PGN - ACCION CONTRACTUAL - La cláusula pactada por ellos no contrarió las normas vigentes para la ép

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 15 de febrero de 2010 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-21

Acción Contractual - Ejecutivo 25000232600020000283002 (33554)

Actor: Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil

Demandado: Sociedad Bulevar Ltda.

Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se confirme la sentencia impugnada, con fundamento en lo siguiente: ANTECEDENTES. 1-. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, a través de apoderado, presentó demanda ejecutiva - contractual a fin de que se profiriera mandamiento de pago en contra de la Sociedad Bulevar Ltda., por las siguientes sumas de dinero: - “La suma de $729866.487= por concepto de los aumentos en los cánones de arrendamiento dejados de pagar, durante el periodo comprendido entre el mes de mayo de 1992 y el 30 de noviembre de 2000. 25000232600020000283002 (33554)

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 - La suma de $2.006943.647= por concepto de intereses moratorios, durante el

periodo comprendido entre el mes de mayo de 1992 y el 30 de noviembre de 2000. - Por la suma que se determine liquide por los aumentos en los cánones de arrendamiento dejados de pagar y los intereses moratorios desde el primero de diciembre de 2000 hasta la fecha que se haga efectivo el pago de las obligaciones. - La suma que se determine y liquide por las costas que se causen por este proceso”. Como presupuesto fáctico adujó que: Mediante contrato suscrito entre las partes se dio en arrendamiento un “lote de terreno junto con sus construcciones ubicado en la ciudad de Santafé de Bogotá en el aeropuerto el Dorado con un área de 16.288,82 mts2, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, en 162,17 metros con vía vehicular a Muelle Nacional. Sur, en 103 metros con vía vehicular a Muelle Internacional. Oriente, en 193,90 metros con vía vehicular costado oriental. Occidente, en 221,60 metros con vía vehicular costado occidental. Por un plazo de tres años contados a partir de la suscripción del contrato, es decir desde el 25 de abril de 1991. El canon de arrendamiento fue pactado inicialmente en la suma de $8144.410, el cual, de conformidad con la cláusula séptima, se reajustaba “anualmente en el mayor porcentaje resultante de comparar el porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente, y la variación porcentual en los últimos doce (12) meses del índice de precios al consumidor total nacional suministrado por el DANE, el cual se aplicará sobre el canon inmediatamente anterior. Igual

reajuste se cancelará durante todo el término que el Arrendatario ocupe el inmueble, ya que sea que deba hacer entrega de él por vencimiento del término inicialmente pactado o mientras se suscribe un nuevo contrato sin que esto signifique prórroga de plazo pactado, ni obligación de suscripción de un nuevo contrato, subscribiendo todas las cargas, servicios, obligaciones y garantía establecidas en este contrato”. En la cláusula octava del contrato se estipuló “el pago en fecha y lugar distinto al estipulado ocasiona intereses de mora sobre el valor de cada canon en un equivalente al doble del interés bancario”. También se facultó al arrendador para hacer cesar inmediatamente el contrato y exigir la restitución del inmueble, y el arrendatario renunció expresamente a los requerimientos legales y derechos de retención que la ley le pueda conceder sobre el inmueble arrendado. La demandada no canceló los aumentos en los cánones de arrendamiento según lo pactado en el parágrafo 1 de la cláusula 7 del contrato de arrendamiento. 2-. Mediante auto de 20 de marzo de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sub Sección B, negó el auto de mandamiento de pago, decisión que fue revocada por el Consejo de Estado, el 16 de mayo de 2002, y en consecuencia, se ordenó librar mandamiento de pago a favor de la Unidad 2 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y en contra de la sociedad Bulevar Ltda, por las sumas solicitadas en el petitum.

3-. Excepciones. La parte demandada, presentó en su defensa los siguientes argumentos exceptivos: Falta de título ejecutivo que soporte la ejecución: A juicio de la demandada la cláusula séptima pactada es ilegal como consecuencia de la decisión del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 1 de abril de 1993, que declaró la nulidad de las resoluciones Nos 17458 y 8892 de 28 de diciembre de 1987 y julio de 1991 respectivamente, actos administrativos estos que sirvieron de fundamento para fijar las tarifas relacionadas con los valores a pagar por concepto de arrendamiento sobre los inmuebles de propiedad de la Aeronáutica Civil. El título no contiene una obligación clara, expresa y exigible, en la medida que al ser declarada nula por evidente infracción a la ley, la forma de reajustar el canon pactado en el contrato, la cláusula se torna en inaplicable. No ejecutabilidad del contrato de arrendamiento por su extinción. El convenio tenía un plazo de vigencia de 3 años, el cual finalizó el 25 de abril de 1994, es decir, que al extinguirse la vida jurídica del mismo no se puede retomar este para efectuar el cobro ejecutivo que se demanda. Por ello, pese a que la ejecutada continúa con el uso del parqueadero pagando puntualmente el canon del mismo, también lo es que dada la inoperatividad de las normas que regulan la contratación no puede predicarse que tal contrato sirve de apoyo a la ejecución. Aplicación de la buena fe. El arrendatario obró de buena fe, en tanto que creyó y así se lo hizo saber a la

Aeronáutica que la nulidad declarada por el Consejo de Estado respecto de la forma 3 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 utilizada por la entidad para fijar el precio de arrendamiento de sus inmuebles hacia ilegal la cláusula séptima contenida en el convenio con ella celebrado, situación avalada por la Aeronáutica con sus silencios frente a los requerimientos del arrendatario, la no utilización de los varios mecanismos consagrados en el contrato para el caso de incumplimiento y hacerlos valer – resoluciones de multa, caducidad, etc., lo que creó la situación de apariencia para Bulevar de la legalidad en los pagos que realizaba, sin que fuera posible evidenciar siquiera remotamente la inconformidad de la ejecutante con los mismos, por lo que la diligencia de la arrendataria fue superior a la de un buen padre de familia, es decir no existió culpa alguna en ella, pues no podía sospechar la diferencia que alega ahora la Aeronáutica entre lo pagado y lo que según esta debía cancelar. Cobro indebido del reajuste del canon de arrendamiento, o cobro de lo no debido. En el mandamiento de pago se ordena la cancelación de $729.866.487 que corresponde según la demanda al aumento del canon de arrendamiento dejado de cancelar. El valor anterior fue establecido por liquidación unilateral realizado por la entidad, el cual no fue notificado a la parte demandada, y en la demanda no es posible establecer el criterio aplicado para realizar el reajuste porque no se realizó año por año como lo exige una técnica procesal adecuada.

Ilegalidad en el cobro del aumento del canon de arrendamiento por cuanto dicho aumento debe estar sujeto al avalúo catastral del inmueble, ya que en este tipo de contratos no se aplican las normas del Código de Comercio. Las normas aplicables al contrato de arrendamiento son las normas civiles y en especial las contenidas en el Decreto 3817 de 1982, artículos 1 y 2, es decir, que el canon inicial lo señalan las partes libremente, pero los reajustes anuales deben estar sujetos a lo establecido por el citado decreto, es decir, al avalúo catastral. 4 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 Por la anterior razón, le corresponde al arrendador demostrar cual es el valor del avalúo catastral e informar al arrendatario, para que de acuerdo con ese avalúo se determine el nuevo canon. El avalúo catastral no aparece demostrado en la relación contractual y por ello la entidad no puede reclamar pago de reajuste alguno, porque aunque se haya establecido en el contrato un aumento, esta cláusula viola claramente las disposiciones que sobre la materia han determinado en normas de orden público. Cobro indebido de intereses, cláusulas ilegales en el contrato de arrendamiento y nulidad por objeto ilícito. La cláusula octava del contrato tiene un objeto ilícito, en la medida en que no se puede liquidar intereses sobre cánones de arrendamiento porque es cobrar intereses sobre intereses, lo que contraría los artículos 2235 y 1617 numeral 3 del Código Civil, que expresamente contiene esa prohibición, lo que genera la nulidad de dicha

cláusula. Igualmente es ilegal la cláusula que fija el interés de mora al señalar el doble del interés bancario corriente al quebrantar el principio de buena fe regulado por el artículo 871 del C. Co., porque el porcentaje debe señalarse en forma concreta y porque no se aplican las normas del Código de Comercio. Además, la suma cobrada por intereses a más de estar indebidamente acumulada, por no indicar el porcentaje mes a mes, por ser variable, según la ley 546 de 1999, es totalmente arbitraria porque no existe manera de poder establecerla con los documentos allegados al proceso. Regulación y pérdida de intereses – exigibilidad. Deben negarse, en primer lugar, porque no es legal que las rentas, cánones, causen intereses, y en segundo lugar, porque no hubo mora en la medida en que los cánones de arrendamiento no se cancelaron en “lugar y fecha distinto al estipulado”, circunstancias, estas, que generaban la mora. 5 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 En caso de que la instancia considere que se deben aplicar los intereses de mora se solicita aplicar de manera subsidiaria la sanción establecida en el Código de Comercio frente a la pérdida de los mismos por el cobro en exceso, así como la devolución que debe realizar la Unidad Aeronáutica, del mayor valor, al tenor de lo previsto por el artículo 72 de la ley 45 de 1990. Inexistencia de la Mora. Durante el periodo contractual no se presentó mora en el cumplimiento de las

obligaciones por parte del arrendatario, en razón a que siempre pago la prestación debida y la arrendadora la recibió sin reparo alguno. Pago La demandada siempre cumplió oportunamente la obligación de pagar la renta por la tenencia del inmueble dado en arrendamiento por la Aeronáutica, el cual sigue pagando en forma regula y oportuna a través de los correspondientes recibos de depósito de arrendamiento en las oficinas de la Arrendadora. 4-. Sentencia que ordena seguir la ejecución. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Sub Sección B, mediante providencia de 29 de noviembre de 2005, declaró no probadas las excepciones propuestas y ordenó seguir adelante con la ejecución, con fundamento, en síntesis en los siguientes argumentos: El título ejecutivo lo constituye el original del contrato de arrendamiento No. 0021 de abril 25 de 1991, suscrito por las partes, el cual reúne las condiciones exigidas por el artículo 488 del C.P.C., esto es “contiene una obligación clara, expresa y exigible, que proviene del deudor y que constituye plena prueba contra él, toda vez que existe un documento proveniente del demandado en donde aparece que el ejecutado estaba en la obligación de cancelar las sumas de dinero exigidas por el demandante sin que se le hubiese tenido que requerir para ello”. 6 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 Las cláusulas séptima y octava que contienen estipulaciones sobre el valor del contrato, reajuste y renuncia a requerimientos constituyen el fundamento para el cobro del reajuste del canon de arrendamiento.

El fundamento de las demás excepciones lo constituye la falta de título ejecutivo, situación esta que fue definida por el Consejo de Estado en auto que ordenó librar mandamiento de pago, además que no van dirigidas a desvirtuar el mandamiento de pago sino simplemente a su oposición como medios de defensa. 5-. Recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación con los siguientes argumentos: Carencia de inexigibilidad la obligación por falta de requisitos formales que la ley prescribe para la procedibilidad de la acción. - Los intereses son frutos, pero cuando se tornan moratorios la sanción que se impone por el retardo computa como pena, porque en ambos casos tanto la pena como el interés moratorio, se derivan del incumplimiento y como tal tienen por objeto el resarcimiento de los perjuicios causados de ese incumplimiento. - En el contrato de arrendamiento se renunció en forma particular y exclusiva a los requerimientos para oponerse a la restitución o entrega del bien o sea aquellos que determina el artículo 2035 del C.C. cuando se demanda la restitución, pero no se renunció al requerimiento para constituir en mora al deudor. Cobro indebido de los intereses, por cuanto en materia de arrendamiento estos no proceden. Cláusulas ilegales en el cobro de los intereses y reajuste del canon de arrendamiento previsto en el contrato de arrendamiento los cuales quebrantan el mandato legal. 7 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 CONCEPTO En el presente proceso esta Agencia del Ministerio Público tiene en cuenta que entre

las partes hoy en conflicto se adelantó un proceso de restitución del inmueble por incumplimiento de las obligaciones por parte de la Sociedad arrendataria, tales como la prorroga y adición de la garantía de cumplimiento, la mora en el pago de los reajustes y los intereses pactados, entre otras, el cual culminó con sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de noviembre de 2006, a favor de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. En dicho fallo se definió que las cláusulas de reajuste e intereses pactadas en el contrato no vulneran las normas que rigen la contratación que celebran las entidades estatales1 y, en consecuencia, sobre este aspecto que discute el apelante se debe aplicar las mismas razones de derecho contenidas en el expediente en mención. Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son: - Determinar si hay falta de requisitos formales para ejercer la acción ejecutiva porque no se requirió al arrendatario para constituirlo en mora por el no pago de los reajustes del canon de arrendamiento. - Si la cláusula pactada en el contrato sobre el reconocimiento de interés de mora por el no pago es contraria a la normatividad. Requisitos formales para ejercer la acción ejecutiva Ha insistido la parte demandada durante todo el trámite del proceso sobre la falta de requisitos legales para el ejercicio de la acción ejecutiva, los cuales en primer lugar estuvieron encaminados a discutir sobre el título ejecutivo en si mismo considerado, hecho que fue dilucidado desde la decisión del recurso de apelación sobre el auto

que negó librar mandamiento de pago proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la medida en que ordenó librar mandamiento ejecutivo a favor de la parte 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 25000232600019971521401 (24744), C.P. Alier E. Hernández Enríquez, folios 1087-1099. 8 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 actora, al considerar que el título contenía todos los requisitos señalados por el artículo 488 del C.P.C. para ser objeto del proceso de ejecución. En esta etapa del proceso, aduce la parte recurrente, que no se cumplen los requisitos porque se debió constituir a la arrendataria en mora para poder cobrar los intereses pactados en el contrato de arrendamiento suscrito entre la Aeronáutica Civil y la Sociedad demandada, en razón a que la cláusula pactada sobre la renuncia a requerimientos se refería única y exclusivamente a la oposición para la restitución o entrega del bien pero no para la constitución en mora. Respecto a dicha aseveración, basta con una lectura a la cláusula octava del contrato suscrito entre las partes y que constituye el título ejecutivo, para determinar que no le asiste razón a la parte recurrente. La cláusula octava del contrato reza: “MORA. El pago en fecha y lugar distinto al estipulado ocasiona intereses de mora sobre el valor de cada canon en un equivalente al doble del interés bancario, debidamente certificado por la

Superintendencia Bancaria. Así mismo dará derecho al ARRENDADOR para hacer cesar inmediatamente el contrato, declara la caducidad y exigir extrajudicialmente o judicialmente la restitución del inmueble. PARAGRAFO: EL ARRENDATARIO renuncia expresamente a los requerimientos y derechos de retención que a cualquier título le concede la ley sobre el inmueble objeto del presente contrato.” La cláusula anterior, se refiere a la mora, las condiciones para su constitución y, en el parágrafo, a la renuncia expresa sobre los requerimientos, esto es, que dichos requerimientos no se refieren única y exclusivamente sobre la oposición y entrega del inmueble sino también a la mora porque esta contenida en dicha estipulación. Es de resaltar que el contrato de arrendamiento en el sub examine tenía por objeto conceder a la arrendataria el uso de un parqueadero y a cambio de esto ella debía cancelar una contraprestación, es decir el canon de arrendamiento en las condiciones pactadas, lo cual implicaba para la arrendataria, no sólo pagar lo pactado sino también los reajustes e intereses en caso de mora. 9 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 Al no realizar los pagos en la forma indicada en las fechas correspondientes, es decir debidamente ajustados de conformidad a la cláusula pactadas el deudor se constituyó en mora porque el hecho de que haya consignado unas sumas diferentes a los cánones con el debido reajuste en las fechas que a su juicio consideró oportunas no cambia la situación de incumplimiento reflejado durante la vigencia del

contrato. A juicio de esta Delegada, cuando se pactó por las partes la renuncia del arrendatario en forma expresa a los requerimientos y derechos de retención “que a cualquier título le conceda la Ley”, es una frase expuesta en forma general la cual incluye todas las circunstancias en que se obliga al acreedor a recordarle al deudor que le adeuda una suma de dinero o el incumplimiento de alguna de las obligaciones y, en consecuencia, no se refiere sólo a los derechos de reconvención contenidos en el artículo 2035 del Código Civil, el cual estaba vigente para la fecha en que la arrendataria se constituyó en mora, sino que también abarca los demás avisos que cualquier norma legal lo beneficiara, entre ellos, los contenidos en los artículos citados por la parte recurrente para el reconocimiento y pago de una deuda en mora (1595, 1608, etc). Legalidad de la cláusula de intereses. Indica la parte recurrente que no es posible tener en cuenta la cláusula pactada entre las partes sobre el reconocimiento de intereses en caso de mora, en la medida en que estos no proceden en el caso de los contratos de arrendamiento porque los cánones y los intereses son al mismo tiempo frutos del inmueble y, en consecuencia, no son acumulables. El contrato de arrendamiento pactado entre las partes se suscribió el 25 de abril de 1991, es decir, en vigencia del decreto 222 de 1983, norma que no contemplaba regulación sobre el tema de los intereses de mora en caso de incumplimiento de las obligaciones entre los contratistas como tampoco contemplaba una prohibición para ser convenida entre las partes. 10 25000232600020000283002 (33554)

5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 En dicho contrato suscrito entre las partes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, (artículo 1602 del Código Civil), contiene en las cláusulas sexta: el valor del contrato, séptima: el canon mensual que corresponde a una suma de dinero debidamente pactada, y en la octava: el interés que se causaría en caso de configurarse la mora. El mencionado artículo 1602 del Código Civil establece que el contrato es ley para las partes, esto es, que ellas al dictar las cláusulas gobiernan sus relaciones y en consecuencia se sujetan a lo pactado en él, en la medida en que las cláusulas no contradigan normas de orden público. Como ya se expuso no hay normas que le prohíban a las partes pactar cláusulas con este tipo de sanciones para ser aplicadas en el caso de retardo en el cumplimiento de las obligaciones, y es de señalar, que en relación con los intereses de mora generados por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas tanto por las entidades como los contratistas por contratos suscritos en vigencia del Decreto 222 de 1983, la jurisprudencia del Consejo de Estado, no ha sido pacífica2, pero la 2 Citado en sentencia de Consejo de Estado, Sección Tercera, de 30 de julio de 2008, radicado 70001233100019970630301 (23003). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. “En varios pronunciamientos, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado prolijos recuentos en relación con el aludido extremo, síntesis evolutivas cuyos principales elementos se reproducen a continuación: “Hasta la expedición de la Ley 80 de 1993 la

tendencia había sido la de no pactar ninguna tasa de interés moratorio. No era usual por tanto, que la administración en los contratos que celebraba conviniera en forma expresa o se definieran convencionalmente los efectos de un eventual incumplimiento de la administración. Así mismo, no existía un criterio unánime sobre la tasa que debía convenirse o si la administración estaba obligada a pagarlos a falta de convenio, e indistintamente se utilizaba la tasa legal civil cuando no la comercial en los términos del art. 884 del Código de Comercio y algunas veces concurrían con la corrección monetaria o la actualización. Y ello fundamentalmente se debía a la falta de normación en el derecho administrativo contractual y a las vacilaciones de la jurisprudencia. En un primer momento la Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto del 3 de junio de 1977 (Consulta No. 1.141 de febrero 29/77) consideró que en los contratos administrativos de obras públicas que se celebraran con una empresa de obras o construcciones, empresa comercial, les era aplicable la legislación comercial y por tanto los intereses de mora que debía pagar la entidad pública eran los pactados si se había convenido sobre ellos y a falta de pacto los fijados en el art. 884 del C. de Co. En salvamento de voto a ese concepto se argumentó que no era posible la estipulación de intereses moratorios, toda vez que el decreto-ley 150 de 1976 regulaba íntegramente la materia sin hacer remisión alguna a la legislación civil o comercial ordinaria para suplir esos vacíos. Diez años más tarde la misma Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 10 de agosto de 1987 (No.115),

ya vigente el decreto ley 222 de 1983, manifestó que no podían pactarse intereses en los contratos administrativos al no existir autorización expresa en el régimen de contratación; por consiguiente, el contratista particular frente al incumplimiento de la administración tenía derecho a acudir ante las autoridades judiciales competentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la mora les hubiere causado. (...) Por su parte esta Sección en sentencia del 13 de mayo de 1988 (Rad. No. 4303) consideró que en los contratos que celebra la administración sí podían pactarse intereses moratorios y el juez debía condenar a su pago, aún sin estipulación contractual al respecto:...”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 11 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 Sección Tercera ha señalado que el reconocimiento de estos es viable y en el evento de no existir un pacto sobre ellos, se aplica la ley civil o comercial dependiendo de la norma a que se encuentre sujeto el contrato. Como en el sub examine respecto de los intereses de mora las partes acordaron las condiciones y consecuencias en forma explicita es aplicable dicha cláusula contractual, cuya inclusión, como se ha reiterado, no se encontraba prohibida por norma alguna, pese a que el contrato de arrendamiento objeto de la presente litis se Tercera, sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil uno (2001); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 44001-23-31-000-1995-0503-01(13635).

El panorama anterior a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se completa de la siguiente manera: “En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988 anteriormente citada, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones. Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo. (...) Establece el mismo código, por lo demás, que “[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” (artículo 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, “[c]uando se halle inscrita en el registro

mercantil” (artículo 13 numeral 1º). Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 20, numeral 15º, son mercantiles, para todos los efectos legales, “[l]as empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”, y conforme al artículo 22, “[s]i el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”. Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil estaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulares, cuando éstas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial. (...) Teniendo en cuenta todo lo expresado, concluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del C. de Co., a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal. Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato

celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887”. Cfr. Consejo de Estado, 12 25000232600020000283002 (33554) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-36629 haya regido por las normas de derecho civil en aquellos asuntos no regulados por el decreto 222 de 19833 al no constituir un acto de comercio. Si las partes no hubieran pactado en el contrato la cláusula octava regulando las consecuencias de la mora en el cumplimiento de las obligaciones, nacía para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en aras de resolver el petitum de la demanda, la obligación de recurrir a las normas del Código Civil, pero no es dable acudir a estas en la medida en que no existe un vacío en lo consagrado por las partes. Corolario de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia merece ser prohijada en virtud a que no era necesario requerir al deudor por la mora en el pago de los reajustes del canon de arrendamiento y la cláusula pactada por ellos no contrarió las normas vigentes para la época de suscripción del contrato. En los anteriores términos, dejo a consideración de la Honorable Sala de Decisión el

presente concepto. De la señora Consejera, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003); Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 25000-23-26-000-199303412-01(13412). 3 Decreto 222 de 1983, Articulo 156. De la forma de celebración. El contrato de arrendamiento de inmuebles podrá celebrarse directamente. El de muebles requ