PGN - Concepto 6956 de 2021

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ADOPCIÓN-Contra requisito que exige empezar a contar término de convivencia de padres adoptivos en unión libre a partir de sentencia de divorcio en caso de vinculo anterior DERECHO DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Adopción como medida para garantía de niñas, niños y adolescentes CODIGO DEL MENOR Y CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA ADOPCION CONJUNTA-Derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia ACREDITACIÓN DE UN TÉRMINO MÍNIMO DE CONVIVENCIA PARA ADOPCIÓN CONJUNTA DE COMPAÑEROS PERMANENTES-No vulnera la protección de la familia La Procuraduría advierte que la exigencia de que los compañeros permanentes acrediten una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años es un criterio diferencial constitucionalmente admisible que busca medir el grado de estabilidad de la pareja que conforma la unión marital de hecho y garantizar el interés superior de las niñas, los niños y adolescentes en situación de adoptabilidad de tener una familia integral. No obstante, se resalta que desde el primer día en que los compañeros inician dicha convivencia, son reconocidos como una familia surgida por vínculos naturales en tanto les asiste la voluntad responsable de conformarla JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD EN ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Análisis sobre la razonabilidad y la proporcionalidad de la disposición acusada/TEST ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicación de la metodología

La Procuraduría considera que en esta oportunidad el análisis sobre la razonabilidad y la proporcionalidad de la disposición acusada debe adelantarse en la intensidad estricta, por cuanto se aduce la presunta afectación del derecho fundamental a tener una familia del que son titulares las niñas, los niños y adolescentes que se encuentran en situación de adoptabilidad, así como la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás (art. 44 superior) Para tal fin, la metodología en esa intensidad impone estudiar los siguientes aspectos: (i) el fin buscado por la medida, el cual debe ser legítimo e importante, pero además imperioso; (ii) el medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo; y, (iii) la relación entre el medio y el fin, para lo cual se adelanta el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el cual exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales 1 SUBPRINCIPIO DE IDONEIDAD-Medio escogido por el legislador para empezar a contar el término de convivencia no satisface el subprincipio El Ministerio Público considera que el medio escogido de contar solo a partir de la sentencia de divorcio el término de por lo menos dos años de convivencia interrumpida que deben acreditar los compañeros permanentes para adoptar si tenían un vínculo matrimonial anterior, no es idóneo ni efectivamente conducente para alcanzar el fin de dotar de seguridad la institución de la adopción, por cuanto: (i) La familia constituida por

vínculos naturales derivados de la unión marital de hecho tienen un reconocimiento constitucional desde el primer día en que los compañeros deciden conformar una comunidad de vida permanente y singular; (ii) La existencia de un vínculo matrimonial anterior sin disolver no impide la conformación de la unión marital de hecho, es decir, pueden coexistir jurídicamente los efectos personales que generan el contrato solemne de matrimonio y la mera voluntad de conformar una familia de hecho; (iii) Independientemente de que exista un vínculo matrimonial anterior sin disolver, los compañeros permanentes pueden demostrar su estabilidad como familia de hecho con los dos años mínimos desde que comenzó la convivencia que exige la primera parte del numeral tercero del artículo 68 del CIA, con el fin de acreditar sus capacidades parentales, la singularidad de su convivencia -es decir que ya no cohabitan con el cónyugey la idoneidad que les asiste para adoptar; y (iv) Desconoce el tiempo de convivencia marital previo a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia de divorcio, lo que se constituye como una barrera formal que impide a los compañeros permanentes adoptar conjuntamente y que apareja un quebranto al derecho que tienen las niñas, los niños y adolescentes de tener una familia adoptiva estable e idónea desde el interés superior que les asiste SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD-Medio escogido por el legislador puede ser remplazado por otros menos lesivos La Procuraduría estima que el medio escogido es también innecesario, porque se puede reemplazar con otros medios alternativos menos lesivos a los derechos prevalentes de las niñas, los niños y adolescentes que esperan ser adoptados. Así, la conformación de una

familia de hecho establece a partir del cumplimiento de los requisitos de permanencia, de singularidad y de la voluntad responsable de los compañeros de estructurar una comunidad de vida sin estar casados entre sí, se puede demostrar a través de medios idóneos como los que consagra el parágrafo del artículo 124 del CIA, los cuales permiten acreditar la convivencia extramatrimonial estable e idónea para adoptar SUBPRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-El medio establecido por el legislador impone una restricción excesiva para alcanzar el fin El Ministerio Público considera que la norma acusada impone una restricción formal excesiva que sacrifica en mayor medida el derecho a tener una familia de que son titulares los menores de edad que se encuentran en situación de adoptabilidad y el interés superior que les asiste a partir de la prevalencia de sus derechos Lo anterior se justifica en que contabilizar desde la sentencia de divorcio el término de al menos dos años de convivencia ininterrumpida que deben acreditar los compañeros permanentes, limita la posibilidad que tienen las niñas, los niños y adolescentes de ser ubicados en una familia adoptiva, en tanto disminuye el número de parejas que cumplirían ese requisito específico a pesar de demostrar su idoneidad y tener una convivencia estable, permanente y singular como comunidad de vida conformada por vínculos naturales. A su vez, esto conlleva a que los menores de edad deban permanecer un 2 mayor tiempo en las instituciones del Estado, viendo cómo avanza su infancia y adolescencia sin que sean restablecidos sus derechos mediante la figura de la adopción 3 Bogotá, D.C., 27 de mayo de 2021 Honorables Magistrados

Corte Constitucional Cuidad

Expediente: D-14146

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Pablo Andrés Chacón Luna contra el numeral 3° (parcial) del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, “Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado

Concepto No.: 6956

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Pablo Andrés Chacón Luna presentó demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3° (parcial) del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, cuyo texto se transcribe a continuación, subrayando el aparte censurado: “Artículo 68. Requisitos para adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán

adoptar:

1. Las personas solteras.

2. Los cónyuges conjuntamente.

3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Parágrafo 1°. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción. 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 4 Parágrafo 2°. Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”. El demandante considera que la expresión acusada vulnera el artículo 44 de la Constitución Política, porque desconoce el derecho que tienen las niñas, los niños y adolescentes a tener una familia y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Plantea que la adopción es una medida de restablecimiento de derechos de las niñas, los niños y adolescentes que se orienta por el principio del interés superior que les asiste, de tal forma que puedan ser reincorporados a un núcleo familiar idóneo dentro de un término razonable. Aduce que el artículo 68 del Código de la Infancia y de la Adolescencia (en adelante CIA), contiene los requisitos para adoptar a un menor de edad que se encuentra en situación de adoptabilidad, y en el caso puntual de los compañeros permanentes, además de acreditar los

requisitos generales de edad e idoneidad física, mental, moral y social, se les exige una convivencia mínima de 2 años contados a partir de la sentencia de divorcio, si frente a uno de ellos o ambos compañeros, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial previo. A partir de lo anterior, estima que del contenido verificable de la norma se presentan 3 situaciones: (i) Una pareja de compañeros permanentes cuya convivencia supera los dos años, cumplen con los requisitos de idoneidad física, mental, moral y social y no tienen impedimento legal para contraer matrimonio; (ii) Una pareja de compañeros permanentes que reúnen todos los requisitos de idoneidad física, mental, moral y social, y cumplen con una convivencia superior al bienio establecido en el artículo 68 del CIA, pero respecto de uno de ellos o de ambos, subsiste un vínculo matrimonial anterior sin disolver; y (iii) Una pareja de compañeros permanentes que reúnen todos los requisitos de idoneidad física, mental, moral y social, y acreditan la convivencia igual o superior a los dos años, pero al momento de presentar la solicitud conjunta de adopción, uno de ellos o ambos, habían disuelto su vínculo matrimonial anterior sin haber alcanzado los dos años que indica la expresión acusada. En criterio del actor, en las dos últimas situaciones en comento no sería viable la adopción, porque, a pesar de cumplir los compañeros permanentes con los requisitos de idoneidad y convivencia, la norma demandada solo permite contabilizar el término de la comunidad de vida desde la sentencia de divorcio. En tal sentido, el demandante considera que el aparte cuestionado es innecesario

y desproporcionado, por las siguientes cuatro razones: (i) La exigencia de una sentencia de divorcio para empezar a contar el bienio de convivencia exigido en la ley para que los compañeros permanentes adopten conjuntamente constituye una prevalencia de las formas sobre el derecho sustancial y prevalente de los menores de edad que se encuentran 5 en situación de adoptabilidad, debido a que el Estado no reconoce la situación jurídica de quienes desean adoptar sino hasta que se disuelva el vínculo matrimonial; (ii) La existencia de un vínculo matrimonial anterior no impide la conformación de la unión marital de hecho, la cual se puede demostrar a través de medios menos lesivos a los derechos fundamentales de las niñas, los niños y adolescentes; (iii) La medida sacrifica el derecho a tener una familia de los menores de edad en situación de adoptabilidad, porque impone una barrera formal a los compañeros permanentes que quieren adoptar, cuando lo relevante es que cumplan con el término mínimo de convivencia marital para acreditar que son una familia estable e idónea; y (iv) La medida acusada no persigue ninguna finalidad constitucionalmente válida, en tanto la existencia o inexistencia de vínculos matrimoniales previos de los compañeros permanentes no pone en entredicho sus capacidades parentales ni su idoneidad física, mental, moral y social para adoptar2. Con base en las anteriores razones, el demandante solicita que la expresión acusada contenida en el numeral 3 del artículo 68 del CIA se declare inexequible por quebrantar el artículo 44 de la Carta Política.

II. Concepto del Ministerio Público a) La adopción como una medida de protección que garantiza a las niñas,

los niños y adolescentes el derecho a tener una familia Cuando los derechos de las niñas, los niños y adolescentes han sido vulnerados por el entorno familiar en el que se encuentran, una de las medidas de restablecimiento de derechos que contempla el Código de la Infancia y Adolescencia para restaurar la dignidad e integralidad del menor de edad como sujeto y la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le asisten, es la institución jurídica de la adopción. Situaciones como el abandono, la vulneración sistemática de sus derechos o cualquier otra causa lesiva a los intereses fundamentales de las niñas, los niños y adolescentes, pueden dar lugar a su declaratoria de adoptabilidad previo agotamiento de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos que adelanta el defensor de familia, trámite que en la etapa final puede ser controlado judicialmente por el juez de familia. Adicionalmente, la adopción también se puede presentar cuando haya sido consentida previamente por los padres, es decir, realicen la entrega del menor de edad de forma voluntaria ante la imposibilidad de ser garantes de sus derechos y, en tal caso, el Estado entra a asistirlo y protegerlo. 2 Igualmente, el demandante argumenta que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar reportó que durante el año 2017 se produjo una reducción en más del 50% del número de adopciones, respecto de las culminadas efectivamente en el año 2010. De allí estima que “medidas innecesarias y desproporcionadas como la que se analiza en esta demanda, reducen aún más las posibilidades de los niños en situación de adoptabilidad de ser acogidos por un hogar estable e idóneo”.

6 Precisamente, la adopción es una medida de protección para las niñas, los niños y adolescentes por medio de la cual se establece de manera definitiva e irrevocable la relación paterno-filial mediante el parentesco civil y, a su vez, se les garantiza el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella (art. 44 de la CP), de tal forma que en el nuevo seno familiar se les proporcionen las condiciones para su desarrollo armónico e integral desde un enfoque de amor y cuidado. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la adopción “persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible un núcleo familiar”3, para que se restablezcan los lazos rotos y se le brinde las condiciones para su plena y adecuada formación. Ahora bien, el interés superior del menor de edad es un principio rector y transversal que rige la institución jurídica de la adopción, por lo cual debe ser aplicado como un parámetro de interpretación de todas las normas que rigen esa materia. Este principio ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional4 a partir del reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en el derecho internacional vinculante para Colombia. A nivel interno, el artículo 44 de la Constitución consagra expresamente que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, y en el ámbito internacional principalmente el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institucionales públicas o privadas de bienestar, los tribunales, las

autoridades administrativas y el órgano legislativo, deben tener una consideración primordial por los menores de edad, lo cual implica reconocer a su favor un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado de acuerdo a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles que presenta cada niño, niña y adolescente5. A partir de ello, la Corte Constitucional ha sostenido que “en los procesos de adopción ha de primar el beneficio del menor, lo cual significa que el Estado tiene la obligación de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del niño”6. De allí que se analicen tanto las condiciones jurídicas7 fijadas por el ordenamiento jurídico 3 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998, reiterada en la Sentencias C-071 de 2015, C-683 de 2015 y C-193 de 2020. 4 En especial en las Sentencias T-510 de 2003 y C-683 de 2015. 5 Este principio fue desarrollado por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General No. 14 “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-683 de 2015. 7 Ejemplo de esas condiciones jurídicas son: (i) la garantía del desarrollo armónico e integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad; (iii) protección ante riesgos prohibidos; (iv) equilibrio con los derechos de los padres; (v) provisión de un

ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad; y, (vi) necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales. Cada una de estas condiciones se encuentra desarrollada ampliamente en la sentencia T-510 de 2003, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la Corte Constitucional. 7 para promover el bienestar infantil (principio pro infans), como las condiciones fácticas8 de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso individualmente considerado, con el fin de garantizar el derecho de las niñas, los niños y adolescentes a tener una familia desde una perspectiva que satisfaga el interés superior y la prevalencia de los derechos de los menores de edad. En tal sentido, resulta indispensable asegurar que quien o quienes aspiren a ser padres adoptivos con la intención de conformar una nueva familia o ampliarla, reúnan todas las exigencias de edad e idoneidad para cumplir con ese nuevo rol, procurando potenciar el desarrollo integral del menor de edad. b) La adopción conjunta y las diferencias que se presentan cuando es ejercida por cónyuges o por compañeros permanentes. Posible coexistencia de los efectos personales del vínculo matrimonial anterior y el vínculo marital, pero no de las universalidades patrimoniales La Corte Constitucional en la sentencia C-683 de 2015 se planteó la siguiente pregunta: “¿Qué tipo de familia debe el Estado brindar a los niños, niñas y adolescentes para hacer efectivo su derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella?”9. Como respuesta a ese interrogante, precisó que “el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno de

cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la voluntad responsable de sus integrantes (art. 42 de la C.P.)”10. Esa misma sentencia determinó que respecto de los adoptantes se destacan: (i) la adopción individual o monoparental, si el adoptante es una sola persona, por ejemplo las personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración; (ii) la adopción conjunta, ejercida por cónyuges o compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años; y (iii) la adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o compañera permanente, con la anuencia de este. En todo caso, en cualquiera de esas hipótesis para adoptar es necesario que el adoptante sea capaz, tenga 25 años de edad o más, acredite una diferencia etaria con el adoptable al menos de 15 años más, y que garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al menor de edad, conforme a los requisitos generales que establece el artículo 68 del CIA. Particularmente, frente a la posibilidad de adoptar conjuntamente, vale la pena señalar que la familia nacida del contrato matrimonial se constituye por medio de un vínculo jurídico solemne que hace surgir con carácter instantáneo dos efectos:

(i) el vínculo principal que se constituye por el matrimonio en sí mismo 8 Las condiciones fácticas se centran en evaluar el estado actual del menor de edad en aspectos emotivos, culturales, de creencias, entre otros, con el fin de no desmejorar la condición en que se encuentra. 9 Fundamento jurídico 7.3. 10 Ibídem. 8 considerado que apareja un consentimiento formalizado11 con efectos personales; y (ii) el vínculo accesorio representado en la sociedad conyugal que establece las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, esto es, el efecto patrimonial entre los consortes. Esos efectos instantáneos permiten advertir que los cónyuges adquieren obligaciones mutuas de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, lo que les otorga un enfoque de familia estable12 que puede solicitar la adopción de un menor de edad acreditando los requisitos generales del artículo 68 del CIA, sin que se les exija demostrar elementos adicionales. Por su parte, con notorias diferencias, la familia nacida por lazos naturales se fundamenta en el solo hecho de la convivencia entre los compañeros permanentes que no están casados entre sí13, quienes desde el primer día constituyen la denominada unión marital de hecho a partir de la mera voluntad responsable de conformar una comunidad de vida singular y permanente. Así, la unión marital de hecho se establece como el vínculo natural principal que estructura una familia, y los efectos patrimoniales derivados del mismo solo surgen cuando se acreditan ciertas condiciones para su reconocimiento como sociedad patrimonial y, por ende, como vinculo accesorio marital.

De hecho, la parte inicial del numeral tercero del artículo 68 del CIA consagra que pueden adoptar conjuntamente los compañeros permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años. Esa obligación especial que se les impone de demostrar la convivencia por un tiempo mínimo definido por el legislador, fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 201014, en la cual se concluyó que: (i) Es un término que trató de ajustarse en su duración al que razonablemente se presume para la existencia de una sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, sin que deban confundirse; (ii) Está previsto como una forma de acreditar una vocación de permanencia y/o de conocimiento recíproco entre los compañeros permanentes; 11 Corte Constitucional, Sentencias C-533 de 2000, C-840 de 2010 y C-193 de 2016. 12 Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “el legislador optó por considerar que en relación con los cónyuges la existencia de un compromiso solemne materializado a través del vínculo matrimonial podría ser expresión de una relación estable” (Sentencia C-840 de 2010). 13 La sentencia C-700 de 2013 indicó que “(…) la ley preceptuó, como requisito sine qua non, que los compañeros permanentes no estén casados, en el entendido de que no estén casados entre sí; si el casamiento es con terceras personas no es impedimento para la unión, (…)”. Así mismo, precisó que la ley tolera que aún los casados constituyan uniones maritales de hecho, y lo único que les exige es que los

aspectos patrimoniales vinculados a la sociedad conyugal estén resueltos para evitar la subsistencia de patrimonios. Ver fundamentos jurídicos 16 y 17, páginas 26 y 27. En igual sentido la Sentencia C-257 de 2015, explicó que la unión marital de hecho sólo exige tener un vínculo solemne entre sí y hacer una comunidad de vida permanente y singular. 14 En esa oportunidad la Corte declaró exequible la expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”, contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, al estimar que no lesiona la igualdad de protección que se debe a la familia independiente de su origen, ni el principio del interés superior de las niñas, los niños y adolescentes que debe orientar la institución de la adopción. 9 (iii) Es un término objetivo, razonable y no discriminatorio, porque se encuentra justificado en la necesidad de rodear de seguridad las relaciones que se establecen frente a la adopción, dada su naturaleza irrevocable; y (iv) Ese término es un factor demostrativo de la estabilidad de la comunidad de vida ininterrumpida que existe entre los compañeros permanentes que aspiran a adoptar, en tanto ello opera en beneficio del menor de edad que se encuentra en situación de adoptabilidad y que debe contar con las mejores condiciones para que su nueva familia le ofrezca el cuidado y amor indispensable para su desarrollo armónico e integral. De lo anterior, la Procuraduría advierte que la exigencia de que los compañeros permanentes acrediten una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años es un criterio diferencial constitucionalmente admisible que busca medir el grado

de estabilidad de la pareja que conforma la unión marital de hecho y garantizar el interés superior de las niñas, los niños y adolescentes en situación de adoptabilidad de tener una familia integral. No obstante, se resalta que desde el primer día en que los compañeros inician dicha convivencia, son reconocidos como una familia surgida por vínculos naturales en tanto les asiste la voluntad responsable de conformarla. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 979 de 2005, que modificó el artículo 2° de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, se presume la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en las siguientes hipótesis: (i) Cuando exista una unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años y los compañeros permanentes no tengan ningún impedimento legal para contraer matrimonio; y, (ii) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior de dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Frente a esas hipótesis de presunción de la sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, es relevante señalar que la exigencia de dos años para que operen los efectos económicos y patrimoniales derivados de la unión marital de hecho, fue objeto de análisis en la Sentencia C-257 de 2015. En esa oportunidad la Corte explicó que: “(…) es legítimo concluir que el surgimiento de la unión marital de hecho no

depende de un término concreto, sino de la voluntad para conformarla, de la singularidad de la relación, y del acompañamiento constante y permanente, que permita vislumbrar estabilidad y compromiso de vida en pareja. No obstante, el surgimiento de la sociedad patrimonial que regula las relaciones económicas de esta forma de familia, sí requiere un tiempo mínimo de dos (2) 10 años para que sea presumida por ministerio de la ley o pueda ser declarada judicialmente o de manera voluntaria”. Así mismo, en el fallo se concluyó que el término exigido era constitucional, porque su carácter es estrictamente patrimonial y no incide en los derechos de convivencia de las parejas que integran la unión marital, en tanto la Constitución Política no establece un término de convivencia mínimo para conformar una familia por vínculos naturales15. Puntualmente, respecto de la segunda hipótesis descrita, cabe destacar que la redacción original de la Ley 979 de 2005 instituía que además de la disolución de la sociedad o sociedades conyugales anteriores, era necesario que mediara la liquidación de la(s) misma(s) por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Con todo, la Corte Constitucional, en la sentencia C-700 de 2013, declaró inexequible la expresión “y liquidadas” contenida en el artículo 1° de la Ley 979 de 2005, al estimar que vulneraba el principio de igualdad y la obligación de protección igualitaria a las familias formadas por vínculos matrimoniales y a las formadas por vínculos de hecho (arts. 13 y 42 de la CP).

En efecto, si bien para el régimen patrimonial de la unión marital de hecho se ha considerado inconveniente la coexistencia de sociedades conyugales y patrimoniales de hecho, la exigencia de liquidación previa generaba una desprotección al patrimonio conjunto de los compañeros permanentes. En tal sentido, se explicó que la mera disolución de la sociedad conyugal le pone fin a la misma y evitar la existencia simultanea de sociedades, porque en ese momento queda fijado definitivamente el patrimonio de los cónyuges, sus activos y pasivos, siendo irrazonable e inneces