PGN - ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Contra el acta que declaró la Elección del

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Contra el acta que declaró la Elección del alcalde Municipal de Quibdó-Chocó, por configurarse las causales 2 y 3 del artículo 275 del CPCA PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Marco legal COMISIÓN ESCRUTADORA-Marco legal RECURSO DE APELACIÓN-Alcance de la competencia del juez de segunda instancia Lo anterior implica necesariamente, analizar el principio de limitación de la competencia del Juez de segunda instancia. Para tal efecto, se debe indicar que la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en diversas oportunidades, por intermedio de la Sección Primera y Quinta, ha considerado que el juez de la segunda instancia, está sujeto a los planteamientos expuestos en el recurso, sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación y que no hacen parte del concepto de violación… CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Falsedad que acontece cuando los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hubieran sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales FALSEDAD EN LOS DOCUMENTOS ELECTORALES-Noción Dicha falsedad consistía en la alteración u ocultación de la verdad en los registros, de suerte que, ante la evidencia de datos divergentes a los de los comicios, se imponía la declaración de nulidad del acto de elección, en la medida en que se trataba de una anomalía de suma relevancia que mutaba el resultado electoral, por cuanto no existía certeza de cuál fue la real manifestación de la voluntad del electorado; es decir, que para

que se presentara la causal en comento, se requería revisar si existía alguna diferencia entre los datos contenidos entre uno y otro y, en caso afirmativo, verificar el resto del material probatorio, como las Actas Generales de Escrutinio, para a partir de allí, determinar si existía o no una justificación sobre esa diferencia que hiciera válido el valor contenido en el segundo de dichos formularios. Bogotá D.C., 6 de mayo de 2022 Concepto No. 2022-05-NE-053 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 27001-23-31-000-2019-00062-02 ACUMULADOS 270012331-000-2019-00065-00 Y 27001-23-31-000-2019-00076-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

ACTOR: CÉSAR ANTONIO GARCÍA SÁNCHEZ Y OTROS

DEMANDADO: MARTÍN EMILIO SÁNCHEZ VALENCIA COMO

ALCALDE DE QUIBDÓ, CHOCÓ

TRAMITE: RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA.

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: CAUSALES 2º Y 3º DEL

ARTICULO 275 DEL CPACA.

Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión,1como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de

mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales, y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. Mediante Acta de Escrutinio Formulario E-26 ALC proferida por la Comisión Escrutadora Municipal el 4 de noviembre de 2019, se declaró la Elección del señor MARTIN EMILIO SÁNCHEZ VALENCIA como alcalde Municipal de Quibdó-Chocó. 1 Término concedido mediante auto del 8 de abril de 2022. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 1.1.3. Los ciudadanos CÉSAR ANTONIO GARCÍA SÁNCHEZ, WILSON FREDDY CUESTA PALACIOS y HAROLD MOSQUERA RENGIFO, presentaron sendas demandas contra el acto precitado, por medio del cual la comisión escrutadora del Municipio de Quibdó declaró la elección del señor MARTÍN EMILIO SÁNCHEZ VALENCIA, como alcalde del Municipio de Quibdó para el periodo constitucional 2020 – 2023, por las causales 2º, 3º y 7º del artículo 275 del CPACA. 1.2. Fallo de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia el 6 de mayo de 2021, negando las pretensiones de anulación del acto mediante el cual se declaró la elección del señor

MARTÍN EMILIO SÁNCHEZ VALENCIA como alcalde del Municipio de Quibdó, Chocó, para el periodo 2020-2023, contenido en el Formulario E 26 ALC expedido el 4 de noviembre de 2019. En dicha providencia, el Tribunal indicó el problema jurídico2 en los siguientes términos: ¿Consiste en determinar si el acto administrativo de elección del señor Martín Emilio Sánchez Valencia como alcalde Municipal de Quibdó, debe ser anulado por materializar el vicio de ilegalidad contenido en el artículo 137 y 275 numerales 2, 3 y 7 del C. de P. A. y de lo C. A.? Previo a enunciar las pruebas allegadas por las partes dentro del presente asunto, y sentado el problema jurídico, el Tribunal, luego de discurrir sobre el marco normativo y jurisprudencial del control jurisdiccional electoral y de las causales específicas de nulidad electoral, entró al estudio del caso concreto, abordando el análisis de las causales de nulidad endilgadas al acto acusado. 2 Página 27 de 63 de la sentencia recurrida. En dicha providencia, asimismo, se señala que se celebró el 19 de febrero de 2021, audiencia inicial (Página 11 de 63). “En esta oportunidad se precisó que el litigio se centraría en resolver el siguiente problema jurídico: “Si el acto de elección del señor Martín Emilio Sánchez Valencia, como alcalde del Municipio de Quibdó, para el periodo constitucional 2020 – 2023, se encuentra afectado de nulidad, en los términos del artículo 137 y 275 numerales 2°, 3° y 7° del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice: “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:(…) 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. 3. Contener los documentos electorales datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales, y (…) 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.2.1. De la causal segunda, esto es, se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados electorales.

El Tribunal, luego de precisar que en dos libelos3se reprochaba que más del 50% de las mesas de votación, el número de sufragantes cuyos datos se consignaron en el E-14, superó en un porcentaje considerable el número de electores potencialmente habilitados para votar y el número de personas que efectivamente ejercieron el voto, y que en la otra4se esbozaba

saboteo,5 concluye que el actor, si bien, no establece de manera concreta si los hechos encajan en el tipo de violencia o sabotaje, sí expone que en la mesa 10 se presentó una anomalía en donde los votos reportados en el E-11, fueron mayores a las personas aptas para ejercer el derecho al voto en dicha mesa, por lo que respecto de esta causal, únicamente realizaría el estudio de dicha mesa y lugar de votación, pues fue la única censura del actor.6 En este sentido, indica que el hecho ocurrido en la Mesa 10,7 luego de observar y analizar la denuncia en averiguación8, observa que dicha anomalía fue corregida por la Comisión escrutadora, dado que a folios 196, se observa el E-14 de la precitada mesa, en la cual, se estableció que los votos fueron 218, concluyendo que los sufragios en exceso fueron eliminados. 3 Las presentadas por los señores Wilson Freddy Cuesta Palacios (27001-23-31-000-2019-00065-00) y Harold Mosquera Rengifo (27001-2331-000-2019-00076-00). 4 El señor Harold Mosquera Rengifo, quien actúa mediante apoderado. 5 Contra el material electoral y los sistemas de información, trasmisión y consolidación de los resultados electorales, dado que se hicieron desde unas líneas telefónicas no habilitadas, ni certificadas para tal fin por la autoridad electoral, sino desde unos teléfonos particulares de los adeptos a la campaña del demandado. 6 “Sobre la causal específica, hay que decir que debe diferenciarse en primera medida, los términos de violencia y sabotaje; ya que si bien, hacen parte de la misma causal y ambas en caso de presentarse tienen el

mismo objetivo, lo que conlleva a ellas, son actos o hechos diferentes. Los términos de violencia y sabotaje tienen una diferenciación en la forma como se materializan y, principalmente, en lo que concierne a la presencia o no del elemento de la fuerza. El sabotaje es el daño, deterioro, obstrucción u oposición que, de manera sutil, engañosa o disimulada se hace sobre las cosas con el objetivo de materializarse en alteraciones del proceso electoral, que no involucra el uso de la fuerza sino que obedece a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso eleccionario, como por ejemplo, arrojar sustancias sobre las tarjetas de votación, para que se impida ver su contenido, atacar o manipular el aplicativo o software donde se consignan los resultados de los escrutinios, con programas maliciosos que se introduzcan en los computadores donde se procesa dicha información, entre otras situaciones. La violencia es aquella acción que implica el uso de la fuerza física o psicológica que emplea un tercero ajeno al proceso electoral sobre los instrumentos que hacen parte de él que puede darse ya sea contra las personas o contra las cosas.” Página 40 de 63 7 Puesto de votación Pedro Grau Arola de Quibdó. 8 Realizada el Procurador Judicial Penal II de Quibdó. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 4 Ahora bien, en cuanto al reproche,9en el sentido que se presentó sabotaje en las elecciones y en contra de los sistemas de información, dado que los resultados electorales se transmitían por líneas telefónicas no autorizadas para ello; y, además, eran de personas adeptas a la campaña del demandado, indicó el Tribunal, que el cargo no se probó, “pues las afirmaciones del actor no cuentan con el debido respaldo probatorio que permitan corroborar su dicho.” En cuanto, a la sustracción de 10 computadores que se encontraban en la Universidad Tecnológica del Chocó, esgrimió el Tribunal que la sola denuncia ante la Fiscalía General de la Nación no generaba la nulidad del acto administrativo demandado, amén de que no se establece de qué forma la presunta conducta de hurto a los computadores, y el posible cambio de las contraseñas haya beneficiado al demandado, siendo entonces, que dicha actuación no puede ser estudiada sin tener los elementos de prueba que permitan corroborar dicha información. 1.2.2. De la causal tercera, esto es, que los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. Expone el Tribunal que en dos demandas,10se insiste en afirmar que se presenta esta causal, debido a que dos funcionarios de la alcaldía municipal de Quibdó y claveros de las comisiones auxiliares 4 y 511, expidieron las resoluciones12 mediante las cuales, designaron comisiones escrutadores auxiliares, abrogándose competencias que no eran de su resorte, cuando dicha potestad recae en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó.

Además, se manifiesta13 que quien fungió como jurado de votación designado por la administración municipal de Quibdó,14apareció votando dos veces, sin explicación alguna y que se presentó una serie de suplantaciones de personas.15 9 Demandante Mosquera Rengifo. 10 César Antonio García Sánchez, Wilson Freddy Cuesta Palacios y Harold Mosquera Rengifo. 11 Señores Sabulón Mosquera Bermúdez y Leidy del Carmen Cuesta Palacios. 12Números 001 y 002 del 27 de octubre de 2019. 13 Demandante Mosquera Rengifo. 14 Giklyf Yokir Jiménez Asprilla. 15 Demandante García Sánchez. Configuradas en haberse permitido por parte de los jurados de votación relacionar nombres de personas que aparentemente eran votantes inscritos o correspondientes a determinadas cédulas de ciudadanía, las cuales al comparar dichos nombres relacionados en el E-11 contra el Archivo Nacional de Identificación, resultaron no coincidir, observándose que fueron nombres inventados por los Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 Frente a lo anterior, advierte el Tribunal que la anomalía acaecida debe ser de tal entidad y relevancia que necesariamente debe distorsionar palmariamente el resultado electoral, sobre la base de considerar que la sola presencia y comprobación de la falsedad no es suficiente para la configuración del vicio de nulidad frente al acto de elección; de esta manera, no resulta suficiente la alegación fáctica, sino que era necesario que el cargo se

sustente de conformidad con los parámetros establecidos por la jurisprudencia para tal fin.16 En el presente asunto, sobre la censura concreta de que los Señores Sabulón Mosquera Bermúdez y Leidy del Carmen Cuesta Palacios, discrecionalmente, se abrogaron una competencia que no les correspondía, nombrando las comisiones escrutadoras No. 4 y 5, luego de transcribir los artículos 148,1715718y 158 del Código Electoral, señala el fallador de primera instancia que el Tribunal Superior de Distrito Judicial, en principio, es el encargado de designar las comisiones auxiliares, y no otra autoridad, pero también, luego de trascribir el artículo 162 del Código Electoral,19señala que es dable entender, que dicha designación puede hacerla el “juez que actúe como clavero”; pero también precisa, que dichas comisiones no fueron designadas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, y que, en virtud de ello, había la necesidad de nombrar a las personas que debían hacer parte de las mismas, las cuales, en virtud de lo manifestado por la RNEC, fueron extendidas de 3 a 6. jurados de votación y no corresponden al nombre real del votante; indica también, que la RNEC, no excluyó del censo electoral a personas ya fallecidas, lo cual dio, para que aparecieran votando. 16 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015). Radicación número: 1100103-28-000-2014-00062-00. 17 “ARTÍCULO 148. Serán claveros de las arcas triclaves: Del Consejo Nacional Electoral, su Presidente, Vicepresidente y Secretario; de la Delegación del Registrador Nacional, el Gobernador o su Delegado y los dos (2) Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil; de las Registradurías Distritales y de las ciudades con más de cien mil (100.000) cédulas vigentes, el Alcalde, el Juez Municipal y uno de los dos (2) Registradores Distritales o Municipales; de las demás Registradurías del Estado Civil, el Alcalde, el Juez Municipal y el respectivo Registrador; y de las Registradurías Auxiliares, un delegado del Alcalde, un Juez designado por el Tribunal Superior y el Registrador Auxiliar. (…)“ 18 “ARTÍCULO 157. Diez (10) días antes de las correspondientes elecciones, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial deberán designar, en Sala Plena, las comisiones escrutadoras distritales y municipales formadas por dos (2) ciudadanos de distinta filiación política, que sean jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos en el respectivo distrito judicial. Los términos se suspenderán en los despachos de los jueces designados durante el tiempo en que cumplan su comisión de escrutadores. Si fueren insuficientes los jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos para integrar las comisiones escrutadoras, los Tribunales Superiores las complementarán con personas de reconocida honorabilidad. Los Registradores Distritales y Municipales actuarán como secretarios de las comisiones escrutadoras.

19 “ARTÍCULO 162. Si al vencerse la hora en que deben iniciarse los escrutinios, uno o ambos miembros de la comisión no se hubieren presentado a cumplir su función, el juez que actúe como clavero la reconstruirá haciendo, mediante resolución, el nombramiento de los respectivos reemplazos en ciudadanos de la misma filiación política de los ausentes dejará constancia de ello en el acta y comunicará la novedad a los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para lo de su cargo”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 6 En ese orden, en el entender del Tribunal, los precitados señores fueron designados por la alcaldesa municipal encargada del Municipio de Quibdó;20 y estos, a su vez, en aplicación del artículo 162 del Código Electoral, reconstruyeron la comisión escrutadora correspondiente, considerando, que si bien puede generar alguna duda, la misma no tiene por sí sola, la virtualidad de generar la nulidad del acto demandado, toda vez, que los demandantes en el proceso, no demuestran cómo la designación de estos, y las resoluciones por ellos proferidas, beneficiaron al demandado. Luego, para la Sala del Tribunal, las solas afirmaciones efectuadas en las demandas, no hacen procedente la nulidad deprecada, porque el Código Electoral establece la potestad de los Claveros de hacer tal designación de escrutadores, cuando, en el evento de iniciarse el

proceso electoral, aquellos designados por el Tribunal no concurren, lo que implica que esta función si se puede suplir, en los casos de omisión de su designación, como aquí ocurrió, toda vez que esa Corporación omitió hacer tales designaciones, por lo que el efecto es el mismo. Es decir, según el fallador, al darse la inexistencia presencial de los escrutadores, se producía una inminencia, urgencia y necesidad de suplir tales cargos, lo que no permite que se convoque al Tribunal para su designación, porque justamente, el día en que se cumplen las elecciones es festivo y esa Corporación Judicial no labora y para esa fecha no tendría competencia. Además, expone que la expresión contenida en el artículo 162 del Código Electoral, no puede entenderse en sentido restrictivo, pues la potestad del clavero de reemplazar la comisión escrutadora o alguno de sus integrantes, la posee durante todo el escrutinio. En tales condiciones existe plena justificación de la labor cumplida por los Claveros y además, el demandante no explicó de qué manera este hecho podría afectar el acto demandado. Hechas las precisiones anteriores, observa el Tribunal que de todas maneras el demandante no citó vicios de los votos en proporción que pudiera variar el resultado electoral obtenido, en qué mesas el demandado obtuvo ventaja a raíz de tales designaciones o qué maniobras exactas y concretas se materializaron y que, con ellas, se haya puesto en desventaja a los demás candidatos. 20 Mediante Decreto de 25 de octubre de 2019. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 7 Ahora bien, indica, si se aceptara que la designación de los claveros y las resoluciones expedidas por éstos no eran posibles, en aplicación del principio de efectividad del voto, los demandantes no demuestran cómo tales designaciones desequilibraron la contienda electoral. Por ejemplo, señala que los demandantes al proceso no allegan siquiera, una prueba donde se permita establecer sin alguna duda, qué mesas, puesto de votación y lugares cobijan las zonas en las que actuaron como claveros los precitados señores o, por otro lado, demostrar en qué mesas de votación se presentaron irregularidades que beneficiaron al demandado en su elección, entre otras. Ahora bien, para la Sala del Tribunal, la irregularidad propuesta por los demandantes, si bien puede desconocer la ritualidad del procedimiento electoral, de manera autónoma no puede viciar la nulidad de la elección, sino que debe acreditarse por parte de los actores que se violenta el material electoral, que estos sufrieron alguna manipulación, que se falseó los datos consignados en los mismos o cualquier otra anomalía que sea trascendente y que haya generado una verdadera ventaja hacía el demandado. Por otra parte, señala que si el anterior argumento no fuera suficiente, esgrime que la designación de escrutadores y claveros es un mero acto de trámite que no puede ser pasible de control judicial y que ello se explica, porque un presupuesto primordial para la admisión de una demanda contenciosa administrativa es que el acto cuya legalidad se cuestiona

tenga carácter definitivo; es decir, aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación. Ahora bien, expone el Tribunal frente al fraude por doble sufragio,21que si bien dicha conducta comporta un reproche, atendiendo que ningún ciudadano puede votar dos veces en unas contiendas electorales, la misma no es generadora por sí misma de una nulidad, dado que no se demuestra que el sujeto, haya sido jurado de votación de la campaña del demandado, y mucho menos, que con su doble votación se haya beneficiado al candidato demandado, y puesto en desventaja a los candidatos no electos; que atendiendo el secreto del voto popular, no se sabe cuál o cuáles fueron los candidatos por los cuales votó el mismo en sus dos oportunidades, amén de que los demandantes afirman que dicha persona 21 Una en la mesa 0005 y el otro en la mesa 0018 de la zona 3, Puesto Universidad Tecnológica del Chocó. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 era adepta a la campaña del demandado, y no puede presumir dicha conducta sin existir en el expediente pruebas que comprueben dicha situación.

Ahora bien, referente a la falsedad que en palabras de uno de los demandantes22se presentó porque aparentemente, los jurados de votación inventaron los nombres de votantes y la RNEC no dio de baja a las cédulas de fallecidos que aparecieron votando, el actor, no

señaló las posibles incongruencias en los formularios electorales, y en tales condiciones no es posible, en el entender del Tribunal, adelantar un estudio oficioso sobre la totalidad de los registros electorales para identificar las presuntas alteraciones que genéricamente se presentaron bajo el calificativo de fraude. En este caso, señala el fallador, no puede inferir respecto de cada mesa qué clase de falsedad se pudo presentar de acuerdo con las generales acusaciones alegadas, pues, no es posible un examen oficioso en tal sentido, lo que descarta la posibilidad de adelantar dicho estudio por cuanto no existe una clara determinación sobre el particular. 1.2.3. De la séptima causal de nulidad; esto es, tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción. Sobre el reproche23consistente en que se permitió votar a personas que no estaban aptas para ello, toda vez, que no residían y menos laboraban en el Municipio de Quibdó, el Tribunal, luego de reseñar jurisprudencia sobre la residencia electoral,24expone que el 22 César Antonio García Sánchez. 23 César Antonio García Sánchez. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Sentencia del 14 de marzo de 2019, Radicación Número: 11001-03-28-000-2018-0004900, Actor: Jaime Alberto Ortega Álvarez, Demandado: Consejo Nacional Electoral, Referencia: Fallo, sentencia única instancia. el Tribunal en extenso la trascribe no obstante se indica acá solo sus conclusiones “3.6. Las consideraciones hasta aquí hechas permiten concluir respecto a la residencia electoral lo

siguiente: (i) Hace referencia al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer el derecho al voto. (ii) En el marco del artículo 316 de la Constitución, el concepto residencia tiene como propósito garantizar que las personas que efectivamente tiene un vínculo con la entidad territorial, sean las llamadas a participar en las votaciones para las elecciones de las autoridades locales y/o la resolución de asuntos que incumben al territorio, y por ende, evitar que la democracia participativa local sea afectada por la injerencia de sujetos políticos ajenos a la realidad territorial. (iii) La residencia electoral puede predicarse por la relación del votante con el lugar en el que (a) habita, (b) en el que de manera regular está de asiento, (c) ejerce su profesión u oficio y/o (d) en el posee alguno de sus negocios o empleo. (iv) En ese orden de ideas, del hecho que una persona no habite en el lugar en que votó no puede concluirse con grado de certeza que ésta no sea su residencia electoral, pues la misma también puede establecerse por otro tipo de relación del ciudadano con el territorio, verbigracia, el ejercicio de una profesión, oficio, poseer algún negocio, empleo o ser el lugar en cuestión en el que de manera regular está de asiento. (v) No obstante lo anterior, la residencia electoral es única, motivo por el cual el ciudadano debe Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 9 artículo 316 de la Constitución, estableció que en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales sólo pueden participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio; es decir, que los votos depositados contra esta prohibición, son nulos, que le compete al CNE25, en ejercicio de la facultad de que trata el artículo 4º de la ley 163 de 1994, declarar sin efecto la inscripción cuando compruebe que el inscrito para los comicios del orden territorial, no reside en el respectivo municipio. En este sentido, luego de reseñar la jurisprudencia de la Sala Electoral que determina los requisitos para que proceda la nulidad de la elección por “trasteo de votos,”26 indicó que la escoger solo un lugar para inscribir su documento de identidad a fin ejercer el derecho al voto, teniendo en cuenta los criterios de relación ciudadano - territorio antes señalados. (vi) De conformidad con el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, se presume legalmente para efectos del artículo 316 constitucional, que la residencia es aquella en la que se encuentra registrado el votante en el censo electoral, pues mediante dicha inscripción bajo la gravedad del juramento declara residir en el municipio en el que se lleva a cabo aquélla.” 25 Consejo Nacional Electoral. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta - Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia - Radicación Numero: 44001-23-31-000-2007-00244-02; 31 de julio de 2009. “a) Que los inscritos no residan en el municipio donde se inscribieron para las elecciones. Nótese que esta condición

exige que se desvirtúe la presunción señalada en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, puesto que, si bien es cierto que la ley presume que al momento de la inscripción los ciudadanos residen en el municipio donde se inscriben, no es menos cierto que es una presunción iuris tantum; b) La demostración que los inscritos ciertamente votaron en las elecciones; c) La prueba que los votos irregulares tienen incidencia en el resultado electoral final, pues, de lo contrario, la nulidad del voto resulta inocua. Referencia además Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Sentencia del 23 de febrero de 2017, Radicación Número: 6800123-33-000-201600076-02, Actor: Carlos Leonardo Hernández, Demandado: concejales de Barrancabermeja – Período 2016-2019, Asunto: Nulidad Electoral – Fallo de segunda instancia. Rererencia también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Sentencia del 23 de febrero de 2017, Radicación Número: 68001-23-33-000-201600076-02, Actor: Carlos Leonardo Hernández, Demandado: concejales de Barrancabermeja – Período 2016-2019, Asunto: Nulidad Electoral – Fallo de segunda instancia. “2.4. La trashumancia como causal de nulidad electoral La trashumancia electoral consiste en “la acción de inscribir

la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés”. 51 Solo a partir de la sentencia 28 de enero de 1999,52 la Sección enmarcó dicha situación como una causal de nulidad de los actos electorales bajo la modalidad de falsedad de los registros electorales prevista en el numeral 2º del artículo 233 del C.C.A. En ese sentido, precisó que el acto electoral es nulo por trashumancia electoral si se demostraba el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que éstas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieran incidencia en