que puede corresponder al derecho en la 13 Por ejemplo, Martínez Ferro recuerda con fundamento en Weber y Kelsen que el concepto sociológico de Estado y de orden legítimo se contrapone a una simple concepción jurídica de Estado y validez jurídica, para la cual el Estado no resulta más que un sistema normativo vigente. Martínez Ferro, Hernán. (2014). Legitimidad, razón y derecho. Dos modelos de justificación del poder político. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 14 AL 01/17, AT 5, inciso 1,AT 12, incisos 1 y 6, y parágrafo. Ver también, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-342 de 2017. MP. Alberto Rojas Ríos. Ello no desconoce la existencia de un proceso de selección del poder punitivo: “si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los

policizados (...) son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles. (cursivas del texto original). Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed., 7ª reimp.). Buenos Aires: Ediar, p. 17. 16 Bordieu encuentra que el propio Estado como estructura sociopolítica no se libra de dicho proceso de apropiación, por lo que se determinan transformaciones desde lo social y lo cultural hacia lo político, que implican dichas variaciones. Bordieu, Pierre. (2012). “Las dos caras del Estado” (no publicado por el autor), Le Monde Diplomatique, Nº. 151. 17 CC. C-080/18, pág. 188. En la Sentencia C-577/14, la Corte encontró que la democratización social es parte esencial de la transición, con dos dimensiones en el caso colombiano: (i) la “ampliación de la base democrática con 7 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 713 DE 2021 construcción de una paz estable y duradera, bajo una observancia ética que permita la no repetición. No en vano la jurisprudencia constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política.18

17. Esto a su vez explica que la dignidad humana se conciba contemporáneamente como el fundamento de los derechos humanos, y por tanto, uno de los elementos que podrían llevar a afirmar la aludida eticidad del Estado.

Ello implicaría en este escenario de JT, cuestiones irreductibles como que procesados y víctimas nunca puedan ser interpretados como cosas o como caminos supuestamente justificantes para determinados fines. En palabras de la Corte Constitucional, al referirse a la función punitiva del Estado: “la existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”. Ello, incluso desde la limitada eticidad kantiana, entraña considerar el ser humano como un valor intrínseco y como un fin en sí mismo.

18. Entre muchos otros pensadores, Habermas sintetiza la racionalidad instrumental o formal como el sustento de la cultura industrial que implica extraer la ética de la razón sustancial. Entonces, aún en Habermas, la razón instrumental se erige con el imperio de una restringida aproximación fenoménica, como considerar nuclear lo que la Sección mayoritaria denomina “principio” de estricta temporalidad, pues, a través de allí, continúa Habermas, se opone incluso a la base normativa de los derechos humanos.

19. En ello también ha consistido mi desacuerdo con cuestiones que la Sección mayoritaria titula como el principio de estricta temporalidad, la denegación del derecho de defensa técnica a quienes la JEP no reconoce aún como comparecientes e incluso respecto de comparecientes, la limitación de los derechos de las víctimas, la figura de la conexidad contributiva, la aplicación de tarifas probatorias a criterios determinadores de la libertad, entre otras cuestiones. la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o del régimen que se intenta dejar atrás se encontraban

por fuera”; (ii) un proceso que también sirve “a la reparación de los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos”. Considerando 5.1. Ver asimismo Sentencias C-370/06 y C674/17. 18 CC. C-577/14, considerando 5.1. En las sentencias C-379/19 y C-025/18, la Corte destaca que las medidas de transición a la paz tienen como objetivos principales la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado participativo y democrático de derecho. Ver, asimismo las sentencias C-579/13 y C052/12. 8

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GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 713 DE 2021

20. Desde luego, la creación de un “principio de estricta temporalidad”, a partir de la sentencia Senit 01, ha sido otro de los senderos determinados por la SA mayoritaria para ingresar hacia una visión unánime de la administración de justicia en la JEP como se observa en los principios generales de la Senit 01 en múltiples órdenes, que a mi juicio podrían transgredir la Constitución. Entre ellos, se encuentran: (i) señalar que la SA puede introducir “reconfiguraciones operativas y periódicas a la Jurisdicción Especial”19; (ii) sostener que las Senit no se encuentran previstas “en el ordenamiento ordinario”20; (iii) afirmar que en virtud del principio de temporalidad, “el derecho transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el inicio de la actuación de sus diferentes órganos”, agregando que en tanto no es posible

aguardar a que las magistradas y magistrados