PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Exigencias

ACCION DE NULIDAD-Numerales 4, 7, 11, 13, 14, 16 y 17 del artículo 12, inciso 2º del artículo 16 y el artículo 42 del decreto 431 de 2017 ACCION DE NULIDAD-Marco legal ACCION DE NULIDAD-Procedencia

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 2 de octubre de 2020 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20 -142

Medio de Control: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2018-00079-00

Actor: Juan Carlos Lancheros Gámez Demandado: Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Ministerio de Transporte Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del medio de control de nulidad instaurada contra los numerales 4, 7, 11, 13, 14, 16 y 17 del artículo 12, inciso 2º del artículo 16 y artículo 42 del Decreto 431 de 2017, con base en las

argumentaciones que se exponen a continuación:

ANTECEDENTES

Demanda 2 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms

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El 22 de febrero de 2018, actuando en nombre propio, el señor Juan

Carlos Lancheros Gámez, presentó demanda contra de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la RepúblicaMinisterio de Transporte, con el propósito de que se declarara la nulidad de los numerales 4, 7, 11, 13, 14, 16 y 17 del artículo 12, inciso 2º del artículo 16 y el artículo 42 del Decreto 431 de 2017, “por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de Transporte Terrestre Automotor Especial, y se dictan otras disposiciones”, por considerar que con su expedición la entidad demandada habría transgredido normas de rango constitucional y legal. Contestación Departamento Administrativo de la Presidencia de la República El apoderado de la entidad manifestó que el acto demandado fue expedido conforme a las facultades constitucionales y legales de las que estaba investido el Gobierno Nacional, y que las normas reglamentarias acusadas no incluían ninguna restricción injustificada o que excediera las condiciones mínimas de seguridad necesarias para garantizar la vida y seguridad de los usuarios y demás ciudadanos. Ministerio de Transporte La apoderada del Ministerio indicó que no existía la vulneración del derecho a la igualdad alegada en la demanda, toda vez que existían circunstancias especiales que justificaban la reglamentación allí contenida. Señaló que por exigencia legal las empresas deben promocionar los programas de salud ocupacional, que el porcentaje de propiedad de vehículos obedecía a la necesidad de evitar que las

empresas se volvieran simples afiliadoras, y que para la emisión del acto acusado se contaba con las facultades constitucionales y legales. Suspensión provisional 3 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms

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Atendiendo a la solicitud de suspensión provisional que presentó la parte actora respecto de los numerales y artículos del Decreto 431 de 2017 que fueron demandados, luego de correrse traslado de la misma y de haber existido pronunciamiento por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Transporte, mediante auto del 16 de mayo de 2019 el Consejo de Estado negó dicha medida cautelar por considerar que no estaban reunidos los requisitos previstos para su decreto. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran afectados de nulidad los numerales 4, 7, 11, 13, 14, 16 y 17 del artículo 12, inciso 2 del artículo 16 y el artículo 42 del Decreto 431 de 2017, “por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de Transporte Terrestre Automotor Especial, y se dictan otras disposiciones”? Análisis Jurídico Conforme a lo previsto en la primera parte del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se

declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, la cual procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o 4 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-509077 mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Caso concreto La parte actora solicitó que se declarara la nulidad de los numerales 4, 7, 11, 13, 14, 16 y 17 del artículo 12, inciso 2 del artículo 16 y el artículo 42 del Decreto 431 de 2017, por estimar que los mismos contradecían los artículos 13, inciso primero, 150 numeral 23 y 189 numeral 11 de la Constitución, por lo cual, para llegar a una conclusión resulta necesario citar las disposiciones demandadas y las razones esgrimidas para realizar dichas aseveraciones. Las disposiciones del Decreto 431 de 2017 que fueron demandadas quedaron previstas en los siguientes términos: “DECRETO 431 DE 2017 (Marzo 14) Por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, en relación con la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial

las conferidas por los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política de Colombia, el artículo 3° numerales 2 y 6 de la Ley 105 de 1993, y los artículos 11, 17, 19 y 65 de la Ley 336 de 1996, y

CONSIDERANDO: (…) Artículo 12. Modifíquese el artículo 2.2.1.6.4.1 del Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, el cual quedará así: Artículo 2.2.1.6.4.1. Requisitos. Para obtener y mantener la habilitación para la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, las empresas deberán presentar los documentos, demostrar y mantener los requisitos, cumplir las obligaciones y desarrollar los procesos que aseguren el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 2.2.1.6.1 del presente Decreto.

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Específicamente, deberán enviar por correo físico certificado o entregar ante la Dirección Territorial competente los siguientes documentos: (…)

4. Documento que describa el programa de reposición del parque automotor con el que contará la empresa, incluyendo la proyección financiera, administrativa y operativa, así como los mecanismos de control establecidos para garantizar su efectividad, suficiencia, equidad e igualdad en la selección de los beneficiarios. El programa de reposición debe contener la política de reposición de la empresa tanto para los vehículos nuevos como para los equipos usados que

ingresen por cambio de empresa. Para estos efectos, el Ministerio de Transporte adoptará un formato estándar del programa de reposición. (…)

7. Documento que contenga los programas de salud ocupacional y de capacitación de los conductores y demás personal de la empresa.

(…)

11. Presentación e implementación de un sistema de comunicación bidireccional entre la empresa y todos los conductores de los vehículos, y de las soluciones tecnológicas destinadas a la gestión y control de la flota, así como todos aquellos componentes que permitan la eficiente y oportuna comunicación entre las partes.

(…)

13. Las empresas habilitadas y aquellas que ya tengan asignada capacidad transportadora deberán demostrar, de conformidad con las normas contables y financieras, y en función de la dimensión de su operación, que cuentan como mínimo con un capital pagado y patrimonio líquido equivalente al que a continuación se establece:

DIMENSIÓN DE LA CAPITAL PATRIMONIO LÍQUIDO

OPERACIÓN EN FUNCIÓN DEL PAGADO MÍNIMO TAMAÑO DE LA FLOTA MÍNIMO Empresas con capacidad300 SMLMV >180 SMLMV transportadora operacional autorizada de hasta 50 vehículos Empresas con capacidad400 SMLMV >280 SMLMV transportadora operacional autorizada entre 51 y 300 vehículos Empresas con capacidad700 SMLMV >500 SMLMV transportadora operacional autorizada entre 301 y 600 vehículos Empresas con capacidad1000 SMLMV >700 SMLMV transportadora operacional 6 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-509077 autorizada de más de 600 vehículos

El capital pagado solo será exigido al momento de la habilitación y no se requerirá su actualización. En los eventos en que sea necesaria su verificación, la misma se realizará teniendo como referencia e l SMLMV de la fecha de solicitud de la habilitación que se ostenta. El patrimonio líquido se deberá actualizar de acuerdo con la capacidad transportadora con la que se finalice cada año, de conformidad con el artículo 2.2.1.6.4.2 del presente Capítulo.

14. Las empresas nuevas que solicitan habilitación en la modalidad de transporte público terrestre automotor especial deberán acreditar

la siguiente capacidad financiera:

DIMENSIÓN DE LA OPERACIÓN CAPITAL PAGADO PATRIMONIO

EN FUNCIÓN DEL TAMAÑO DE LA MÍNIMO LÍQUIDO FLOTA MÍNIMO Empresas nuevas (que todavía no 300 SMLMV >180 SMLMV tiene asignada capacidad) El capital pagado solo será exigido al momento de la habilitación y no se requerirá su actualización. En los eventos que sea necesaria su verificación, la misma se realizará teniendo como referencia e l smlmv de la fecha de solicitud de la habilitación que se ostenta. (…)

16. Certificados de Gestión de Calidad NTC-ISO-9001 y Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional, NTC OHSAS 18001, expedido por un organismo de certificación debidamente acreditado, de conformidad con las disposiciones nacionales vigentes, haciendo énfasis en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente capítulo.

Cuando la empresa solicite habilitación en la modalidad por primera vez, el solicitante podrá presentar un contrato y cronograma de implementación del Sistema de Gestión de Calidad, el cual no podrá

exceder de los 24 meses contados a partir de la fecha de la habilitación, y de 36 meses para el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional (OHSAS 18001). Dentro de estos plazos, las empresas deberán obtener y presentar los certificados respectivos. Para las empresas habilitadas con anterioridad al 14 de marzo de 2017, se otorgará un plazo máximo de 18 meses contados a partir de la fecha mencionada, para tener implementado el Sistema de Gestión de Calidad, y de 36 meses para el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional (OHSAS 18001). 7 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms

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17. Programa de control de infracciones a las normas de tránsito y transporte, indicando la periodicidad con la que la empresa hará la verificación de este aspecto, las sanciones internas establecidas para el control de reincidencias y los programas de educación y prevención de infracciones. (…) Artículo 16. Modifíquese el artículo 2.2.1.6.7.1 del Capítulo 6 de l Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, el cual quedará así: ‘Artículo 2.2.1.6.7.1. Capacidad transportadora. La capacidad transportadora puede ser global u operacional. La capacidad transportadora Global es el número de vehículos que se requieren para atender las necesidades de movilización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.6.2.1 del presente Decreto.

La capacidad transportadora operacional consiste en el número de

vehículos que forman parte del parque automotor o de la flota de vehículos que la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial ocupa en el desarrollo de su actividad. Las empresas de transporte público terrestre automotor especial deberán acreditar, como mínimo, su propiedad sobre el 10% del total de los vehículos que conforman su capacidad operacional. Para la acreditación del porcentaje mínimo de vehículos exigidos de propiedad de la empresa, se otorgarán los siguientes plazos: 31 de diciembre Acreditar el 5 % de 2017: 31 de diciembre Acreditar el 8 % de 2018: 31 de diciembre Acreditar el 10% de 2019: El incumplimiento de los plazos señalados dará lugar a las sanciones establecidas en las normas que rigen la materia. (…) Artículo 42. Modifíquese el artículo 2.2.1.6.14.1 del Capítulo 6 de l Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, los cuales quedarán así: Artículo 2.2.1.6.14.1. Plazo para acreditar requisitos de habilitación. Las empresas habilitadas antes del 25 de febrero de 2015 tendrán plazo hasta el 25 de febrero de 2018, para acreditar los nuevos requisitos de habilitación. Para tal efecto, las empresas deberán presentar ante la dirección territorial correspondiente los documentos que acrediten el 8 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-509077 cumplimiento de los requisitos de habilitación establecidos en este

Capítulo. Si la empresa presenta la solicitud de manera extemporánea o el Ministerio de Transporte le niega la habilitación, no podrá continuar prestando el servicio”. Frente a los varios numerales del artículo 12 del Decreto 431 de 2017, el actor expresó que contrariaban el artículo 13 de la Constitución Política Colombiana, pues establecían requisitos para la adquisición y el mantenimiento de la licencia de operación de las empresas de servicio público transporte automotor especial que no se exigían a otro tipo de empresas de transporte público. Las citadas disposiciones prevén que las empresas que prestan el servicio público de transporte terrestre automotor especial deben contar con un programa de reposición del parque automotor, con programas de salud ocupacional y capacitación de los conductores y demás personal de la empresa, con un sistema de comunicación bidireccional entre la empresa y todos los conductores de vehículos, con un capital pagado y patrimonio líquido en salarios mínimos correspondiente a su capacidad transportadora autorizada, presentar certificados de gestión de calidad ISO -9001 y del sistema de gestión de seguridad y salud ocupacional NTH OHSAS 18001, y contar con un programa de control de infracciones a las normas de tránsito y transporte. Sobre el particular el Ministerio Público se permite recordar que tal como quedó regulado en el Decreto 431 de 2017, el servicio público de transporte terrestre automotor especial es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo específico de personas que tengan una característica común y homogénea en su origen y destino, como estudiantes, turistas, empleados, personas con

discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieren de un servicio expreso, siempre que hagan 9 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-509077 parte de un grupo determinable y de acuerdo con las condiciones y características definidas en dicho decreto. Conforme a la naturaleza y personas a las que está dirigido el tipo de transporte regulado en el decreto que contiene las normas demandadas, puede afirmarse que son disposiciones necesarias para proteger la vida e integridad física de los usuarios que requieran de dicho servicio, pues solo contando con vehículos adecuados, con personal capacitado y respetuoso de las normas de tránsito, con un desplazamiento debidamente monitoreado por las empresas a cargo del servicio contratado, y con capacidad técnica, operativa y financiera suficiente se podría ofrecer un servicio seguro y capaz de responder ante eventuales riesgos inherentes a la actividad de conducción de vehículos con transporte especial de pasajeros. Del mismo modo, tampoco puede argüirse un trato desigual o discriminatorio frente al que se da a las empresas de transporte público de pasajeros ordinario, pues los dos servicios se prestan y acuerdan de manera diferente, ya que uno de ellos solo requiere abordar y pagar un pasaje al vehículo y conductor que pase por el lugar en el que se encuentra un ciudadano, mientras que el especial implica un servicio expreso personalizado o dirigido a un grupo específico de usuarios que lo contrata según las condiciones técnicas, operativas, financieras, y de seguridad que les ofrezca una determinada empresa de transporte. Conforme a lo expuesto, frente al anterior grupo de disposiciones reglamentarias, el Ministerio Público no encuentra que se haya

demostrado que las exigencias previstas en ellas contengan un trato violatorio del derecho a la igualdad, pues tratándose de servicios y usuarios diferentes, los requisitos y condiciones previstos para su prestación pueden ser así mismo diversos, sin tornarse por ello en ilegales o inconstitucionales. 10 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms

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En lo que atañe a los apartes del artículo 16 del Decreto 431 de 2017, esta Delegada tampoco encuentra reparo en que las empresas de transporte público terrestre automotor especial tangan que acreditar, como mínimo, su propiedad sobre el 10% del total de los vehículos que conforman su capacidad operacional, pues ello, además de no ser excesivo o injustificado, permite que tengan respaldo operativo y patrimonial, al igual que exista concentración en obtener sus ingresos de la prestación del servicio de transporte y no en la generación de los mismos por el cobro de afiliación de vehículos pertenecientes a terceras personas. Finalmente, en lo que atañe al artículo 42 del Decreto 431 de 2017, con el cual se estableció el plazo para acreditar los nuevos requisitos de habilitación, tampoco se advierte ilegalidad alguna en que se haya fijado el 25 de febrero de 2018 como fecha para que las empresas habilitadas los acreditara, pues, por estar constituidas previamente, solo tendrían que reunir los nuevos requerimientos en un plazo que no es reducido si se considera la fecha de creación de las disposiciones demandadas (14 de marzo de 2017). En lo que atañe a la posible vulneración de los artículos 150 numeral

231 y 189 numeral 112 de la Constitución Política, el Ministerio Público considera que conforme a lo previsto en las Leyes 105 de 19933 y 336 de 19964, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos están habilitados para reglamentar las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio de transporte, al igual que para fijar las condiciones de 1 Constitución Política - ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1…

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 2 ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y

Suprema Autoridad Administrativa: 1…

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. 3 Ley 105 de 1993 - artículo 3, numerales 2 y 6. 4 Ley 336 de 1996 - artículos 11, 17, 19 y 65.

11 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-509077 habilitación en materia de organización, capacidad económica y técnica, estados financiero, capital suscito y pagado, patrimonio bruto, vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación, etc. Conforme a lo anterior, el Ministerio Público estima que las normas demandadas fueron emitidas por el Gobierno Nacional en ejercicio de las funciones que le fueron legalmente atribuidas y que, al no haberse

acreditado la falta de competencia ni otra causal de anulación, deben desestimarse las pretensiones planteadas por la parte actora. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con la normatividad aplicable al caso, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no se encuentran demostradas las causales de nulidad que fueron pregonadas respecto de los numerales 4, 7, 11, 13, 14, 16 y 17 del artículo 12, inciso 2 del artículo 16 y el artículo 42 del Decreto 431 de 2017, por lo cual, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando que se niegue su declaratoria de nulidad. Del señor Consejero, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 11001032400020180007900 5aCdeE/AMV/Llms

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