PGN - Concepto 51 de 2021

PROCEDIMIENTO VERBAL-Eventos en que se debe aplicar este, en especial frente a la falta prevista en el art. 48-1 del CDU y ritualidad para su desarrollo PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Carece de competencia para pronunciarse sobre casos particulares y concretos CITACIÓN A AUDIENCIA-Procedencia de esta en proceso verbal según regulación legal E]l legislador en el artículo 175 de la norma disciplinaria fue bastante claro al indicar que procede citar a audiencia hasta antes de proferir pliego de cargos en los siguientes casos: // - Cuando el sujeto disciplinable es sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta; // - Cuando hay confesión; // - Cuando la falta es leve; y // - En los casos de las faltas gravísimas señaladas expresamente en el inciso segundo del artículo arriba citado. Pero hay un aspecto excepcional que contempla que, en todos los demás casos, fuera de los arriba citados, es posible citar a audiencia si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, circunstancia que avaló la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2010 El CITACIÓN A AUDIENCIA-Se puede dar lugar a violación sustancial del debido proceso si se dicta esta en eventos diferentes a casos expresados en norma disciplinaria El que se transgreda esta disposición, por ejemplo profiriendo el auto de citación

audiencia en la etapa de investigación disciplinaria, en un evento diferente a los casos expresos indicados en la norma, daría lugar a que se presentara una violación sustancial al debido proceso, por desconocimiento formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso y, en tal circunstancia, en este último caso, procedería la [de]claratoria de nulidad de lo actuado y, en consecuencia, rehacer la actuación por el procedimiento pertinente. En suma, del contenido del artículo 175 del CDU se advierte que el momento en el que se encuentre el proceso disciplinario incidirá en la escogencia del evento que habilita la aplicación del procedimiento verbal: FLAGRANCIA-Definición según regulación legal FLAGRANCIA-Como una de las causales para adelantar proceso verbal en el código disciplinario único según la doctrina PROCEDIMIENTO VERBAL-Frente a su ritualidad según sentencia de la Corte Constitucional Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 06/05/2021 C-51 – 2021

SALIDA 10/05/2021

Doctor

FERNAYN ARCE LÓPEZ

Jefe Oficina de Control Interno Disciplinario Alcaldía de Cartago Calle 8 6-52, Centro Administrativo Municipal Cartago (Valle del Cauca) controldisciplinario@cartago.gov.co

despacho@cartago.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-194937 del 13/04/2021 (C-2021-1842405) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre los eventos para aplicar el procedimiento verbal, en especial, el momento en el que se debe citar audiencia frente a la falta prevista en el artículo 48-1 del CDU; y la ritualidad para su desarrollo, me permito manifestarle lo siguiente: En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, como este aspecto ya había sido abordado por la Auxiliar, a continuación, se transcriben los apartes pertinentes del concepto C-124 – 2020: [E]l legislador en el artículo 175 de la norma disciplinaria fue bastante claro al indicar que procede citar a audiencia hasta antes de proferir pliego de cargos en los siguientes casos: // - Cuando el sujeto disciplinable es sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta; // - Cuando hay confesión; // - Cuando la falta es leve; y // -En los casos de las faltas gravísimas señaladas expresamente en el inciso segundo del artículo arriba citado. Pero hay un aspecto excepcional que contempla que, en todos los

demás casos, fuera de los arriba citados, es posible citar a audiencia si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, circunstancia que avaló la Corte Constitucional en sentencia C242 de 2010, en la que declaró la exequibilidad de este inciso. Entonces, se concluye, es posible adoptar el procedimiento verbal en los eventos taxativamente señalados en los incisos 1 y 2 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 hasta antes de proferir pliego de cargos, en 3 los demás casos la norma determina que solo puede hacerse uso de este procedimiento si al valorar sobre la decisión de apertura de investigación (evaluación de la indagación preliminar o de la queja o informe de servidor público debidamente soportados probatoriamente), se encuentran los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos. El que se transgreda esta disposición, por ejemplo profiriendo el auto de citación audiencia en la etapa de investigación disciplinaria, en un evento diferente a los casos expresos indicados en la norma, daría lugar a que se presentara una violación sustancial al debido proceso, por desconocimiento formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso y, en tal circunstancia, en este último caso, procedería la [de]claratoria de nulidad de lo actuado y, en consecuencia, rehacer la actuación por el procedimiento pertinente. En suma, del contenido del artículo 175 del CDU1, se advierte que el momento en el que se encuentre el proceso disciplinario incidirá en la escogencia del evento que habilita la aplicación del procedimiento

verbal: a) En cualquier estado del proceso hasta antes de proferir pliego de cargos, se ordenará adelantar proceso verbal y citar a audiencia al posible responsable, cuando se presente uno de los siguientes casos: El sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, sin importar la calificación de la falta; Se dé la confesión, sin importar la calificación de la falta; La falta sea leve; Las faltas sean las gravísimas del artículo 48, numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62. b) En la evaluación de la etapa de indagación preliminar, o de la queja o informe de servidor público que cuente con el debido acervo probatorio: se ordenará adelantar proceso verbal y citar a audiencia al posible responsable si están dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos2, es decir, que esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Puntualmente, de los eventos del literal a) que antecede, la Auxiliar Disciplinaria ha emitido concepto sobre la flagrancia y la confesión, en los siguientes términos: (C-100-2009): [E]sta dependencia le suministrará algunos lineamientos expuestos por la doctrina en torno a la flagrancia en el 1 «ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de

2011. El nuevo texto es el siguiente:> El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. // También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. // En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos. // En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia». 2 «ARTÍCULO 162. PROCEDENCIA DE LA DECISIÓN DE CARGOS. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno».

4 Código Disciplinario Único, la que se constituye en una de las causales para adelantar el procedimiento verbal. […]. El Código Disciplinario Único aborda la flagrancia no

mencionándola por su nombre, sino que nos ofrece su concepto, lo que implica mayor precisión y mejor grado de aproximación. La define en la forma indicada en el artículo 175 (primera parte de la frase) y, para despejar cualquier duda, hace referencia expresa a la cuasiflagrancia (segunda parte), situación que se da cuando el autor es sorprendido ‘con objetos, instrumentos o huella de los cuales se deduzca que ha cometido un delito (una falta disciplinaria para nuestro fines) o participado en él, o también en la forma igualmente precisa que traza el Código Disciplinario Único cuando se refiere a los elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta. Así las cosas, lo flagrante es la conducta, no el autor; se hablará así de ‘delito flagrante’, de falta flagrante’, no de ‘autor flagrante’. // En la presentación que hace el artículo 175 de la flagrancia y la cuasiflagrancia se advierte la idea de relación entre el hecho y su autor, es decir, que ‘el autor haya sido sorprendido en el momento de su realización’, lo que implica que el autor de la conducta debe, necesariamente, estar presente en su desencadenamiento histórico (excepto, si se piensa en la cuasiflagrancia).3 (C-154-2010)4: [E]l artículo 130 de la Ley 734 de 2002 establece que son medios de prueba la confesión […], los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. // Por su parte, el artículo 280 de la Ley 600 de 2000

(Código de Procedimiento Penal) establece que la confesión deberá reunir los siguientes requisitos: (i) que sea hecha ante funcionario judicial; (ii) que la persona esté asistida por defensor; (iii) que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma; (iv) que se haga en forma consciente y libre. Así también, el procurador general de la nación, mediante la Directiva 10 del 12 de mayo de 2010, definió que los medios de prueba referidos en el artículo 130 del CDU se practicarán conforme al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, en cuanto sea compatible con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario […]. // Para efectos prácticos es necesario efectuar la distinción entre la versión libre y la confesión, mientras la primera es uno de los medios mediante el que se ejerce los derechos de contradicción (artículo 92 del CDU), en la segunda se trata de un medio de prueba y como tal debe reunir las exigencias sustanciales previstas en la ley (art. 280 del CPP). 3 VILLEGAS GARZÓN, ÓSCAR, El Proceso Disciplinario. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez: 2004; p. 673 y siguientes. 4 Cabe mencionar que en dicha consulta, esta dependencia efectuó el siguiente preámbulo: «sobre el tema de la consulta esta oficina profirió el concepto C-097 del 22 de abril de 2005, en el que se planteó que teniendo en cuenta el carácter administrativo de la actuación disciplinaria y siendo un derecho del inculpado el actuar directamente o a través del apoderado, no podía exigirse para la validez de la confesión que se rindiera esa diligencia bajo la

asistencia de apoderado. // No obstante el pronunciamiento anterior, observamos que existen razones jurídicas y prácticas para concluir que en la confesión el inculpado debe estar asistido por apoderado». 5 Es apenas entendible que confesar una falta disciplinaria no es un asunto de poca monta por lo que debe asegurarse que se lleve a cabo en forma consciente y libre, garantizando que el inculpado no haya sido inducido a error o engaño. Quien confiesa debe conocer y ser consciente de las consecuencias de aceptar la comisión de la conducta reprochada y/o de su responsabilidad sobre aquella, máxime cuando puede advenir como inevitable un fallo sancionatorio y el llamado a advertirle al procesado sobre estos aspectos en procura de sus intereses, no puede ser otro que el abogado defensor. Además, conforme a lo previsto en el artículo 140 de la Ley 734 de 2002, la prueba debe ser recaudada con el lleno de las formalidades sustanciales y sin desconocer los derechos fundamentales del investigado. […] a criterio de esta Oficina, la confesión en materia disciplinaria debe cumplir todos los requisitos previstos en el artículo 280 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), es decir: a) que se efectúe ante el funcionario competente; b) que la persona esté asistida por defensor; c) que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma y d) que se haga en forma consciente y libre. Por ende, como la falta del 48-1 del CDU no está dentro del catálogo de las gravísimas del artículo 48 ibidem ―que es uno de los eventos que habilitan la

aplicación del procedimiento verbal―, el proceso que para tal efecto se adelante solo podrá tramitarse por este procedimiento si se encuentra en la evaluación de la etapa de indagación preliminar, o de la queja o informe de servidor público, y cuenta con el debido acervo probatorio que lo faculte para proferir la decisión de cargos; o en cualquier estado de la actuación hasta antes de que se dicte el pliego de cargos, si hay flagrancia o confesión. En caso contrario, deberá surtirse por el ordinario. Ahora, frente a la ritualidad del procedimiento verbal, basta traer a colación los apartes pertinentes de la sentencia C-532/15: El procedimiento verbal desarrollado en la Ley 734 de 2002, y modificado por la Ley 1474 de 2011, cuenta con las siguientes etapas diseñadas para establecer la responsabilidad de los infractores del régimen disciplinario, en las que se destacan las facultades de la persona disciplinada para hacer valer las garantías que integran su derecho al debido proceso: (i) Citación a audiencia. Una vez se ha calificado el proceso a seguir, el funcionario competente5, mediante auto motivado, ordena adelantar el procedimiento verbal y citar a audiencia al posible responsable. Este auto solo puede ser expedido cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, es decir, cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. El contenido de este auto deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 177 del mismo ordenamiento, que fue modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 20116. 5 La competencia para la aplicación del procedimiento verbal, de acuerdo con el artículo 176 de la Ley 734 de

2002, recae en la oficina de control interno disciplinario de la dependencia en que labore el servidor público autor de la falta disciplinaria, en la Procuraduría General de la Nación y en las personerías municipales y distritales. 6 Artículo 58 Ley 1474 de 2011: «PROCEDIMIENTO VERBAL. El artículo 177 de la Ley 734 de 2002 quedará así: […] Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable. 6 (ii) Audiencia. En desarrollo del principio de oralidad, el procedimiento verbal se efectúa en audiencia, la cual se debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena7. En esta, la persona disciplinada cuenta con varias garantías tendientes a la lograr la efectividad de su derecho de defensa: (i) puede asistir sola o acompañada de abogado; (ii) puede dar su propia versión de los hechos, y (iii) puede aportar y solicitar pruebas8. // De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Todas las decisiones se notifican en estrados9. (iii) Práctica de pruebas. Las pruebas son practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días. A fin de garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa del disciplinado, se dispone que si no fuera posible practicar las pruebas en dicho término, se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o

pruebas pendientes. // Además, el legislador prevé que las pruebas se practican conforme se regulan para el procedimiento ordinario, haciéndolas compatibles con las formas propias del procedimiento verbal; la práctica de pruebas por comisionado, cuando sea necesario y procedente, y la motivación de la decisión que niega el decreto y práctica de pruebas por inconducentes, impertinentes o superfluas10. Contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas proceden los recursos de reposición y apelación. En caso de reposición, el director del proceso debe decidir sobre lo planteado en el recurso, de manera oral y motivada, una vez interpuesto. El recurso de apelación debe presentarse y sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Su otorgamiento se decide de manera inmediata11. (iv) Intervención del disciplinado o investigado y su apoderado. Con el propósito de garantizar el derecho de defensa del sujeto disciplinado, se prevé la facultad de intervenir en cualquier etapa del procedimiento y de presentar alegatos de conclusión, para lo cual el director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso12. (v) Decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. El director del proceso puede

suspender la diligencia para proferir la decisión dentro de los dos (2) || En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado […]». 7 El término al que se alude, contenido en el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, fue declarado exequible en la sentencia C-370 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), conforme a la siguiente previsión: «Declarar exequible la expresión “La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena”, […] en el entendido que este término solamente comenzará a correr a partir de la notificación del auto que ordena adelantar el proceso verbal». 8 Inciso 3.º del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. 9 Inciso final del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. 10 Inciso 4.º y 5.º del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. 11 Artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. 12 Inciso 7.º del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. 7 días siguientes. La decisión, finalmente, deberá ser notificada en estrados y queda ejecutoriada a la terminación de la misma [sic], si no

es recurrida13. (vi) Recursos. El legislador en el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, consagró los recursos de reposición y apelación dentro del procedimiento verbal, en desarrollo del derecho de defensa que debe garantizar por mandato constitucional. // El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso. También procede cuando el procedimiento es de única instancia, caso en el cual, igualmente, debe interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación del fallo en estrados, y debe ser decidido a continuación. El recurso de apelación procede contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento. La decisión del recurso por parte del superior funcional se adoptará conforme al procedimiento escrito. Antes de proferir el fallo que decide el recurso de apelación, las partes pueden presentar alegatos de conclusión, para lo cual dispondrán de un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un (1) día. El ad quem dispone de diez (10) días para proferir el fallo de

segunda instancia. Este se ampliará en otro tanto si debe ordenar y practicar pruebas14. // De proceder la recusación, el ad quem revocará la decisión y devolverá el proceso para que se tramite por el que sea designado. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201115 y 12 de la Resolución 9 de 201716. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios 13 Artículos 178 y 179 de la Ley 734 de 2002. 14 Incisos 7.º y 8.º del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. 15 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 16 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 8 Proyectó XPGH C-51 – 2021

E-2021-194937 (C-2021-1842405)

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