PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Decreto de la procuraduría

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Decreto de la procuraduría general de la nación, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la resolución 345 de 8 de julio de 2016 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2022-055862

Concepto No.022 Bogotá, D. C., 24 de febrero de 2022 Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección B) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-00559-01 (0962-2021) Demandante: Gloria Inés Gómez Ramírez Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación (PGN) Tema: Concurso de méritos (procuradores judiciales) Respetado consejero de Estado.

Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. La señora Gloria Inés Gómez Ramírez, obrando en causa

propia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad (i) del Decreto 3282 de 8 de agosto de 2016, por el cual la Procuraduría General de la Nación, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 345 de 8 de julio de 2016, nombró al señor Efrén González Rodríguez en el cargo de procurador 138

Demandante: Gloria Inés Gómez Ramírez

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

IUS: E-2022-055862 3 judicial II administrativo de Bogotá. Y (ii) del oficio 4180 de 12 de agosto de 2016 mediante el cual se le comunica la terminación de la provisionalidad.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se reintegre en el cargo que ocupaba, o en otro de igual o de superior categoría y se le pague el valor de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir, y en el evento de no ser reintegrado ordenar la indemnización correspondiente a 24 meses de salario. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 10 de marzo de 1960 y a la fecha de desvinculación de la Procuraduría General de la Nación contaba con 56 años y 6 meses de edad, al igual que 32 años de servcio público equivalente a 1.400 semanas cotizadas. Que ingresó a la Procuraduría General de la Nación el 8 de marzo de 1991 en el

cargo de profesional universitario grado 17, el cual ocupó hasta el 1° de marzo de 2008, luego se desempeñó como procuradora 28 judicial II administrativa de Manizales hasta el 9 de diciembre de 2009 y por último nombrada por Decreto 299 de 12 de febrero de 2010 como procuradora 138 judicial II administrativo de Bogotá, con carácter de libre nombramiento y remoción, hasta el 6 de septiembre de 2016. Que el 9 de junio de 2014 recibió respuesta a derecho de petición donde le informaron que el reten social contenido en las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2013 no eran aplicables al caso concreto por cuanto no hace parte de la rama ejecutiva y tampoco la entidad estaba dentro del programa de renovación de la administración pública, respuesta contra la que interpuso recurso de reposición y por Resoluciones 649 de 19 de septiembre y 433 de 19 de diciembre de 2014 la Secretaría General de la PGN desató los recursos negando las pretensiones invocadas. Que la entidad demandada por Resolución 345 de 2016 dio a conocer la lista de elegibles para proveer los cargos de Procuradores Judicial I y II a nivel nacional. Que el 26 de agosto de 2016 recibió el oficio 4180 de 12 de agosto de 2016, suscrito por el secretario genera de la entidad demandada dando a conocer que se aplicó la lista de elegibles y que en consecuencia se había nombrado al señor Efrén González Rodríguez en el cargo que actualmente ocupaba y que en consecuencia a partir de la posesión culminaba la provisionalidad. Que a través del Decreto 3282 de 8 de agosto de 2016 el procurador general de

la Nación dispuso la terminación de la vinculación laboral de manera irregular porque la entidad era la defensora de la legalidad y de la sociedad y que omitió motivar la decisión con el análisis de la situación especial en condición de prepensionada.

Demandante: Gloria Inés Gómez Ramírez

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IUS: E-2022-055862 4 1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 13, 25, 29, 53, 277 (numerales 1 y 5) y 278 (numeral 6) de la Constitución Política; 67 y 72 del CPACA. Asimismo, fundamenta sus pretensiones en la sentencia de unificación SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional y de tutela T-098 de 2015. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que los actos acusados fueron proferidos de conformidad con la Constitución y la ley y en atención y guarda de los derechos de los aspirantes a

la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de la entidad como Procuradores Judiciales I y II. Frente a los hechos señaló que algunos no le constan, otros son ciertos y los demás no lo son o no tienen esa connotación. Propuso la excepción que denominó inepta demanda por no solicitar la nulidad de la Resolución 345 de 2016, que estableció la lista de elegibles para

los cargos de procuradores judiciales II. 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección B), con sentencia de 24 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la desvinculación de la actora de la entidad demandada no fue caprichosa puesto que consistió en proveer el cargo en el que se encontraba nombrada como provisional con una persona que superó el concurso de méritos previamente convocado y que la actora no puede perder de vista que al haber estado en provisionalidad en un cargo de carrera, gozaba de una estabilidad laboral relativa que traduce en que su retiro del servcio público solo podía tener lugar por causas prevista en la Constitución y la ley. En cuanto a la condición de prepensionada de la atora, aclaró que no se desconoce que ella al momento en el que se dio por terminada su vinculación en provisionalidad con la entidad demandada contaba con 56 años y 6 meses de edad, es decir, estaba ad portas de consolidad el status de pensión de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que exige 57 años de edad y haber cotizado determinado número de semanas. Señala que en el caso concreto no se logró constatar que la entidad demandada hubiera tenido la posibilidad de mantener a la actora en el cargo desempeñado o en alguno similar, o que existieran cargos provistos con personas en provisionalidad con quienes no integraban las listas de elegibles.

1.4 RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, en el que indica que la demandada jamás alegó que la desvinculación estuviera

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IUS: E-2022-055862 5 motivada en la inexistencia de vacante en las que se hubiera podido nombrar.

Asimismo, señala que en efecto la motivación del acto demandado se reduce a afirmar que el cargo que ocupaba en provisionalidad fue provisto mediante concurso y nada más, que en ninguna parte de su motivación se lee que el retiro obedece, además de a la provisión de cargo de concurso, al hecho de que no hayan cargos vacantes similares para nombrarla. También refuta que no le corresponde probar que no había cargos similares vacantes y que la entidad no lo probó, ni siquiera hizo parte de sus argumentos de defensa. Aduce que en gracia de discusión si se diera validez al argumento del a quo de que por el hecho de ser abogada no tiene derecho a la especial protección constitucional para los prepensionados, se desnaturalizaría esa figura, porque lo mismo podría predicarse de cualquier otra profesión.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la actora contaba con estabilidad laboral reforzada por estar cerca a obtener el status pensional y haberse dado por terminada su relación laboral con la Procuraduría General de la Nacional, y en consecuencia si es procedente declarar nulos los actos demandados por expedición en forma irregular.

2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Resulta pertinente acudir inicialmente al artículo 125 constitucional, en el que se consagró la carrera administrativa como parámetro esencial para el ingreso y designación de los empleos del sector público, que se cumple a través del concurso público de méritos: ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Es decir, la regla general es que los empleos son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

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IUS: E-2022-055862 6 2.2.1 De la autonomía e independencia de la Procuraduría General de la Nación El artículo 113 de la Carta Política establece que además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público, existen otros organismos, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones inherentes al Estado.

Por su parte el artículo 275 Superior establece que «El Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público», en el mismo sentido el

artículo 276 ibidem, modificó el sistema de elección del procurador general de la nación, al establecer que dicho funcionario sería elegido por el Senado de la República de terna integrada por candidatos escogidos por el presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-743 de 2 de diciembre de 1998, se refirió al nuevo régimen de autonomía e independencia dentro del cual giran las actividades de la Procuraduría General de la Nación, al precisar: […] en forma coherente con el diseño del órgano, ahora dotado de autonomía e independencia orgánica y funcional, la Constitución Política confiere al Procurador General de la Nación, en su condición de “supremo director del Ministerio Público,” una importante competencia de regulación normativa para que, en aras de la efectiva defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, expida las directivas en las que, entre otras, fije los criterios de intervención necesaria ante las autoridades y en los procesos judiciales y administrativos, lo cual, como también ya se indicó, cumple la importantísima función de permitirle moldear la acción institucional y la gestión del órgano de control, a partir de la definición de las prioridades estratégicas que de modo permanente debe hacer según sean las necesidades y los requerimientos que planteen las urgencias nacionales, como quiera que las exigencias -siempre cambiantesde la realidad nacional, están a su turno determinadas por la dinámica de los acontecimientos sociales, económicos y políticos, por lo cual, sin duda, este componente de la dinámica del ser nacional, se constituye en variable de

imprescindible consideración para el efectivo cumplimiento de los cometidos que, a la institución le trazan, la Constitución y las Leyes. A su turno el Consejo de Estado, en auto de unificación de 31 de octubre de 20181, añadió a lo anterior que el procurador general de la Nación, además de fungir como «supremo director del Ministerio Público», tiene también, dentro de su amplio abanico de atribuciones, la responsabilidad de «ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera» de la entidad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 45 del artículo 7 del Decreto ley 262 de 2000, , veamos: 1 Sección Segunda, auto de unificación de 31 de octubre de 2018, radicación 11001-03-25-0002016-00718-00 (3218-16).

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7 Artículo 7º. Funciones.- El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad, en desarrollo de lo cual deberá́: a) Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizaran en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b) Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. c) Designar a las personas que integraran el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las

reclamaciones relacionadas con estas pruebas. d) Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. e) Excluir de la lista de elegibles, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, a las personas que hubieren sido incluidas en ella, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de inclusión en la lista. f) Declarar desiertos los concursos, cuando se presenten las causales establecidas en este decreto. g) Revocar, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, los nombramientos efectuados, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de selección. h) Fijar las políticas sobre estudios e investigaciones en asuntos relacionados con la administración de carrera […] (Subrayado externo). 2.2.2 Del régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera, que es diferente del régimen común establecido en la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». De otra parte, el artículo 3º de la precitada ley, establece en el numeral 2 que las disposiciones en ella contenidas son aplicables «con carácter supletorio» a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, en caso de presentarse vacíos en la normativa que la rige. El Congreso de la República revistió al presidente, a través de la Ley 573 de

2000, artículo 1º, numeral 4º, de precisas facultades extraordinarias para expedir en el término de quince (15) días, contados a partir de su publicación, normas con fuerza de ley para modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la entidad e

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IUS: E-2022-055862 8 igualmente del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno del órgano de control y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y

fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. Teniendo en cuenta lo anterior, el ejecutivo expidió el Decreto ley 262 de 22 de febrero de 2000, en cuyos artículos 7 núm. 45, 82, 88, 97 inc. 2, 99 núm. 2, 158 núm. 1, 159, 164, 170, 182 núms. 1 y 2, y en el Título XIV (artículos 183 a 250) regula el régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación,

siendo de destacar que ese órgano de control cuenta con una Comisión de Carrera y una Oficina de Selección de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los artículos 240 y 12 del precitado decreto, normas que han sido desarrolladas a través de distintas resoluciones expedidas por la PGN, en ejercicio de la amplia potestad que le otorga el artículo 7 numeral 45 ibidem, en su condición de director y administrador del sistema de carrera. En aplicación del artículo 279 de la Constitución Política, se ha de entender, entonces que, la Procuraduría General de la Nación, como órgano de control autónomo e independiente, tiene un régimen especial de carrera y, por tanto, correspondía al legislador su fijación. Regulación que se hizo en el Decreto ley 262 de 2000 con fundamento en las facultades extraordinarias de la Ley 573 de 2000, régimen que es aplicable para todos los cargos de carrera de la entidad, sin que exista razón para excluir uno de ellos; el de procurador judicial. En este sentido, no hay discusión que la competencia de la Comisión Nacional del Servicios Civil al tenor de lo normado en la Ley 909 de 1994 no es aplicable a los servidores de carrera especial del órgano de control, en tanto que el Decreto ley 262 de 2000 no presenta vacío alguno, en la medida en que regula todo lo atinente al proceso de selección para ingreso a la carrera especial y a las competencias del procurador general de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la PGN. 2.2.3 Del alcance del artículo 280 de la Constitución Política La Corte Constitucional, en el auto 255 de 2013, indicó que una interpretación

correcta del artículo 280 Superior implica asumir que el derecho de los agentes del Ministerio Público como el de los jueces y magistrados, es el acceso al cargo mediante el sistema de carrera, pero no que esa carrera tuviera que ser la misma para unos y otros. Para esa Corporación, entonces, del aludido artículo 280 no se puede deducir que la carrera judicial deba ser la que se emplee para la incorporación de los procuradores judiciales.

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9 En este sentido, el alcance de esa normativa, según la cual «Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo», fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-245 de 1995, en la que se indicó que esta disposición debe ser objeto de una interpretación sistemática y armónica con las restantes disposiciones que le asignan al procurador su carácter de director supremo del Ministerio Público, en el sentido que «los delegados y agentes del Procurador ante la rama jurisdiccional, como colaboradores activos en la labor de administrar justicia, en cuanto ayudan al juez al discernimiento de lo que es justo y ajustado al imperio de la ley, deban poseer las mismas calidades intelectuales, culturales y morales de los magistrados y jueces ante quienes ejercen el cargo, e igualmente gozar, en lo que atañe al aspecto económico vinculado a su situación laboral, de las mismas categorías, remuneración, derechos y prestaciones sociales».

Por consiguiente, de la aplicación del artículo 280 Superior no se puede concluir que los agentes del Ministerio Público deban, en lo que hace a sus derechos de carrera, tener una igual o similar a la judicial. No. Su derecho es a que sus cargos se provean mediante la regla de la carrera, en donde el mérito y la igualdad se imponen, carrera que, en criterio de este delegada, no puede ser diversa a la que se emplea en la entidad a la que pertenecen, es decir, a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación. 2.2.4 De la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, como marco de referencia para las convocatorias que efectuó el procurador general de la Nación en el 2015 Teniendo en cuenta los razonamientos que tuvo la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del artículo 182 numeral 2 del Decreto 262 de 2000, es preciso señalar que este numeral era contrario al artículo 280 de la Carta Política, según el cual «Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo». Se consideró que uno de los derechos específicos que le asistían a los agentes del Ministerio Público, en relación con los magistrados y jueces ante los que deben actuar, era el de ejercer el cargo mediante el sistema de carrera y no bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, como lo imponía la norma demandada. Derecho que garantiza el acceso a través del mérito, otorga estabilidad laboral y erradica la discrecionalidad del nominador tanto para el

ingreso como el retiro del cargo. En esa medida, la decisión sobre la regla de la carrera que exige el artículo 125 de la Carta Política, y que era fundamental para resolver el asunto, por considerar que frente a ella había operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de ese fallo, convoque a un concurso

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IUS: E-2022-055862 10 público de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procuradores judiciales, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de

esa sentencia. Por consiguiente, el régimen de carrera no podía ser otro que el que tiene acreditado el órgano de control tal como lo señaló la Corte Constitucional, al indicar que «Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación». En conclusión, la Corte Constitucional fue clara en indicar que el derecho de los agentes del Ministerio Público en relación con los jueces y magistrados ante los que actúan, era el de acceder a sus cargos mediante el régimen de la carrera, entendida como un sistema de selección basado en el mérito y aptitud de los aspirantes, a efectos de erradicar la discrecionalidad del nominador y de esa forma privilegiar la igualdad en el ingreso y permanencia a la función pública. 2.2.5 Del Decreto ley 262 de 2000, sobre ingreso a la carrera especial de la

Procuraduría General de la Nación El Decreto ley 262 de 2000 establece las particularidades correspondientes al ingreso a la carrera especial de la PGN a través del proceso de selección (Arts. 191 y s.s.), siendo así que el Procurador General de la Nación o su delegado es el funcionario competente para suscribir el acto administrativo contentivo de la convocatoria, según lo dispone expresamente el inciso 2° del artículo 196 de esa normativa, así: La convocatoria para el concurso y sus modificaciones se suscribirán por el Procurador General o su delegado. En consonancia, comoquiera que la convocatoria a concurso de méritos fue dada a través de la Resolución 40 del20 de enero de 2015 producto de la orden judicial proferida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, el competente para convocar al concurso público de méritos tendiente a proveer los cargos de Procurador Judicial es el Procurador General de la Nación. Al respecto se cita la orden judicial en comento: Segundo. - ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia” 2.2.6 Del derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados) Sobre el particular la Corte Constitucional, mediante sentencia T-460 de 2017, estableció que dicha protección no se fundamenta en un mandato legal sino en

disposiciones especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en

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IUS: E-2022-055862 11 el principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. En particular, reiteró que: […] dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

Bajo ese contexto se tiene que la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Así mismo la Corte Constitucional, mediante sentencia T-500 del 22 de octubre de 2019, sostiene que frente a la estabilidad laboral de los prepensionados la garantía opera de la falta de cumplir el número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, por que el otro requisito da espera, veamos: 2.6.10. Más adelante, en Sentencia SU-003 de 2018, esta Corporación

advirtió que la garantía a la estabilidad laboral de los prepensionados, se predica del trabajador que le faltare el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 2.6.11. Sobre el particular indicó que “la ‘prepensión’ protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”. 2.6.12 . De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la estabilidad laboral de los prepensionados se predica de los trabajadores (público o privado) que les faltare tres (3) o menos años para cumplir con el número de semanas de cotizadas o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para acceder a la pensión de vejez. (Subrayado externo) 2.2.7 Del reten social Es preciso también señalar que con la expedición de la Ley 790 de 2002, «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente

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12 de la República», se renovó y modernizó la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional y en busca de tal propósito se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, lo que ocasionó la afectación de sus plantas de personal y el retiro de servidores públicos. Es por ello que con ocasión de la posible afectación de los derechos de aquellos que pudieran tener una situación que ameritara un trato especial, se creó el denominado «reten social». El mismo fue definido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en los siguientes términos: […] Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley7 […] También es precio traer a colación que en pronunciamiento de la Corte Constitucional (SU/003 de 2018) se sostuvo que los servidores prepensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad: […] Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de

cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprude