PGN - ACCION DE CUMPLIMIENTO - Consagración legal de su procedencia

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Es deber de los alcaldes instar, orientar o requerir a los Presidentes de los acueductos municipales para el cumplimiento de las normas relacionadas con los servicios públicos Empecemos por precisar que el Decreto 1013 de 2005, fue adicionado mediante los Decretos 4784 del mismo año y 4715 del 22 de diciembre de 2010; estas normas constituyen el marco jurídico de la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. El propósito de dichas normas es asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio; para ello, en cinco instrucciones básicas de procedimiento, el Gobierno Nacional estableció los deberes que le asisten a los prestadores de los mencionados servicios públicos y a las autoridades municipales, en aras de beneficiar con menores costos a la población receptora de los servicios en comento. Frente a las obligaciones de los Alcaldes en el tema de los servicios públicos se debe dar cumplimiento al literal D del artículo 91 de la ley 136 de 1994 en el sentido de ser su obligación el dirigir la acción administrativa del municipio asegurando el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; y con relación a los subsidios que la administración municipal le puede dar a los usuarios de tales servicios; se puede concluir al tenor del inciso 4 del artículo 99 de la ley 142 de 1994 es deber del

burgomaestre instar, orientar o requerir a los Presidentes de los acueductos municipales para que cumplan con las obligaciones que les corresponde en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1013 de 2005, 4784 del mismo año y 4715 de 2010 so pena de ser suspendidos. Al respecto puede afirmarse que si la ley le impone a una autoridad el cumplimiento de un deber X, pero para ello es necesario que previamente un particular cumpla un deber Y, la autoridad deberá instar al particular a que cumpla con su obligación, pues de no hacerlo se expone a incumplir con la suya y, por ende, a las sanciones disciplinarias correspondientes. SUJETOS DISCIPLINABLES-Factores determinantes/SUJETOS DISCIPLINABLES-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Los presidentes de los Acueductos Veredales serán sujetos disciplinables, no por la naturaleza del servicio que prestan (servicio público), sino en tanto que para la prestación de dicho servicio hagan uso de atribuciones características de la función pública. Finalmente, téngase en cuenta que los particulares disciplinables por el ejercicio de funciones públicas, lo son exclusivamente por las faltas gravísimas descritas en el artículo 55 del Código Disciplinario Único. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Consagración legal de su procedencia Frente a los mecanismos legales para obligar el cumplimiento de la ley además de la presión que pudiera derivarse del inminente inicio de una acción disciplinaria o penal, nuestro ordenamiento jurídico le da otras herramientas a los ciudadanos que pretenden hacer efectivo el cumplimiento de los mandatos contenidos en la ley o en los actos

administrativos. Su fundamento constitucional es el artículo 87 de la Carta Política y su desarrollo normativo se encuentra en la Ley 393 de 1997: La acción de cumplimiento. RECURSOS PÚBLICOS-Naturaleza de los recursos derivados del recaudo de las tarifas de prestación del servicio de acueducto veredal Para poder conceptuar respecto de la naturaleza, pública o privada, de los recursos derivados del recaudo de las tarifas de prestación del servicio de acueducto veredal, no basta con considerar la naturaleza pública del servicio. Por ésta vía se llegaría a la errónea conclusión de que los recursos que recaudan y administran todas las empresas prestadoras de servicios públicos tienen idéntica naturaleza. Lo que determina la naturaleza jurídica de los recursos objeto del recaudo de las tarifas, es el carácter público o privado de la empresa prestadora del servicio público. Los estatutos de la empresa respectiva son los que precisan tal carácter. Un criterio auxiliar para determinar tal circunstancia, es el origen de los recursos con que se hubiere construido la planta de tratamiento o con que se proveyó la infraestructura necesaria para la prestación del servicio. Bogotá D.C., 27 de julio de 2011 Oficio PDA No. C-075/11 Doctor

RICARDO VILLAMARÍN SANDOVAL

Personero Municipal de Turmequé Calle 3 N° 4-65 Turmequé (Boyacá) Referencia: Consulta sobre la posibilidad de disciplinar a los presidentes de las Asociaciones de Acueductos Veredales.

Respetado doctor: Acuso recibo de la consulta que mediante Oficio fechado en Turmequé (Boyacá) el

31 de marzo del año en curso, usted dirigió al Señor Procurador General de la Nación, siendo luego reconducida a este Despacho. En ella pide usted dar respuesta a los siguientes interrogantes, relacionados con los deberes que le asisten a los Presidentes de las asociaciones de los Acueductos Veredales: “1° ¿Siendo el Alcalde Municipal el responsable de la prestación de los servicios públicos en el municipio, debe instar, orientar o requerir a los Presidentes de los Acueductos Municipales para que adelante (n) el deber y obligación regulada en el Decreto 1013 de 2005? Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co “2° ¿Los Presidentes de los Acueductos Veredales, (…) son sujetos disciplinables conforme a la ley 734 de 2002 Código único Disciplinario, en razón a que la prestación del servicio de Acueductos Veredales es publica? “3° ¿Qué mecanismo de orden legal, se podrá adelantar para obligar, tanto al Alcalde como a los Presidentes de los Acueductos Veredales a que den cumplimiento a los lineamientos del Decreto 1013 de 2005, siendo estos últimos un ejercicio sin contraprestación económica o salarial, pero si el servicios (sic) que prestan de naturaleza pública? “4° ¿Siendo el acueducto tanto urbano como Rural un servicio de naturaleza pública, y en caso de los Acueductos veredales administrado por Presidentes elegidos por las comunidades para que los administren –de que naturaleza son los

recursos que se recaudan por tarifa de la prestación del servicio de acueducto veredal-? Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2002, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución al caso particular.

PRIMERO: Empecemos por precisar que el Decreto 1013 de 2005, fue adicionado mediante los Decretos 4784 del mismo año y 4715 del 22 de diciembre de 2010; estas normas constituyen el marco jurídico de la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

El propósito de dichas normas es asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio; para ello, en cinco instrucciones básicas de procedimiento, el Gobierno Nacional estableció los deberes que le asisten a los prestadores de los

mencionados servicios públicos y a las autoridades municipales, en aras de beneficiar con menores costos a la población receptora de los servicios en comento. En este orden de ideas, téngase en cuenta que en la ley 136 de 1994, al Alcalde se le hace una asignación genérica de funciones de la siguiente manera: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co “ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.” Sin embargo, respecto al tema de los servicios públicos, encontramos en el literal D) de la norma en cita, la siguiente redacción: D) En relación con la Administración Municipal:

1. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; Más puntual es el deber que a los Alcaldes Municipales le asigna la ley 142 de 1994, con relación a los subsidios que la administración municipal le puede dar a los usuarios de los servicios públicos: Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: (…) 99.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera.

Se infiere de la anterior disposición, que el deber de instar, orientar o requerir a los Presidentes de los acueductos municipales para que cumplan con las obligaciones que les corresponde en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1013 de 2005, 4784 del mismo año y 4715 de 2010 se impone como supuesto necesario para el cumplimiento de los mandatos legales transcritos. Al respecto puede afirmarse que si la ley le impone a una autoridad el cumplimiento de un deber X, pero para ello es necesario que previamente un particular cumpla un deber Y, la autoridad deberá instar al particular a que cumpla con su obligación, pues de no hacerlo se expone a incumplir con la suya y, por ende, a las sanciones disciplinarias correspondientes.

SEGUNDO: Los presidentes de los Acueductos Veredales serán sujetos disciplinables, no por la naturaleza del servicio que prestan (servicio público), sino en tanto que para la prestación de dicho servicio hagan uso de atribuciones características de la función pública.

Sobre este particular, la Corte Constitucional hizo las siguientes precisiones en la

Sentencia C-037/03:

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co “4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares (Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, Pág 301 y ss). La

función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado (Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Págs. 17 y ss). Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados. Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina (Ver en particular Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, segunda edición, Granada, 2001, Págs. 487-614; Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, Págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Págs. 416444.) y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio publico con la función pública y con el derecho público (Sobre la noción de servicio público y su evolución reciente en el derecho francés en el que tuvo origen ver Pierre Espulgas, Le service public, 2e édition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente Jacques Chevallier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3e édition, Paris 1994 y Jean Paul Valette « Le service public à la française », Ellipses., Paris, 2000. Expediente D-3982 50). La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, -que en si mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas- , mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.). No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.” (Se advierte que en la transcripción se han puesto entre paréntesis las que originalmente son notas de pie de página y que las subrayas no corresponden al documento fuente). Finalmente, téngase en cuenta que los particulares disciplinables por el ejercicio de funciones públicas, lo son exclusivamente por las faltas gravísimas descritas en el artículo 55 del Código Disciplinario Único.

TERCERO: Además de la presión que pudiera derivarse del inminente inicio de una acción disciplinaria o penal, nuestro ordenamiento jurídico le da otras herramientas a los ciudadanos que pretenden hacer efectivo el cumplimiento de los mandatos contenidos en la ley o en los actos administrativos.

Su fundamento constitucional es el artículo 87 de la Carta Política y su desarrollo normativo se encuentra en la Ley 393 de 1997: La acción de cumplimiento.

CUARTO: Para poder conceptuar respecto de la naturaleza, pública o privada, de los recursos derivados del recaudo de las tarifas de prestación del servicio de acueducto veredal, no basta con considerar la naturaleza pública del servicio.

Por ésta vía se llegaría a la errónea conclusión de que los recursos que recaudan y administran todas las empresas prestadoras de servicios públicos tienen idéntica

naturaleza. Lo que determina la naturaleza jurídica de los recursos objeto del recaudo de las tarifas, es el carácter público o privado de la empresa prestadora del servicio público. Los estatutos de la empresa respectiva son los que precisan tal carácter. Un criterio auxiliar para determinar tal circunstancia, es el origen de los recursos con que se hubiere construido la planta de tratamiento o con que se proveyó la infraestructura necesaria para la prestación del servicio. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

JCNB/MDCR

C –075-11 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co