PGN - ACCION CONTRACTUAL - Las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas por ausencia de pru

Expediente 37567 (00877)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 249/2009

Bogotá, D.C. 15 de diciembre de 2009 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 37567 (25000232600020050087701)

Acción Contractual

Actor: Diego Fernando Londoño

Demandado: Comisión Nacional de Televisión Honorables señores consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES, quien actúa como propietario del establecimiento de comercio DFL TELEVISIÓN, instauró demanda contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a fin de obtener las siguientes

declaraciones y condenas:

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Expediente 37567 (00877) “PRETENSIONES RELATIVAS AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO PRIMERA.- Que se declare que se rompió el equilibrio financiero del contrato 102 de 1997, celebrado entre la COMISION NACIONAL DE TELEVISION y DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES, por causas no imputables a éste.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Comisión Nacional de Televisión restablecer el equilibrio económico del contrato 102 de 1997… PRETENSIONES RELATIVAS A LA CADUCIDAD DEL CONTRATO TERCERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1076 del 15 de Noviembre de 2.002 por medio de la cual se resuelve un recurso, expedida por la Comisión Nacional de Televisión CUARTA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 265 del 7 de abril de 2.003 por medio de la cual se resuelve un recurso, expedida por la Comisión Nacional de Televisión. QUINTA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 266 del 7 de abril de 2003 por medio de la cual se resuelve un recurso, expedida por la Comisión Nacional de Televisión. SEXTA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 144 del 10 de marzo de 2004 por medio de la cual se liquido unilateralmente el contrato 102 de 1997… SEPTIMA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 000378 de 22 de junio de 2004 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición

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Expediente 37567 (00877) OCTAVA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 671 de 29 de agosto de 2003 por medio de la cual se ordena una compensación… DECIMA (sic).- Que se declare la nulidad de la Resolución 905 de 10 de diciembre de 2003 por medio de la cual se ordena una compensación… DECIMA PRIMERA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad anteriormente solicitadas, se ordene a la

COMISION NACIONAL DE TELEVISION indemnizar los perjuicios sufridos por DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES, por la pérdida de oportunidad, al haber quedado inhabilitado cinco (5) años para contratar con el Estado. DECIMA SEGUNDA.- Que en el evento de haberse procedido al pago de cláusulas penal pecuniaria a favor de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, se ordene la devolución de la suma pagada, debidamente actualizada al momento de la devolución, adicionándole los rendimientos, con base en los intereses comerciales corrientes. DECIMA TERCERA.- Que se liquide el contrato 102 de 1997, conforme a las declaraciones y condenas efectuadas en este proceso. DECIMA CUARTA.- Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada. SUBSIDIARIAS DE LA PRIMERA PRETENSION.- Que se declare que la COMISION NACIONAL DE TELEVISION incumplió el contrato 102 de 1997 suscrito con DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES, por no haber establecido tarifas acordes con la ley vigente en tal momento. DE LA SEGUNDA PRETENSION.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, pagar a DIEGO

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Expediente 37567 (00877) FERNANDO LONDOÑO REYES los perjuicios sufridos, consistentes en el mayor valor pagado sobre las tarifas iniciales en ejecución del contrato de concesión 102 de 1997” 1.2 La Comisión Nacional de Televisión (fls 29 a 94 c. ppal) se opuso a las

pretensiones. En cuanto a los argumentos alegados frente al desequilibrio económico del contrato, adujo que resultan equivocados e inexactos y no se ajustan a los que sustentan dicha figura, pues simplemente constituyen simples excusas a su falta de previsión y diligencia comercial. Advirtió que la CNTV no incumplió con sus obligaciones contraídas mediante el contrato de concesión de espacios de televisión 102 de 13 de noviembre de 1997, por el cual permitió a Diego Fernando Londoño Reyes el uso de espacios de televisión conforme a los artículos 39, numeral 1, de la Ley 14 de 1991 y 49 de la Ley 182 de 1995 y a lo estipulado en la cláusula primera del precitado contrato, en la cual el contratista se obligó al pago de los valores que se causaran en desarrollo del mismo, especialmente las tarifas de que trata el artículo 5° literal g) de la Ley 182 de 1995 y la cláusula sexta del contrato, tarifas que fueron establecidas mediante Resolución 673 de 23 de diciembre de 1997 y que habrían de regir desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1998, las que fueron conocidas y aceptadas por el concesionario. Indicó que esas tarifas podían ser reajustadas durante la ejecución del contrato conforme a los criterios legales establecidos y a otros factores, entre ellos, el comportamiento del mercado publicitario, sin que las mismas pudieran ser inferiores al índice de precios al consumidor certificado anualmente por el DANE. Respecto a la teoría de la imprevisión y “Hecho del Príncipe” alegado por el actor,

manifestó que los hechos que éste presenta no se enmarcan dentro esa categoría, pues la crisis económica que aduce fue anterior a la celebración del contrato y frente a los demás eventos, afirma que los concesionarios debieron prever razonablemente las incidencias en el mercado del ingreso de nuevos operadores. Indicó que la violación del artículo 1602 del C.C. (por cobrar la cláusula penal

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Expediente 37567 (00877) mayor a la establecida en el contrato) no corresponde a la realidad, pues la obligación del asegurador dentro del seguro de cumplimiento es cubrir el valor real de los perjuicios que eventualmente llegue a sufrir el asegurado como consecuencia del incumplimiento del contratista afianzado, dentro de los límites del valor asegurado pactado en la póliza, por lo que resulta absurdo pretender que por el transcurrir del tiempo la póliza disminuya su valor. Frente a los ataques de ilegalidad contra la resolución de caducidad, afirmó que carecen de fundamento, pues las razones para expedirla tuvieron como causa el incumplimiento del concesionario (sumas de dinero en mora). En igual sentido advirtió sobre la ausencia de ilegalidad respecto de la resolución por medio de la cual se liquidó de manera unilateral el contrato, pues en ella se definió todo lo relacionado con las reclamaciones del contratista y el monto de dinero que éste ultimo le adeudaba a la entidad estatal, en consecuencia la determinación adoptada en el acto atacado corresponde a la consecuencia lógica de los hechos acontecidos durante la ejecución del contrato. Propuso la excepción de “contrato no cumplido” a cargo del contratista.- El cual

encuentra fundamento en el principio universal del derecho privado “que quien no ha cumplido lo pactado no tiene derecho a pedir la declaratoria de incumplimiento del contrato, ni mucho menos solicitar el pago de indemnización de perjuicios”, lo que en el caso concreto se encuentra debidamente demostrado, pues la parte demandante era un contratista incumplido que se encontraba en mora de pagar las tarifas por el uso de los espacios de televisión establecidos en el contrato, por lo que forzosamente se concluye que en su condición de incumplido carece de acción para demandar cualquier pretensión por razón y con ocasión del contrato suscrito con la Comisión Nacional de Televisión. 1.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 8 de julio de 2009, negó las súplicas de la demanda. 1.4 Apelación.- El apoderado de la parte demandante sustenta su inconformidad (fls 344 a 369 c. 7) alegando que las tarifas fijadas por la Comisión Nacional de Televisión para cobrar a los concesionarios de espacios de televisión no tuvieron

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Expediente 37567 (00877) en cuenta lo ordenado por la ley y en consecuencia se produjo el rompimiento de la conmutatividad del contrato 102 de 1997, pues las tarifas constituyen un costo de los concesionarios de televisión, por lo tanto, para que el negocio sea rentable, no pueden superar el valor de las utilidades de éstos y es función de la CNTV revisar que ello no suceda. Alega que la situación de los programadores era compleja, pues en relación con la tarifas cobradas a éstos, no existían

antecedentes sobre la metodología que se utilizó para calcularlas, toda vez que fueron fijadas por Inravisión desde tiempo atrás y nunca habían sido objeto de revisión. Afirma que la CNTV no realizó estudio alguno para fijar las tarifas y tampoco tuvo en cuenta los factores establecidos en la ley, es decir, que hizo caso omiso a lo dispuesto en la norma, lo que junto con otras circunstancias no imputables al concesionario, conllevaron al desequilibrio económico del contrato. Reitera los argumentos de ilegalidad contra la declaratoria de caducidad del contrato e insiste que la mora en el pago de las obligaciones, en el caso concreto, no se enmarca dentro de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, pues nunca se produjo la paralización del contrato. En cuanto a la liquidación unilateral del contrato, afirma que las sumas incluidas en ella no corresponden a lo realmente adeudado por el contratista, pues si el acto que declaró la caducidad del contrato se encuentra viciado de nulidad, la cláusula penal pecuniaria no le puede ser cobrada al concesionario, además porque dentro de las cuentas efectuadas por la entidad no se le restableció el equilibrio económico del contrato, dado que no se tuvo en cuenta que las tarifas cobradas no correspondían a los factores contemplados en la ley, tampoco se consideró la solicitud de devolución de los espacios de televisión presentada por Diego Fernando Londoño Reyes, lo que hubiese implicado un menor valor por concepto de tarifas, desde el momento en que se hubiera aceptado su petición.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema jurídico

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Expediente 37567 (00877) Las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, sus fundamentos de derecho y lo alegado por el apelante, conllevan a delimitar la controversia jurídica a los siguientes aspectos: El primero, a determinar si operó en desmedro del contratista el desequilibrio económico del contrato No 102 de 1997; el segundo, a establecer si los actos administrativos por medio de los cuales la Comisión Nacional de Televisión declaró la caducidad del precitado contrato, y lo liquidó de manera unilateral, como la confirmatoria de tales decisiones, se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación y desviación de poder; y finalmente si el contrato en comento fue incumplido por la entidad demandada. Esta Agencia del Ministerio advierte desde ahora que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas, por ausencia de prueba idónea y suficiente que las acredite. La parte actora se limitó a allegar con la demanda copia simple del contrato de Concesión de Espacios de Televisión No 102 de 13 de noviembre de 1997 (fls 1 a 13 c. 6) y sus otros si Nos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 (fls 14 a 40 c. 6), documentos que no pueden apreciarse como prueba, pues fueron aportados al proceso sin que hubiesen obtenido su autenticación y bajo tales condiciones no pueden ser estimados para efectos de adoptar una decisión. La entidad demandada también aportó, como anexos en la contestación de la demanda, copia simple de los precitados soportes documentales (fls 60 a 105 c.

1. Por regla general, las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos que se requieran para soportar sus pretensiones o medios de defensa; excepcionalmente, y en los casos señalados expresamente por el legislador, se autoriza la presentación de copia auténtica de los mismos, bajo el estricto cumplimiento de las formalidades establecidas.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C – 023 de 1998, señaló

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Expediente 37567 (00877) “Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos. “De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. Y agregó que la exigencia de la autenticación de copias no equivale a presumir la mala fe de quien las aporta, “Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que

no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. “Sostener que el exigir una copia autenticada en el caso del numeral 2 del artículo 254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como prueba, sería tanto como afirmar que también desconoce la presunción de buena fe la exigencia de solemnidades ad substantiam actus en algunos contratos (como en la compraventa de inmuebles), porque con el argumento de la buena fe deberían eliminarse las escrituras públicas, el registro de la propiedad inmobiliaria, el registro del estado civil, etc. Nada más absurdo y más contrario a las relaciones jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la certeza, que debe haber en ellas.” Sobre el valor probatorio de las copias se ha dicho en la jurisprudencia del Consejo de Estado1: 1 Sección Tercera. Sentencia del 23 de enero de 2003. C.P. María Elena Giraldo G. Radicación número: 19001-23-31-0002001-2057-01. (No. Interno 23.144).

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Expediente 37567 (00877) ¿Pero será que la presunción de autenticidad recae sobre cualquier estado en que se aporte el documento?. Para resolver este interrogante es indispensable acudir a la ley procesal civil en materia de la aportación de documentos en la cual se exige lo siguiente sobre la prueba documental: Que se aportarán al proceso en originales o en copia y que ésta podrá consistir en trascripción o reproducción mecánica del documento (art. 253);

Que para que la copia tenga el mismo valor del original es necesario que se obtenga de una de las formas previstas en el siguiente artículo: "ARTÍCULO 254. ( ) 1º. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2º. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3º Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa" (…) Con todo lo anterior se aprecia que los documentos amparados con la presunción de autenticidad de que trata el artículo 12 de la ley 446 de 1998 son solamente LOS ORIGINALES DE DOCUMENTOS PRIVADOS O DE

DOCUMENTOS PÚBLICOS.

Por lo tanto, cuando se aportan copias de documentos, para que los mismos tengan valor se requiere que las copias en las cuales se contienen estén autenticadas de alguna de las formas establecidas en el artículo 254 del C. P. C., para que puedan tener el mismo valor probatorio del original.” En síntesis, para que un documento posea eficacia probatoria, además de las otras exigencias legales, debe ser aportado al proceso en original o en copia que cumpla las condiciones señaladas en el artículo 254 del C. P. C. Si se presenta a la litis en copia carente de las formalidades allí descritas, estaría, por lo tanto, desprovisto de su calidad probatoria.

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De la falencia probatoria expuesta surge la imposibilidad de determinar cual era el objeto del contrato de Concesión de Espacios de Televisiones No 102 de 1997, como de sus modificatorias contendidas en los otros si Nos 1, 2, 3, 4, 5, 6, y por ende se carece de certeza sobre las obligaciones de cada una las partes que lo suscribieron. Tampoco resulta posible establecer cual fue el plazo contractual, el valor y las tarifas que se obligó el contratista a pagar por lo espacios de televisión que le fueron otorgados. Si bien se recepcionó el testimonio del señor Ernesto Paúl Orozco Orozco, funcionario de la Comisión Nacional de Televisión (fls 153 a 155 c.1), quien afirmó tener conocimiento de la existencia del contrato de concesión de espacios de televisión No 102 de 1997 suscrito entre Fernando Londoño y la CNTV y que durante su ejecución se presentaron diferencias entre las partes, tal declaración no tiene la fuerza suficiente para suplir la prueba documental, pues el contrato estatal está sometido a solemnidad por disposición de la ley 80 de 1993 que conlleva necesariamente a que entre las partes “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” (articulo 41) Así lo precisó el Consejo de Estado2 “Recuérdese, por lo demás, que el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad,

de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”.3 2 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp 16211 3 ? Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández.

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Expediente 37567 (00877) Igualmente, por sabido se tiene que esta solemnidad según la cual esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica a que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicosque en nombre o a título de él se reclaman”4 (resalto y subrayo) Tratándose del ejercicio de la acción de controversias contractuales se requería

como requisito sine quanon la aportación en debida forma del contrato suscrito entre las partes, pues sólo a partir de éste resulta posible ventilar las pretensiones alegadas por el actor. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado5: “(…) es claro que la acción de controversias contractuales puede comprender diferentes pretensiones a condición de que tengan por origen un contrato, esto es, aquel negocio jurídico o acto jurídico bilateral o plurilateral celebrado en ejercicio de la autonomía de la voluntad, por el cual una parte conformada por una o varias personas se obliga para con otra integrada también por una o varias a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación o situación jurídica. 4 Repárese que el artículo 187 del C. de P. C., es del siguiente tenor: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.“El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. 5 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007. Expediente 16211, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa

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Expediente 37567 (00877) Respecto de las fuentes de las controversias contractuales y, por ende, de las pretensiones que se pueden plantear a través de esta acción, la doctrina ha señalado que: “…la controversia contractual, o sea el conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del contrato, puede

tener origen en el contrato mismo; en los hechos de ejecución o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que en alguna forma afecten la relación negocial. Por eso mismo, tan conflicto contractual es el que se pone de presente cuando se demanda la nulidad absoluta o relativa del contrato, su simulación o su revisión, como el que se deriva del incumplimiento de unas de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o cumplimiento; o como el que nace cuando el acto administrativo contractual le pone fin anticipadamente al contrato, lo modifica en sus términos, señala un determinado sentido a sus cláusula, o lo liquida…”6 Y la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que los actos contractuales son los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación, los cuales deben controlarse, por consiguiente, a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, excluyendo de tal connotación aquellos actos separables de los contratos, calificación reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato. 7 6 Betancur Jaramillo, Jaime, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 2002, pág. 519. 7 Es de anotar que “[l]a Sala en auto proferido el 10 de marzo de 1994, expediente 9118, precisó que todos los actos proferidos con ocasión del contrato, previos, concomitantes o posteriores a su celebración o ejecución, eran actos

contractuales cuya impugnación debía tramitarse mediante el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales regulada por el artículo 87 del C.C.A., a excepción de tres actos que podían impugnarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento (…) Este criterio jurisprudencial, según el cual los actos separables o previos difieren de los actos contractuales propiamente dichos y están sometidos a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, fue acogido por la ley 446 de 1998, (Art. 32)...”. Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 9807.

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Expediente 37567 (00877) En consecuencia, observa la Sala que la acción de controversias contractuales es la pertinente para obtener la nulidad del acto de caducidad de un contrato y su declaratoria de incumplimiento y las condenas consecuenciales de estas decisiones, como se pretende en el sub lite. Sin embargo, con base en lo expuesto, concluye igualmente la Sala que si bien a través de esta acción es posible ventilar cualquier conflicto que se suscite no solamente con el contrato mismo, sino también en torno a los actos contractuales con motivo del cual se expidan o los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento, es característica fundamental y presupuesto sine quanon para la prosperidad de las pretensiones que por esta vía procesal se incoen, que se acredite dentro del proceso el contrato origen de la controversia, excepto únicamente, claro está, cuando lo que se solicite sea la declaración de existencia del mismo, dado que, el contrato como fuente obligacional generadora de los derechos y obligaciones de las partes, es el que

permite que el juzgador pueda analizar la materia de la acción, esto es, que el contenido de aquél se encuentre ajustado a ley o que los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento y los actos contractuales que se expidan con motivo del mismo estén acordes con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a él aplicables.” (resalto y subrayo) El precedente jurisprudencial que se deja expuesto permite reiterar lo advertido por esta Agencia del Ministerio Público respecto de la imposibilidad de hacer pronunciamiento alguno frente a las pretensiones del actor. Veamos porqué Respecto del rompimiento del equilibrio económico del contrato y su eventual restablecimiento, el estudio en esta materia implica tomar como punto de partida las estipulaciones del contrato estatal, presupuesto para analizar si durante su ejecución se mantuvo la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidas entre las partes al momento de suscribirlo, para luego determinar si dicha equivalencia o igualdad se rompió, por qué causas y a cual de las partes le resultan imputables o si derivaron de circunstancias ajenas a ellas.

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Expediente 37567 (00877) La ausencia de prueba idónea para acreditar el contrato No 102 de 1997 y sus modificatorias, se constituye en una limitante para el Juez, pues al no contar con el referente documental le resulta materialmente imposible decidir si la equivalencia entre derechos y obligaciones que fueron pactados resultaron afectados y si hay lugar o no a restablecer las condiciones alteradas. Tampoco resulta posible analizar las supuestas causas que dieron lugar a ello y mucho

menos establecer si éstas le resultan imputables a la entidad demandada y/o a otras circunstancias ajenas a las partes, lo que por sustracción de materia impide inferir la obligación de reparar los perjuicios o de restablecer las condiciones alteradas, fundamento de la responsabilidad patrimonial. Igual acontece respecto de la pretensión de declaratoria de nulidad de los actos administrativos cuestionados, esto es, la Resolución No 1076 de 15 de noviembre de 2002 “por la cual se declara la caducidad del contrato de concesión de espacios de televisión No 102 de 1997” (fls 41 a 49 c,. 6), su confirmatoria contenida en la Resolución No 265 de 7 de abril de 2003; Resolución No 144 de 10 de marzo de 2004 “por la cual se adopta unilateralmente la liquidación definitiva del contrato de concesión de espacios No 102 de 1997, suscrito entre la COMISION NACIONAL DE TELEVISION y DIEGO FERNANDO LOMNDOÑO REYES” (fls 87 a 95 c. 6), su confirmatoria contenida en la Resolución No 00378 de 22 de junio de 2004 (fls 97 a 120 c. 6) de las que se ataca su legalidad por falsa motivación y desviación de poder: Esta Agencia del Ministerio Público advierte que la presunción de legalidad que las cobija debe permanecer incólume, pues ante la falencia probatoria que impide valorar tanto el documento contentivo del contrato de concesión de espacios de televisión No 102 de 13 de noviembre de 1997, como de aquellos que contienen sus modificatorias,

surge igualmente imposible desvirtuar o dejar sin efecto alguno las decisiones tomadas en ellas. Los precitados actos administrativos fueron aportados en copia autentica. De su contenido y alcance se observa que en la Resolución No 1076 de 15 de noviembre de 2002 y su confirmatoria contenida en la Resolución No No 265 de 7 de abril de 2003, la entidad contratante presenta un recuento de las condiciones

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Expediente 37567 (00877) contractuales y advierte que desde el inicio del contrato se requirió al contratista para que cumpliera con el pago de sus obligaciones, quien hizo caso omiso a tales llamados no obstante las advertencias que se le hicieron respecto de la aplicación de sanciones y caducidad del contrato. Se observa además el estudio realizado sobre los estados de cuenta con corte a 17 de octubre de 2002, que evidencian la deuda del contratista por un monto de $1.407.631.853 y una mora de 196 días, lo que en criterio de la CNTV y conforme a lo preceptuado en el numeral 5 de la cláusula décima séptima del contrato 102 de 1997, le permitió declarar la caducidad del contrato. El actor presenta como soporte de la ilegalidad invocada que la mora en el pago de las obligaciones no se enmarca dentro lo dispuesto por el artículo 18 de la ley 80 de 1993, y por ende la caducidad declarada resultaba improcedente, pues lo pactado por las partes en la cláusula en cita, no corresponde a lo prescrito en la ley. Tal afirmación resulta imposible verificar en esta instancia, pues ante la

ausencia de prueba idónea del contrato anotado, es imposible establecer si lo pactado en numeral 5 de la cláusula décima séptima resulta contrario, no se enmarca o contraviene lo dispuesto en la norma en comento. Igual acontece frente a los cargos de ilegalidad que se invocan contra los actos administrativos contentivos de la liquidación unilateral del contrato No 102 de 1997 y su confirmatoria. Para el actor las sumas incluidas en la liquidación no corresponden a lo adeudado, esto es, el valor de la cláusula penal pecuniaria, las tarifas que no fueron pagadas en su momento y la compensación por las sumas a favor del concesionario como consecuencia del laudo arbitral. Del estudio del los precitados actos administrativos nuevamente se advierte