PGN - ACCION DE NULIDAD - Contra acto sancionatorio

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por incumplimiento de deberes y el abuso o extralimitación de derechos y funciones RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Procede a título de dolo o culpa DEBIDO PROCESO-Se relaciona con el cumplimiento debido de las etapas y términos fijados para la actuación administrativa RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por comisión de falta gravísima FALTA GRAVÍSIMA-Por comisión del delito de desaparición forzada RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por comisión de falta gravísima RÉGIMEN DISCIPLINARIO-Respecto a los miembros de la Policía Nacional Respecto al régimen a aplicar a los miembros de la Policía Nacional, vale señalar que la Corte Constitucional, en sentencias C-017 de 1996 y C-310 de 1997, interpretó en principio la prevalencia del Régimen Disciplinario Especial de la Fuerza Pública, en relación con el Régimen Disciplinario General y, por lo tanto, siguiendo esta interpretación de autoridad, el régimen a aplicar para la Policía era exclusivamente el señalado en el Decreto 2584 de 1993. Sin embargo, posteriormente la misma Corte Constitucional, en sentencia C-620 del 4 de noviembre de 1998, reiterada por la sentencia C-1184/01 interpretó, por vía de autoridad, que en tratándose de violaciones a los derechos humanos, dichos comportamientos debían ser juzgados de acuerdo a las leyes penales y disciplinarias ordinarias, por no estar relacionadas con

los actos del servicio. DEBIDO PROCESO-Está relacionado con el deber de la administración de motivar las decisiones Cabe anotar que cuando la Administración cumple con el deber de motivar el acto, está observando también el debido proceso, pues garantiza a quien sufre la sanción, una oportunidad más para contradecir con claridad las imputaciones que se le hacen, en la vía administrativa. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional

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DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Hieren profundamente la dignidad humana DEBIDO PROCESO-Deber de respetar los derechos y las garantías del disciplinado Ahora bien, de la revisión minuciosa, seria y ponderada de los elementos de juicio con que cuenta esta causa, se concluye: de un lado, que se respetaron los derechos del demandante, en tanto fue debidamente enterado de la actuación, una vez se determinó su identidad; y de otro, se constata que se cumplió el trámite legal bajo las previsiones de la ley 200 de 1995 en el proceso disciplinario por parte de la entidad demandada, con respeto de los derechos y garantías constitucionales de implicado, como quiera que pudo ejercer plenamente su derecho de defensa y contradicción, pues designó su apoderado de confianza, quien lo representó durante la investigación y se notificó el 1° de febrero de 1999 de la decisión sancionatoria.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No constituye una tercera instancia sobre lo debatido y decidido en el proceso disciplinario ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Evalúa el cumplimiento de las garantías básicas del implicado en el proceso disciplinario SANCIÓN DISCIPLINARIA-La inhabilidad es una consecuencia directa para quien ha sido sancionado con destitución De la lectura de dicha norma, se deduce que la inhabilidad es una consecuencia directa para quien ha sido sancionado con destitución del cargo, mas no accesoria respecto a la misma, que deba ser declarada por el operador disciplinario, pues opera de facto por ministerio de la ley, luego, no considera esta Agencia Fiscal que exista causal de nulidad alguna que afecte el acto de ejecución, el cual por cierto no es sujeto de control jurisdiccional por la esencia del mismo. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 204/2013

IUS: 2013-194133

Bogotá D. C., junio 24 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : No. 110010325000201100349 00 (1320-2011) ACTOR : DANIEL ANTONIO PORRAS VALENCIA IDENTIFICACION : C.C. 16.361.113 de Tuluá

DEMANDADO : NACION-MINDEFENSA-POLICIA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : SANCION DISCIPLINARIADESTITUCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en única instancia.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer la legalidad de la sanción de destitución como miembro de la Policía Nacional.

2. Lo que se demanda El demandante mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad de las decisiones de primera del 18 de diciembre de 1998 y la de segunda instancia del 23 de diciembre de 2000, expedidas por el Procurador Delegado para los Derechos Humanos y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, mediante los cuales se le destituyó del cargo de Agente que ocupaba en la Policía Nacional, y de la resolución No.01039 del 16 de abril de 2001 por la cual el Director General de la Policía Nacional lo retiró del servicio.

Como restablecimiento del derecho, solicita se le reintegre al cargo que ocupaba; se le reconozcan los salarios y prestaciones sociales dejados de

percibir desde cuando le fue comunicado el retiro hasta cuando sea efectivamente reincorporado, sin solución de continuidad en el servicio; y se le Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional Página: 4 reconozcan el derecho al curso de ascenso a que tenga derecho, perjuicios morales por valor de 1000 grms oro (sic) e intereses comerciales y moratorios; sumas liquidadas y debidamente actualizadas, en aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como relación fáctica indicó que laboró en la Policía Nacional por más de 18 años, ascendido al grado de Sargento Viceprimero el 1 de septiembre de 1998 y retirado del servicio por destitución a partir del 12 de junio de 2001; pertenecía a la Dirección de Antisecuestro y Extorsión de la Policía Nacional con sede en Bogotá. Señala que con ocasión de una denuncia formulada por el señor Fernando Tobón, respecto a la desaparición de su hermano MARTIN EMILIO, conductor de un taxi afiliado a UNITAX, en confusos hechos ocurridos el 6 de enero de 1990 entre Buga y Guacarí donde se dio la liberación de unos secuestrados y la muerte del secuestrador de nombre ENOC, quien al parecer había contratado los servicios del desaparecido, se inició la investigación disciplinaria en su contra, culminando con la decisión de destitución e inhabilidad por cinco

años para el ejercicio de cargo público de conformidad con lo establecido en el decreto 2584 de 1993, norma que fue declarada inconstitucional en la sentencia C-088 de 1997. Cita como violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 15, 16, 21, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 42, 83, 85, 86, 87, 90, 96, 125, 216, 218, 228 y 230 de la Constitución Política; decreto 100 de 1989, artículos 110 numerales 1° y 17, 111 numeral 49, 115 numerales 1° y 13, 121 numerales 16, 38 y 45; decreto 01 de 1994, artículos 51, 55, 84 y 36; Código Penal, artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 29-1 y 23, 35, 36, 40-4 y 172; C.P.P. artículos 1, 3, 10, 36, 65, 153, 154, 262, 246, 248, 249, 253, 293, 295, 300, 302 a 304, 305 numerales 2 y 3, 310, 358, 184 y 389; decreto 1791 de 2000 artículo 55, numeral 5 y 61; decreto 2584 de 1993 artículos 39 numerales 10 y 11, 40, 48 y 98; ley 13 de 1984 artículo 2°, inciso segundo; ley 153 de 1887, artículo 8; C.P.C. artículos 24,

217, 218, 218, 234, 250, 262 y 268; C. Justicia Penal Militar artículos 15, 176, 306 a 605, 208, 375, 376, 377, 468, 488, 294 y 542-545; ley 190 de 1995, artículo 117; C.C.A. artículos 3, 35, 69, 138 y 84; ley 200 de 1995 artículos 1 y ss., 14, 80, 144-5, 175, 25, 32, 27, 59, 61, 92, 131, 127, 25, 24, 14, 118, 31-4; decreto 2584 de 1993, artículos 39-15-c, 40, 41 y 42; Código Nacional de Policía artículos 1, 2, 5, 29-b-f-g, 32 y 33. Además hace referencia a las sentencias SU-250 de 1990 en cuanto a la motivación de las sentencias y las de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil del 16 de diciembre de 1997 y 4 de marzo de 1998 exp.4.921, en cuanto a pruebas. En concreto señala que la actuación administrativa vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, incurrió en violación a la ley e indebida aplicación, falsa motivación además de existir algunas irregularidades procesales. De la lectura del extenso libelo introductorio, se concluye que el accionante alega que los hechos endilgados ocurrieron el 6 de enero de 1990 y según el pliego de cargos, la investigación disciplinaria le fue iniciada con apego a la ley 100 de 1989, no obstante los fallos acusados se profirieron de conformidad con

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional Página: 5 el decreto 2584 de 1993, nueva legislación disciplinaria que entró a regir en el transcurso de la investigación y que fue adoptada como norma aplicable al caso, “situación que generó un régimen de facto en tanto se aplicó una normatividad resultante de la fusión entre los regímenes disciplinarios anterior y posterior a la comisión de la falta investigada.” , aplicando simultáneamente dos regímenes disciplinarios, cuando debió ser resuelto con la norma vigente al momento de los hechos, de conformidad con el artículo 101 del decreto 2584 de 1993, vulnerándole con ello el debido proceso. Adicionalmente a que el pliego de cargos se sustenta en convenciones de carácter internacional, no aplicables como tipos que generan sanción disciplinaria o penal, violando el principio de legalidad. Igualmente manifiesta que la sanción correspondiente no era la de destitución a la luz de la ley 200 de 1995, ya que la falta se calificó como grave y no como gravísima, procediendo entonces la sanción para esta clase de falta como multa entre 11 y 90 días y hasta suspensión por un término de 90 días, según los artículos 25 y 32 ibídem y que no solamente se le destituyó sino que se le agravó la pena con inhabilidad por cinco años. Finalmente es reiterativo en afirmar que hubo indebida valoración de las

pruebas recibidas y aportadas, existiendo además incongruencia entre los cargos y los fallos de primera y segunda instancia, sancionándolo por hechos falsos que no cometió y que no se adecúan a las normas que se dicen vulneradas. También alega que la resolución 01039 del 16 de abril de 2001 fue expedida por fuera del término de los 30 días contados a partir de la ejecutoria de la sanción de que trata el artículo 90 del decreto 041 de 1994, luego el Director General, no era competente para expedirla.

3. La nulidad declarada Inicialmente, la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del proceso presentada el 21 de agosto de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante providencia del 28 de septiembre de 2001 la envió al Tribunal Administrativo del Valle (fls.297-298) quien el 17 de junio de 2002 la admitió contra el Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la Procuraduría General de la Nación (fls.300-301); el 10 de noviembre de 2004 decretó las pruebas (fls.371-372); y posteriormente se remitió el expediente a los Juzgados Administrativos de conformidad con el Acuerdo PSAA06-3321 de 9 de febrero de 2006 del C.S.Jud.

El Juzgado 17 Administrativo de Cali el 22 de septiembre de 2006 avocó su conocimiento y reiteró sobre las pruebas (fls.397-398); y el 25 de abril de 2011 (fl.443) dispuso remitir el expediente por competencia al Consejo de Estado. La Alta Corporación en auto del 25 de noviembre de 2011, avocó su

conocimiento y en decisión del 30 de octubre de 2012 admitió la demanda y ordenó notificar al Director General de la Policía Nacional, al Procurador General de la Nación y al Ministerio Público (fls.453-454). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional

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4. Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones, señaló que la jurisdicción contenciosa administrativa no es una tercera instancia para conocer de estos asuntos, cuando en sede administrativa se contó con la oportunidad procesal, se garantizó el debido proceso, derecho de defensa, se dio aplicación al principio de publicidad y se evidencia una participación activa de los citados en el proceso. Propone la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva porque fue la Procuraduría General de la Nación, quien declaró disciplinariamente responsable al demandante en uso del poder preferente, luego de forma alguna creó, modificó o extinguió el derecho u obligación alguna. Señala además que el acto que ejecuta la medida sancionatoria solo tiene connotación para el efecto de la caducidad.

Señala igualmente que el actor se encuentra equivocado cuando señala que los hechos se consumaron el 6 de enero de 1990, cuando en realidad la conducta enrostrada al disciplinado fue una “desaparición forzada”,

considerada como de ejecución permanente y por lo tanto hasta el fallo de segunda instancia el hecho considerado como infracción se encontraba continuada y vigente, luego procede la inhabilidad al momento de proferirse el fallo de segunda instancia. Respecto a la expedición irregular al haberse aplicado el artículo 98 del decreto 2584 de 1993, cuando se había declarado inconstitucional mediante sentencia C-088 de 1997 y que además fue derogado por el artículo 30 de la ley 200 de 1995, señala que el cargo no prospera porque no es cierto que la norma fue declarada inexequible, y la ley 200/95 no derogó los regímenes especiales, en cuanto se trataren de normas sustantivas, no obstante en cuanto a los principios y el procedimiento si debían ser observados a la nueva norma, tal como lo adujo la sentencia C-310/97. Finalmente respecto a que la expedición de la resolución 01039, señaló que el artículo 90 del decreto 041 de 1994, señala tal requisito frente a los artículos 87, 88 y 89 es decir los que refieren a la separación absoluta en virtud de sentencia penal condenatoria, mas no a la sanción disciplinaria de destitución. (fls.477-488) La Procuraduría General de la Nación por intermedio de apoderado solicita se desestimen en su totalidad las pretensiones al considerar que no hay ningún elemento de juicio para considerar la nulidad alegada cuando en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia se respetaron los lineamientos legales, el debido proceso, el derecho de contradicción y se realizó un análisis

probatorio con plenas garantías constitucionales y legales en el que finalmente se comprobó la responsabilidad del demandante. (fls.491-505)

5. Alegatos de Conclusión La Policía Nacional en su escrito visible a folios 518-523, solicita que se rechace la vinculación de la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional, dando paso a la legitimidad en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional Página: 7 acto administrativo que vincula la entidad es de ejecución y no es susceptible de control judicial en acción contenciosa; y/o en su defecto se profiera fallo inhibitorio frente a dicho acto de ejecución. Las demás partes guardaron silencio

6. Del caso concreto El problema jurídico se centra en dilucidar si con la expedición de los actos administrativos censurados, por los cuales se sancionó con destitución al policial DANIEL ANTONIO PORRAS VALENCIA se incurrió en las causales de invalidez por violación al derecho fundamental al debido proceso y expedición irregular por no fundarse en las normas en que debía hacerlo.

Respecto a la parte sustancial de la inconformidad que plantea el accionante, para la imposición de una sanción de carácter disciplinario, se ha sostenido que en el adelantamiento de dicho proceso, el funcionario encartado debe tener la oportunidad de desvirtuar los cargos que se le formulen, por lo que en este

evento debe determinarse, si la decisión se tomó con fundamento en la ley, y si se garantizaron sus derechos de defensa y al debido proceso. Debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé un sistema de responsabilidad personal e individual de los servidores públicos, conforme al cual, quienes se encuentren al servicio del Estado están obligados a observar la Constitución, las leyes, los reglamentos y atender las funciones y servicios públicos bajo parámetros de moralidad, eficiencia, eficacia y con respeto por los derechos y las garantías de los asociados, debiendo responder tales servidores por esas acciones u omisiones o extralimitaciones en que puedan incurrir en el ejercicio de las funciones públicas que tienen encomendadas. Cabe anotar que en materia de responsabilidad objetiva, las normas no hacen distinción en cuanto al carácter del nombramiento que ostente el servidor público, la duración del mismo o el nivel jerárquico, solo basta que el operador jurídico observe el incumplimiento de deberes, el abuso o extralimitación de derechos y funciones o la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, para que proceda de conformidad con el ordenamiento disciplinario; no obstante, dichos referentes sirven para precisar el grado de participación en la comisión de la falta.1 Igualmente, vale precisar que en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, pues las faltas cometidas por los servidores públicos solo serán sancionables a título de dolo o culpa, como lo establece la

norma disciplinaria. 1 Ver sentencia del 12 de marzo de 2009, Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, N° de referencia 110010325000200300444-01 (6209-2003), Jairo Hernán Benjumea vs. Procuraduría General de la Nación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional

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En el caso concreto, el diligenciamiento disciplinario2 fue aportado prácticamente en su totalidad, y se puede colegir, que el disciplinado, Sargento Viceprimero DANIEL ANTONIO PORRAS VALENCIA, al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba adscrito a la Dirección Antisecuestro y Extorsión de la Policía Nacional, razón por la cual tenía la condición de servidor público, sometido al régimen disciplinario de los mismos, condición que mantuvo hasta cuando se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta. Examinado el expediente que contiene el proceso disciplinario adelantado en contra del accionante, se concluye que la conducta investigada se fundamentó en la interceptación por él y otros agentes del taxi 313, el día 6 de enero de 1990, en donde se movilizaban los secuestradores del señor ALBERTO DE JESUS BETANCOURTH y su nieta PAOLA ANDREA MARTINEZ, vehículo conducido por el señor MARTIN EMILIO BUENO TOBON quien desde ese

momento se encuentra desaparecido. Estima esta Agencia del Ministerio Público, tomando en cuenta lo consignado en las decisión de primera instancia disciplinarias, que el trámite disciplinario cumplió con las exigencias legales: es así como se determinó la identidad del investigado y su condición laboral administrativa; se indicaron los hechos y omisiones presuntamente irregulares, cometidos en ejercicio o con ocasión del desempeño del empleo público; se le citaron las normas sustantivas disciplinarias que se consideraron desconocidas e infringidas; se hizo la relación probatoria que sirvió de respaldo a la acusación; se le concedió el derecho a presentar descargos, a controvertirlos y a solicitar y presentar pruebas; y, en fin, se le brindó el derecho a tener una defensa técnica, con lo cual puede decirse que por ese aspecto ninguna ilegalidad se advierte, además que estuvo representado por apoderado. Se evidencia además, como prueba del respeto al debido proceso, que las decisiones fueron debidamente notificadas agotando las etapas procesales de la investigación disciplinaria, bajo la normatividad aplicable. En el auto de cargos, de fecha 14 de agosto de 1997, consta que se le investigó por presuntas conductas violatorias de derechos humanos, indicando que “… conforme a lo consagrado en el artículo 150 de la ley 200 de 1995m surgen elementos de juicio para formular cargos en contra del entonces Cabo Primero DANIEL ANTONIO PORRAS VALENCIA, toda vez que estando adscrito a la SIJIN del Departamento de Policía del Valle intervino en dicho operativo y fue la persona que tuvo a cargo la persecución del vehículo Mazda

323, luego de que se diera de baja a ELIAS ENOC B¿VELEZ, vehículo este que iba conducido por el señor MARTIN EMILIO BUENO TOBON, persona que se encuentra desaparecida desde esa fecha y quien había sido contratada previamente por ENOC VELEZ, para que le hiciera un recorrido hacia la ciudad de Tuluá. Por lo tanto siendo PORRAS VALENCIA la persona que persiguió y aprehendió el vehículo Mazda 323, debe responder por la desaparición de su conductor MARTIN EMILIO BUENO TOBON, a quien se sabe no hacía parte de la banda de secuestradores.” 2 Al radicado le correspondió el número 008-133985 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional

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La conducta se tipificó como desaparición forzada, endilgada a título de dolo, se les citaron las normas de tipo constitucional, legal y de carácter internacional3 presuntamente vulneradas, determinando que constituye una falta calificada como gravísima. Se relacionaron las pruebas testimoniales y documentales que sirvieron de base para atribuirle la conducta disciplinaria infringida. La decisión fue notificada personalmente el 2 de diciembre de 1997 al actor (fl.216 Pruebas C.1), quien confirió poder a su abogada de confianza (fl.252 Pruebas C.1), quien presentó descargos el 17 de diciembre de 1997. El 6 de

mayo de 1998, se profirió auto de pruebas de cargos, sin que se decretara alguna a favor del encartado, como quiera que no fueron solicitadas (fl.255 Pruebas C.1); la última prueba recaudada fue la respuesta por parte de la Registraduría Nacional de Estado Civil, respecto a que después del año 1990, el señor MARTIN EMILIO BUENO TOBON, no había ejercido su derecho al sufragio, de acuerdo con el censo electoral (fl.268 PruebasC.1) El 18 de diciembre de 1998, se profirió decisión de primera instancia que sancionó con destitución del cargo al Sargento Segundo DANIEL ANTONIO PORRAS VALENCIA (fls.269-296 Pruebas C.1), notificado personalmente a su apoderado el día 1° de febrero de 1999 (fl.298 Pruebas C.1), quien interpuso recurso de apelación e interpuso nulidad contra lo actuado. El 23 de noviembre de 2000 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, profirió decisión de segunda instancia en la que negó la nulidad y confirmó la decisión de destitución del cargo. Consideró el ad-quem: “La desaparición forzada, aunque para el seis de enero de 1990 no aparecía como conducta delictiva, es uno de los hechos más graves y degradantes que atentan contra los ciudadanos colombiano y máxime en este caso cuando su autor fue un servidor de la fuerza pública que desconoce en forma dolosa, porque conocía perfectamente el comportamiento que cumplía quiso su realización, un derecho fundamental reconocido expresamente en nuestra Carta Política consistente en la protección de la vida, honra y

bienes de los asociados, falta gravísima que debe conllevar el máximo correctivo disciplinario de separación absoluta del cargo según el artículo 95 del Decreto 100 de 1989, aplicable para la época de la comisión de los hechos y que, equivale a la destitución de que trata el artículo 31, numeral 4, del Decreto 2584 de 1993.” Sobre el concepto de desaparición forzada de personas, el H. consejo de Estado en sentencia del 22 de noviembre de 2002, Sección Tercera, señaló lo siguiente: "II. La desaparición forzada de personas es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad porque compromete no sólo los intereses de la víctima sino, además, la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por lo 3 Artículo 16 de la Constitución Política vigente para la época de los hechos, en el entendido de que esta norma fue recogida en la actual constitución en su artículo 2° inciso 2°; artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de Nueva York, aprobado por Colombia mediante la ley 74 de 1968; artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por Colombia con la ley 16 de 1972; decreto 100 de 1989 en sus artículos 110 numerales 1° y 17; 111 numeral 4°, 115 numerales 1° y 13 y 121 numerales 16, 38 y 45. Se enuncia como posiblemente violada esta normatividad del decreto 100 de 1989, en la medad en que genérica y

particularmente, ha sido recogida por el decreto 2584 de 1993 (Régimen Disciplinario actual para la Policía Nacional), en su artículo 39 numerales 1, 13, 14 y 43, y artículo 40 (fls.202 y ss. C. Ppal) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°204-2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1320-2011 Daniel Antonio Porras Valencia vs. Procuraduría General de la Nación y Mindefensa-Policía Nacional Página: 10 tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma... "El artículo 2º de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como 'la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”24. […] “De igual manera, en la legislación nacional, el artículo 12 de la Carta Política establece que ‘nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’ y en el artículo 165 de la ley 522 de 2001 -Código Penalen cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el país, tipificó el delito

autónomo de desaparición forzada en estos términos: ‘El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años’. “Al margen de que la conducta de desaparición forzada hubiera estado o no regulada en la legislación nacional o en el Derecho internacional al tiempo de cometerse el hecho objeto de este proceso, dado que dicha conducta involucra la violación de derechos fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la integridad física y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un agente del Estado, éste deberá responder patrimonialmente ante las víctimas, por ser constitutivo de una falla del servicio y, además, está en el deber de devolver a la persona al seno de la sociedad, o devolver el cadáver y sancionar a los responsables del delito.” Sobre la materialidad de la conducta (desaparición forzada), tal como se expresa en las decisiones cuestionadas, se ha determinado el devenir histórico de los elementos que la conforman y que vale la pena citar, entre otros pronunciamientos, lo siguiente: “Mediante la Resolución 33/173 de 1978, la Asamblea General de las Naciones Unidas

abordó la problemática de los desaparecidos, teniendo en cuenta que en la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, así como en el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la reconocen como una practica que puede afectar a todos los individuos y, prosc