PGN - ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Acto por medio del cual se eligió a los

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Acto por medio del cual se eligió a los representantes principal y suplente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Período de los representantes ante el consejo directivo CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Procedimiento para la elección de los consejeros principales y suplentes de las comunidades negras PROHIBICIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO-Desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público Bogotá D.C., 3 de mayo de 2022 Concepto No. 2022-05-NE047 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-28-000-2021-00068-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL, artículo 128 de la Constitución y el artículo 8 del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 34 numeral 11 de la Ley 734 de 2002.

DEMANDANTE: RAÚL VENECIA CHARRY

DEMANDADO: JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO -PRINCIPALy MARÍA

BEATRIZ TORRES DÍAZ -SUPLENTEREPRESENTANTES DE LAS

COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR –CORPOCESAR-, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: artículo 128 constitucional como criterio

de incompatibilidad y no de inhabilidad electoral. Dentro del término concedido mediante auto de 7 de abril de 2022, intervengo como agente del Ministerio Público con los alegatos de conclusión, en el trámite de nulidad del acto de designación de los demandados como representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos1 1.1.1. El 3 de junio de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad del acta de elección, mediante la cual se designó a JOSÉ TOMAS MÁRQUEZ FRAGOZO como representante principal de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, para el

período 2020-2023, bajo los siguientes términos: 1Por hechos similares se lleva cabo el proceso 11001-03-28-000-2021-00063-00. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 “DECLARAR LA NULIDAD del acta de elección 001 del 13 de febrero de 2020, por medio del cual se eligió al señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO en calidad

de representante principal de las comunidades negras en el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cesar - CORPOCESAR para el periodo 20202023”. 1.1.2. Como consecuencia de lo anterior, el 21 de junio de 2021 la Directora (e) de la Corporación Autónoma del Cesar -CORPOCESARsuscribió y extendió invitación a los diferentes consejos comunitarios de comunidades negras asentados en la jurisdicción del ente autónomo, para que se inscribieran y participaran en la elección de sus representantes principal y suplente ante el Consejo Directivo la Corporación, bajo el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 2.2.0.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015. 1.1.3. El 6 de julio de 2021, la Directora (e) de CORPOCESAR mediante Resolución 0312 dejó sin efectos la invitación del 21 de junio de 2021 y ordenó continuar con el trámite de la convocatoria del 27 de diciembre de 2019, según la modulación de los efectos de la sentencia, por expedición irregular del acto, dispuesta por la Sala Electoral del Consejo de Estado dentro del radicado SU-2015-00029. En ese sentido, se declaró la nulidad de lo actuado a partir del acta del Comité de Revisión y Evaluación de Documentos de fecha 5 de febrero de 2020 y se dejaron en firme las actuaciones precedentes. 1.1.4. El 9 de julio de 2021 se realizó la revisión de documentos y la certificación de requisitos, lo cual fue complementado con una adenda del 12 de julio de 2021, en la que se

determinó de manera expresa que, de los 32 consejos comunitarios inscritos, 27 cumplían con los requisitos y 4 personas resultaban postuladas para ser representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el consejo directivo de CORPOCESAR. 1.1.5. El 13 de julio de 2021 se suspendió el proceso de elección, en cumplimiento de una medida cautelar concedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de IbiricoCesarel 8 de julio de 2021. 1.1.6. El 22 de julio de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico mediante fallo de tutela le ordenó a la Directora (e) de CORPOCESAR que debía realizar una nueva convocatoria para la elección de los representantes de las comunidades negras ante el Consejo Directivo la Corporación Autónoma del Cesar, con la garantía de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 participación de todas las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras en el Departamento del Cesar, en la que se excluyera el requisito de allegar la certificación de titulación colectiva o en trámite expedido por la Agencia Nacional de Tierras, según lo dispuesto en el artículo 2.2.0.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015. 1.1.7. El 2 de agosto de 2021, la Directora (e) de la Corporación Autónoma del CesarCORPOCESARexpidió la Resolución 0362, con la cual se dio apertura a una nueva convocatoria pública para el proceso de elección del representante principal y suplente de los consejos comunitarios de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 2020-2023, en aras de cumplir con el fallo de tutela del Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico de 22 de julio de 2021. 1.1.8. El 9 de septiembre de 2021, el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná -Cesarrevocó la sentencia del 22 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico, en los siguientes términos: “REVOCAR la sentencia de Tutela de fecha 22 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibirico, Cesar, dentro de la Acción interpuesta por el ciudadano FLOWER ARIAS RIVERA, en contra de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR -CORPOCESAR de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. 1.1.9. El 13 de septiembre de 2021, la Directora (e) de la Corporación Autónoma del Cesar -CORPOCESARexpidió la resolución 0440, con la cual revocó la Resolución 0362 de 2 de agosto de 2021, dejó sin efectos lo actuado en virtud de ese acto administrativo, ordenó continuar con el trámite de la convocatoria del 27 de diciembre de 2019 reanudada mediante resolución No. 0312 del 6 de julio de 2021, tuvo como válido el informe final de

verificación de documentos del 12 de julio de 2021 publicado en la página web de la Corporación, fijó el 17 de septiembre de 2021 como fecha para la reunión de elección del representante principal y suplente de los consejos comunitarios de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 2020-2023, determinó qué consejos comunitarios estaban habilitados para la elección -27y quiénes eran los candidatos postulados -4-, según el informe del 9 de julio de 2021, adicionado el 12 de julio de 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 1.1.10.El 17 de septiembre de 2021, se llevó a cabo la elección del representante principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 2020-2023. En la votación por el principal, 17 consejos comunitarios votaron por JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y 10 por JUAN AURELIO GÓMEZ OSORIO. En la votación por el suplente, 16 consejos comunitarios votaron por MARÍA

BEATRIZ TORRES DÍAZ y 1 por FABIO BAQUERO DAZA.

Se eligió a JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO como representante principal de las

comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 20202023 y a MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como suplente. 1.1.11.Contra el acto de elección del 17 de septiembre de 2021 se interpuso demanda de nulidad electoral. 1.2. Cargos de la demanda El ciudadano RAÚL VENECIA CHARRY presentó solicitud de nulidad del acto por medio del cual se eligió a JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023, por presunto desconocimiento del artículo 128 de la Constitución Política. Para sustentar dicho cargo, el recurrente señaló, por un lado, que i) existe una imposibilidad para los servidores públicos de tener más de una vinculación con el Estado y la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro, en alusión al artículo 128 de la Constitución Política de Colombia y al artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y, por el otro, que ii) la certificación expedida por la alcaldía de Valledupar da cuenta que la directora encargada de CORPOCESAR posesionó al señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO, quien en los últimos 3 períodos ha tenido la calidad de representante de la comunidades negras y se encuentra inmerso en una incompatibilidad por contar con otro vínculo con en el Estado; esto es, con la Secretaría de Educación de Valledupar, desde el 23 de junio de 2008, en

donde se desempeña como docente del aula grado 2A y encargado como rector de la Institución José Celestino Mutis, con tipo de nombramiento en propiedad. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 5 Por consiguiente, estimó el demandante que ese hecho no le permitía al demandado cumplir con sus actividades y responsabilidades “lo cual genera una incompatibilidad para el desarrollo de sus funciones como consejero en la corporación autónoma del cesar y en la institución educativa de la cual es rector, toda vez que no solicita los respectivos permisos para presentarse ante la CAR, como consejero” (sic). 1.3. Fijación del litigio De conformidad con la providencia del 17 de marzo de 2022, el despacho fijó el litigio en los siguientes términos: “(…). De manera concreta debe determinarse: Si con la expedición del acto acusado se vulneraron los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4 de 1992, y por tanto el demandado está inhabilitado por desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro, puesto que ha estado vinculado con la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar desde el 23 de junio de 2008, en el cargo de docente de aula grado 2A y se encuentra encargado como rector de la Institución Educativa José Celestino Mutis con nombramiento en propiedad, por lo que recibe

doble remuneración por parte del Estado. - Si se desconoció el artículo 8 del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 34 numeral 11 de la Ley 734 de 2002, que establece que a los empleados les está prohibido realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo. - Si hay una incompatibilidad para el desarrollo de sus funciones como consejero en la Corporación y en la institución educativa de la cual es rector, porque no solicitó los respectivos permisos para presentarse ante la Corporación Autónoma”. 1.4. Traslado para alegar de conclusión Por auto de 7 de abril de 2022, el magistrado sustanciador, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 182A, numeral 1, literales a) y d), adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, en atención a que se habían allegado los antecedentes administrativos de la elección demandada, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. Razón por la cual, se procede a rendir el concepto correspondiente. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde determinar si es procedente la nulidad del acto -acta del 17 de septiembre de

2021-, mediante el cual fueron elegidos JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023, por presunto desconocimiento del artículo 128 de la Constitución Política e incurrir en la causal de nulidad autónoma, consagrada en el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 2011, referente a la elección de personas incursas en inhabilidad. Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre i) las condiciones para la elección de los consejeros principales y suplentes de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales; y, ii) luego analizará los fundamentos del presente caso. 2.2. Procedimiento para la elección de los consejeros principales y suplentes de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales El capítulo 3º del Decreto 1066 de 2015 y el capítulo 5º del Título 8º del Decreto 1076 de 2015, señala las actuaciones y etapas que se deben surtir para cumplir con las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas por parte del Director General de la entidad: i). Convocatoria y publicación. El Director General de la respectiva corporación debe formular una invitación pública a los consejos comunitarios en la cual se indicarán los requisitos, lugar, fecha y hora límite en la que se recibirá la documentación requerida, así

como el lugar, fecha y hora para la celebración de la reunión en la cual se hará la elección. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 7 La convocatoria se debe realizar con 30 días hábiles de antelación a la fecha de la elección. Se debe publicar en un diario de circulación nacional o regional y difundir en un medio radial o televisivo por una sola vez. ii). Término y requisitos para participar. Los Consejos Comunitarios que aspiren a participar en la elección del representante y suplente, ante el Consejo Directivo, allegarán a la Corporación Autónoma Regional respectiva, con anterioridad mínima de 15 días a la fecha de la elección, los siguientes documentos: a) Certificación expedida por el alcalde municipal correspondiente, en la que conste la ubicación del consejo comunitario, la inscripción de la junta y de su representante legal; b) Certificación expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, (ahora Agencia Nacional de Tierras –ANT-) sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción; c) Allegar original o copia del documento en el cual conste la designación del miembro de la comunidad postulado como candidato. iii). Comité de revisión de documentos y divulgación de informe. La Corporación Autónoma Regional debe revisar y evaluar la documentación presentada por los consejos comunitarios, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para

participar. Posteriormente debe rendir un informe, el cual será presentado el día de la reunión de elección. iv). Término para llevar a cabo reunión de elección. La reunión de elección se realizará por los representantes legales de los consejos comunitarios dentro de los primeros 15 días del mes de septiembre del año anterior a la iniciación del período respectivo. v). Forma de elección. Las comunidades negras, en una reunión pertinente, adoptarán la forma de elección de su representante y suplente ante los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 8 Si a la reunión no asiste ningún representante de los consejos comunitarios o por causa imputable a ellos no se puede elegir a sus representantes, el Director de la Corporación Autónoma dejará constancia y realizará una nueva convocatoria dentro de los 15 días siguientes calendario. Mientras, seguirá asistiendo el representante elegido para el ejercicio del cargo. Independiente de la forma de elección que adopten las comunidades negras, su representante y suplente ante el Consejo Directivo de la respectiva Corporación Autónoma Regional, serán en su orden los que obtengan la mayor votación. vi). Reunión de elección. La reunión se debe instalar por el Director de la Corporación dentro de la hora fijada en la convocatoria y presentar el informe resultante de la evaluación

y revisión de la documentación aportada por los consejos comunitarios participantes. Solo tendrán voz y voto en la reunión los representantes legales de los consejos comunitarios que hayan cumplido con los requisitos y, por lo tanto, resulten habilitados. Los candidatos podrán intervenir en la reunión y exponer los aspectos que consideren pertinentes. Finalmente, se procederá con la elección y se levantará un acta. vii). Período de los representantes. El período de los representantes será de 4 años, dentro del cual estarán sometidos al régimen de las faltas temporales2, absolutas3 y la forma de suplirlas4. Sumado a lo anterior, la Sección Quinta5 sostuvo que una lectura armónica de los artículos 2.2.8.5.1.1 al 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015, le imponía concluir que surge para las comunidades afrodescendientes, previo al cumplimiento de ciertos requisitos, el derecho no 2 Artículo 2.2.8.5.1.8. Faltas temporales. Constituyen faltas temporales de los representantes de las comunidades negras, las siguientes: a) Incapacidad física transitoria; b) Ausencia forzada e involuntaria y c) Decisión emanada de autoridad competente. Decreto 1076 de 2015. 3Artículo 2.2.8.5.1.9. Faltas absolutas. Constituyen faltas absolutas de los representantes de las comunidades negras, las siguientes: a) Renuncia; b) Declaratoria de nulidad de la elección; c) Condena a pena privativa de la libertad; d) Interdicción judicial; e) Incapacidad física permanente; f) Inasistencia a dos reuniones

consecutivas del Consejo Directivo sin justa causa; g) Muerte. Decreto 1076 de 2015. 4Artículo 2.2.8.5.1.10. Forma de suplir las faltas temporales y absolutas. En casos de falta temporal del representante de las comunidades negras, lo reemplazará su suplente por el término que dure la ausencia. En caso de falta absoluta del representante, el suplente ejercerá sus funciones por el tiempo restante. Decreto 1076 de 2015. 5Consejo de Estado. Sección Quinta. Fallo de Única Instancia de 11 de agosto de 2016. Radicación número: 11001 03 28 000 2016 00042 00. Actor: Dairis Liliana García Jiménez y Liliana Esther de la Cruz.

Demandado: Representantes de las comunidades afrodescendientes ante el Consejo Directivo la Corporación

Autónoma de La Guajira. M.P.: Alberto Yepes Barreiro.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 solo de participar con su voto -derecho a elegiren la elección del representante, sino también, si así es su deseo, el derecho de postular un candidato propio -derecho a ser elegidopara que resulte designado como el representante ante el consejo directivo.

Bajo los prepuestos expuestos, se analizará el caso del acto demandado y los argumentos

expuestos en la medida cautelar. 2.3. Análisis del caso concreto El argumento en que se soporta el requerimiento de nulidad electoral está en que, el acto con el cual se eligió a JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y a MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023, no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política. Por lo tanto, le corresponde al Ministerio Público determinar si, en la elección de los consejeros principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cesar –CORPOCESARse vulneró el ordenamiento jurídico, por cuanto no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución y el artículo 8 del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 34 numeral 11 de la Ley 734 de 2002. 2.3.1. Sobre el alcance y naturaleza del artículo 128 constitucional Se consideró en la fijación del litigio, que se debe establecer si con la expedición del acto acusado se vulneraron los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4 de 1992 y, por tanto, el demandado estaría inhabilitado por desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro, puesto que ha estado vinculado con la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar desde el 23 de junio de 2008, en el cargo de docente de aula grado 2A y se encuentra encargado como

rector de la Institución Educativa José Celestino Mutis con nombramiento en propiedad, por lo que recibe doble remuneración por parte del Estado. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 10 Sobre el particular, se debe acentuar que la prohibición que consagra el artículo 128 constitucional no es causal de nulidad electoral. El artículo 128 de la Constitución Política, dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” Frente al alcance de dicha norma, conviene traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1993, así: “(…) Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición (…). El artículo 128 consagra una clara incompatibilidad, estrechamente relacionada

con la remuneración de los servidores estatales: en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, así como la recepción de más de una asignación que provenga del erario público”. (Negrilla fuera de texto) Por su parte, ha sido criterio reiterado de la Sección Quinta que la prohibición que consagra el artículo 128 constitucional no es causal de nulidad electoral. Veamos: En sentencia de 11 de julio de 20136, la Sección, de manera categórica, sostuvo que del texto de la norma en comento se advierte que es una prohibición y no una inhabilidad, entendida como aquella circunstancia en virtud de la Constitución o la ley, impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público. Dijo la Sala Electoral que “es claro que la estructura del artículo 128 constitucional no contiene ninguna causa subjetiva u objetiva que impida el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la función pública.”, porque parte del supuesto según el cual el 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 11 de julio de 2013. Expediente: 50001-23-31-0002012-00087-01, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 servidor ya ostenta un cargo y recibe la correspondiente asignación proveniente del tesoro público.

Por tanto, la consecuencia de la trasgresión de la prohibición no es la nulidad electoral, sino

imposición de sanciones, como lo la disciplinaria por violación de las prohibiciones constitucionales y legales. En sentencia de 27 de octubre de 20167, la Sala Electoral acogió el criterio expuesto en una sentencia del año 19968 que diferenció las inhabilidades - conductas anteriores a la elección que, por mandato legal, vician la misma-; de las incompatibilidades - actuaciones que no pueden realizarse durante el desempeño de un cargoy, consideró que, el artículo 128 constitucional se enmarca en el segundo concepto. Por ello, en dicha oportunidad, la Sección Quinta afirmó que el hecho de que el demandado trasgreda la prohibición en comento podría constituir una falta susceptible de ser investigada disciplinariamente, pero no una causal de nulidad del acto de nombramiento. Por último, la Sala Electoral en un pronunciamiento reciente9, dejó claro que, según el criterio adoptado de antaño, es lógico que lo establecido en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10 constituye una causal de nulidad electoral por incursión en causal de inhabilidad, pero no de incompatibilidad. “Razón por la cual el hecho de que el demandado haya incurrido o no 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 27 de octubre de 2016. Expediente: 76001-23-33000-2016-00192-01, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia del 26 de febrero de 1996. Magistrada Ponente: Miren de la Lombana de Magyaroff.. 9 “…la Sala ha sido reiterativa al determinar que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política

no tiene incidencia en el ámbito electoral, por cuanto, se repite, constituye una incompatibilidad y no una inhabilidad; en tales condiciones, su desconocimiento puede generar una investigación desde el punto de vista disciplinario, pero no consecuencias en materia electoral”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 10 de octubre de 2019. Expediente: 13001-23-33-000-2018-00496-02, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 10 Ley 1437 de 2011. Artículo 275. “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política resulta irrelevante desde el punto de vista electoral”.

Lo cual se reafirmó en el Auto del 3 de febrero de 2022, mediante el cual se admitió la demanda objeto de análisis litigioso en el caso sub júdice y se negó la medida cautelar, en los siguientes términos: “…el reproche planteado por el demandante en punto de la vulneración del artículo 128 de la Constitución y del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se

enmarca en una incompatibilidad para el ejercicio de las dos funciones o cargos, cuya trasgresión no genera como efecto la nulidad de la elección, sino la eventual sanción de carácter disciplinario”11. En ese orden, eso bastaría para señalar que el acta del 17 de septiembre de 2021 que contiene la elección de JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO y MARÍA BEATRIZ TORRES DÍAZ como representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar –CORPOCESAR-, período 2020-2023, no es susceptible de nulidad electoral y su contenido debe mantenerse produciendo efectos. No obstante, si bien el Ministerio Público reconoce y se mantiene en línea con la tesis actual de la Sección Quinta de considerar que el artículo 128 constitucional contempla una incompatibilidad y bajo dicho criterio debe juzgarse el presente asunto, lo cierto es que, en una consideración hipotética, podría pensarse que dicho precepto sirve de control de nulidad electoral genérica, en relación con el desconocimiento de las normas en las que debería fundarse el acto objeto de censura. 2.3.2. Sobre el artículo 128 constitucional como parámetro de nulidad electoral En tratándose de la causal de nulidad genérica del acto de elección o nombramiento consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201112, sobre desconocimiento de las 11CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Auto de 3 de febrero de 2022. Expediente: 11001-03-28-0002021-00068-00. Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

12 “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de se