PGN - ACCION DE NULIDAD - Contra acuerdo que crea la contribución especial del deporte municipal

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra acuerdo que crea la contribución especial del deporte municipal CONCEJO MUNICIPAL-Facultad impositiva en materia tributaria Si bien es cierto que en los términos del artículo 287 constitucional, las entidades tienen autonomía para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, también lo es que esa autonomía debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la Ley. CONCEJO MUNICIPAL-Fija los elementos de los tributos locales creados por la ley/CONCEJO MUNICIPAL-Por autorización de la ley puede crear contribuciones fiscales y parafiscales Del contendido de los artículos 150, 313 y 338 de la Carta Política, se desprende que en tiempo de paz el Congreso de la República es el único autorizado para crear leyes y, a través de ellas, podrá establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales. Lo anterior significa que los concejos municipales tienen la facultad para fijar los elementos de los tributos locales de creación legal o, que por autorización del legislador, puedan ser creados por los municipios. CONTRIBUCÓN ESPECIAL DEL DEPORTE-El Concejo Municipal carece de competencia para su fijación De acuerdo con el texto anterior (artículo 75 de la Ley 181 de 19991), cuando la norma se refiere a las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, significa que los entes contarán con esos recursos, una vez hayan sido creadas por la ley las mencionadas rentas, pues solo así podrán adoptarlas los concejos municipales o fijar sus elementos, conforme al mandato constitucional (artículo 287).

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En materia tributaria Así las cosas, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no crea una contribución pro deporte, ni autoriza a los concejos su creación. Además, es importante observar que en virtud del principio de legalidad, las normas proferidas por el legislador con el fin de crear tributos son expresas, para evitar imprecisiones y la creación de impuestos que no se encuentren legalmente establecidos. Así las cosas, le asiste razón al demandante al afirmar que el Acuerdo Municipal 021 de 2008, es ilegal por cuanto el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no autoriza la creación del tributo cuestionado, ni se infiere de su texto la creación de contribución alguna. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20654 2 Concepto 138 2014-314439 Bogotá, D.C., 26 de septiembre de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 85001233100020100015202

Radicado: 20654

Asunto: Nulidad Acuerdo 021 de 2008 - Yopal Actor : EDGAR SAAVEDRA CARVAJAL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y

44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano EDGAR SAAVEDRA CARVAJAL, acudió ante el Tribunal Administrativo de Casanare, en ejercicio de la acción pública de nulidad, para solicitar que se decretara la nulidad del Acuerdo 021 de 25 de julio de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Yopal, por medio del cual se estableció la contribución pro deporte municipal. El actor citó como normas violadas los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política y 75 de la Ley 181 de 1995 que no autoriza la creación del citado tributo. 2.- El municipio de Yopal, mediante apoderado judicial, se opuso a la nulidad del acto acusado por considerar que el mismo tiene fundamento legal en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995. 3.- El Tribunal Administrativo de Casanare, el 28 de agosto de 2013, profirió sentencia declarando la nulidad del Acuerdo 021 de 25 de julio de 2008 expedido por el Concejo Municipal de Yopal, previas las siguientes consideraciones: La Sala acoge la orientación del Consejo de Estado1 según la cual la indeterminación legal de los factores constitutivos del hecho generador es suficiente para enervar la posibilidad de adoptar en sede administrativa un gravamen específico.

Basta examinar la literalidad del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, para concluir que allí se emitió un mandato abierto a los concejos, para que creen rentas con destino a la financiación del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, pero no se definieron los elementos indispensables de la estructura 1 Sentencia de 4 de septiembre de 2008, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Exp.16850 3 Expediente 20654 del gravamen. Ni siquiera se dejaron parámetros que pudieran orientar y contener adecuadamente el ejercicio del arbitrio rentístico por esas corporaciones administrativas. Por lo anterior se acogen las pretensiones de la demanda, por violar el acto acusado los artículos 287 numeral 3°, 313 numeral 4° y 338 de la Carta Política y, por insuficiencia de la fuente superior invocada en su defensa, la Sala inaplicará el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, conforme al artículo 4° de la Constitución, en cumplimiento de un deber jurídico que opera de oficio, pues para preservar la supremacía del máximo estatuto no se requiere petición de parte. 4.- El municipio de Yopal, por medio de apoderado judicial, recurrió en apelación la sentencia del a quo, sustentando el recurso en los siguientes puntos: 4.1.- El fallo es incongruente pues en la parte motiva expuso que inaplicaría el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 y al resolver no lo hizo; luego, el acuerdo tiene soporte legal. Adicionalmente, si la norma no ha sido sacada del mundo jurídico, lo técnico es

que el interesado solicite su inaplicación, lo cual no sucedió. Por lo tanto el Tribunal no puede inaplicar la norma, pues de lo contrario violaría el derecho al debido proceso sorprendiendo a la entidad demandada con una decisión en tal sentido. 4.2.- El Concejo de Yopal actuó de conformidad con el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, la cual no ha sido declarada inexequible. Por lo tanto, el acuerdo acusado no viola ninguna ley. 4.3.- Las normas constitucionales invocadas como violadas se refieren al alcance del principio de legalidad del tributo y su relación con la autonomía territorial, en consecuencia, para determinar si una ley que autoriza la creación de un tributo requiere o no la determinación de cada uno de sus componentes, acudimos a la interpretación de la Corte Constitucional2. Ha sostenido la Corte que en cuanto a la “representación” en materia tributaria es necesaria la intervención del Congreso (art. 150 numerales 11 y 12), aunque no siempre se agota en él la determinación del tributo, pues las asambleas y los concejos pueden acudir en forma concurrente, bajo ciertos condicionamientos. Según la Corte, el Congreso a través de la ley crea los tributos de estirpe nacional o territorial, pudiendo frente a estos últimos fijar unos parámetros que le permitan a las asambleas y concejos decretarlos dentro de sus respectivas jurisdicciones, sin perjuicio de las facultades reglamentarias que con arreglo a la Constitución y la ley correspondan a las asambleas y los concejos. Destaca la Corte que el principio político según el cual no hay tributo sin

representación, también está garantizado constitucionalmente cuando hay participación de autoridades del orden territorial, pues las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son igualmente 2 Sentencia C-227 de 2 de abril de 2002, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño Expediente 20654 4 corporaciones públicas de elección popular, cuyas decisiones están dirigidas a ser cumplidas por los habitantes de las respectivas entidades territoriales. Sin embargo, “estas corporaciones electivas realizan esa representatividad con apoyo en el principio de la legalidad del tributo, plasmando sus mandamientos bajo la guía del principio de la certeza tributaria en tanto el artículo 338 prescribe que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y bases gravables y las tarifas de los impuestos”3. Precisó la Corte que respecto de los impuestos de carácter territorial, aunque debe mediar la intervención del legislador, la entidad territorial tendrá la suficiente autonomía para decidir si adopta o no el impuesto, si el legislador agota todos los elementos del tributo, o desarrollar el tributo autorizado por la ley, cuando se esté frente a una ley de autorizaciones. Así las cosas, es claro que la Ley 181 crea el tributo pro-deporte y corresponde al concejo su reglamentación. Por lo anterior, el municipio de Yopal considera que no es suficiente con afirmar de manera desprevenida que el acuerdo censurado debe ser declarado nulo, porque viola el artículo 338 de la Constitución Política, argumentando que el concejo no estaba facultado para establecer los elementos de dicho tributo. Es necesario hacer un análisis ordenado, sistemático e íntegro de la autonomía territorial y la

descentralización administrativa. El Consejo de Estado4 recientemente modificó la línea jurisprudencial y aceptó la autonomía de las entidades territoriales en materia fiscal, acogió los parámetros fijados por la Corte Constitucional y dijo que de acuerdo con los artículos 287, 3004 y 313-4 de la Constitución, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En virtud de esa autonomía las asambleas y los concejos pueden decretar tributos y gastos locales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad se centra la litis en determinar si el Concejo Municipal de Yopal se encontraba autorizado legalmente, en los términos del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, para establecer la CONTRIBUCION PRO DEPORTE MUNICIPAL, como lo sostiene la entidad apelante. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Facultad impositiva de los concejos municipales. Si bien es cierto que en los términos del artículo 287 constitucional, las entidades tienen autonomía para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, también lo es que esa autonomía debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la Ley. 3 Sentencia C-1097 de 2001, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería 4 Sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544 5 Expediente 20654 Del contendido de los artículos 150, 313 y 338 de la Carta Política, se desprende que en tiempo de paz el Congreso de la República es el único autorizado para

crear leyes y, a través de ellas, podrá establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales. Lo anterior significa que los concejos municipales tienen la facultad para fijar los elementos de los tributos locales de creación legal o, que por autorización del legislador, puedan ser creados por los municipios.5 2.- Fundamento legal de la contribución especial para el deporte. Sostiene la recurrente que al no inaplicar el a quo el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, el acuerdo acusado tiene soporte legal, toda vez que el Concejo actuó de conformidad con este precepto. En tal sentido, es importante retomar el texto del artículo 75 de la Ley 181 de 1995 que establece: “El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, como organismo del orden nacional, contará:

1. Además de los recursos que destine la Nación para los gastos de funcionamiento e inversión de Coldeportes, el gobierno destinará los recursos provenientes del impuesto al valor agregado, IVA, (…).

2. (…)

3. El producto de las rentas que adquiera en el futuro, por razón de la prestación de servicios o cualquier otro concepto, de acuerdo con su finalidad.

4. Las demás que se decreten a su favor.

Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con: (…) Los entes deportivos municipales o distritales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que asignen los concejos municipales o distritales en cumplimiento de la Ley 19 de 1991 (1) por la cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo del deporte.

2. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales

serán deducibles de la renta líquida en los términos de los artículos 125 y siguientes del estatuto tributario.

3. Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. (…)” (resalta la Delegada) De acuerdo con el texto anterior, cuando la norma se refiere a las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, significa que los entes contarán con esos recursos, una vez hayan sido creadas por la ley las mencionadas rentas, pues solo así podrán adoptarlas los concejos municipales o fijar sus elementos, conforme al mandato constitucional (artículo 287). 5 Sentencia de 25 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16428

Expediente 20654 6 Así las cosas, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no crea una contribución pro deporte, ni autoriza a los concejos su creación. Además, es importante observar que en virtud del principio de legalidad, las normas proferidas por el legislador con el fin de crear tributos son expresas, para evitar imprecisiones y la creación de impuestos que no se encuentren legalmente establecidos. Al respecto, el Consejo de Estado, refiriéndose a la mencionada norma ha consignado: “(…), es evidente que dicha ley no creó tributo alguno, ni fijó un esquema por el que los Municipios y/o Distritos pudieran establecer las bases del mencionado gravamen, pues la norma en mención lo que hizo fue señalar los recursos con los que cuentan los entes deportivos para el

cumplimiento de su labor, por ejemplo los provenientes de “Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”. En virtud a lo expuesto, se tiene que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos locales cuando han sido creados o autorizados en forma previa por el legislador, como quiera que en el sub-lite el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó ni autorizó gravamen alguno, se concluye que el Acuerdo 014 del 26 de agosto de 1998 se expidió en forma ilegal. En este orden de ideas, encuentra la Sala acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, quien estimó que si bien es cierto la Constitución Política le otorgó autonomía a las entidades territoriales como la de establecer tributos, también lo es que dichas facultades no se concedieron en forma ilimitada ni en modo absoluto ya que están sujetas a la Constitución y la Ley, en virtud del principio de la unidad nacional y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas fiscales, siendo el Congreso de la República el único ente autorizado para crear Ley.”6 La Sección Cuarta del Consejo de Estado también se ha referido a la Ley 181 de 1995 y en sentencia de 5 de junio de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 19945, consignó: “Como se indicó, este criterio ha sido reiterado por la Sección, en el sentido de reafirmar la imposibilidad de que las corporaciones públicas creen una contribución con destino al deporte con fundamento en la Ley 181 de 19957, así: “(…) En el caso en estudio, mediante la Ordenanza 16 de 2001 la

Asamblea del Tolima creó la contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. (…). 6 Sentencia de 9 de febrero de 2012, Sección Primera, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Rad. 66001233100020080027701. 7 Sentencia de 25 de marzo de 2010, Exp. 16428, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Expediente 20654 El Departamento alega que el numeral 2 del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, relativo a las entidades departamentales, fue el fundamento legal del acto acusado. Al respecto, la Sala reitera que “del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción.”8 En efecto, el artículo 75 num 2 de la Ley 181 de 1995 no creó ningún tributo y, en concreto, ninguna contribución. Tampoco fijó pauta alguna a partir de la cual los departamentos pudieran determinar los elementos esenciales del gravamen. Mucho menos autorizó a los departamentos para crear una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular o beeper, ni delimitó el hecho gravado. El numeral segundo del artículo 75 de la Ley en mención, se limita solo a enunciar uno de los recursos con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la

recreación y el aprovechamiento del tiempo libre9. (…)” Teniendo en cuenta el lineamiento jurisprudencial, que en este caso se reitera, del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, antes transcrito, se infiere que esta norma no crea ningún tributo, no autoriza su creación, ni fija con precisión y claridad los parámetros para establecer los elementos esenciales de algún gravamen, por lo tanto, no puede sostenerse que a partir de dicha disposición exista una autorización a los municipios para crear una contribución especial o ‘sobretasa’ con destino al deporte. En esas condiciones, con la expedición del Acuerdo Municipal 041 de 2008, específicamente los artículos 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, el Concejo Municipal de Sincelejo desconoció el principio de legalidad de los tributos y reemplazó la función legislativa asignada al Congreso de la República por la Constitución Política de Colombia, toda vez que creó una contribución especial sobre todo contrato que se tramite en el sector central y descentralizado del orden municipal con destino al sostenimiento del Instituto Municipal para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar (IMDER), y estableció los elementos de la contribución, sin el debido fundamento legal. 8 Sección Cuarta, sentencia de 17 de agosto de 2006, exp 15338 C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. 9 Ibídem Expediente 20654 8 Lo anterior, porque el demandado no podía fundamentar el acto administrativo en lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, pues, se reitera, dicha disposición solo se limita a establecer los

recursos con los que cuentan los entes deportivos de carácter nacional, departamental y municipal para el sostenimiento y cumplimiento de sus funciones, dentro de los cuales están las rentas que creen las asambleas departamentales y los concejos municipales. Entonces, con fundamento en esta disposición, el Concejo Municipal de Sincelejo expidió el Acuerdo, pero se extralimitó en sus funciones porque esta norma no contiene una autorización para decretar o crear tributos con esa finalidad, por lo que procedía la nulidad de las normas acusadas.” Así las cosas, le asiste razón al demandante al afirmar que el Acuerdo Municipal 021 de 2008, es ilegal por cuanto el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no autoriza la creación del tributo cuestionado, ni se infiere de su texto la creación de contribución alguna. Por lo expuesto, no es de recibo que la recurrente insista en que el demandante debió solicitar la inaplicación del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, porque no es que la norma sea insuficiente en la autorización de un tributo, sencillamente es que dicha norma no autoriza crear, ni crea la contribución pro deporte. Por lo tanto, esta agencia del Ministerio Público recomienda a la Honorable Sala confirmar la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado