PGN - ACCION DE NULIDAD - Pérdida de fuerza ejecutoria del acto

Concepto No. 123 Bogotá D.C., 13 de junio de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. GERMÁN AYALA MANTILLA Referencia: 250002327000200001446 01

Radicado: 13652

Asunto: Impuesto de Renta – Deducción

Actor: URBANIZACIÓN SALGUERO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El 29 de mayo de 1996, la sociedad Urbanización Salguero S.A. presentó declaración de renta para el período gravable de 1995, la cual modificó el 28 de mayo de 1997, declarando un saldo a favor para la Expediente No. 13652 2 vigencia referida de cuarenta y dos millones quinientos cincuenta y dos mil pesos ( $ 42.552.000 M/Cte.).

2. Dentro de un proceso de fiscalización, iniciado por la Administración Especial de Personas Jurídicas y continuado por la Administración

Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., dado el cambio de clasificación tributaria del contribuyente, el 29 de enero de 1999 se dictó Requerimiento Especial No. 900005, en el cual se propuso

modificar la declaración privada de renta de la contribuyente, se rechazó la deducción por concepto de honorarios girados a la Sociedad Capitalizdora Colpatria S.A., se incrementó la correspondiente contribución especial y se impusieron las sanciones por irregularidades en la contabilidad y por inexactitud.

3. En sustento del acto de determinación tributaria anteriormente referido, la Administración de Impuestos, para rechazar la deducción que originó el Requerimiento Especial No. 900005, alegó que de ésta no se pudo establecer la relación de causalidad y proporcionalidad con la actividad productora de renta, debido a que la contribuyente no aportó el contrato celebrado con la Capitalizadora Colpatria S.A.

4. El 29 de abril de 1999, dentro de la oportunidad debida, la sociedad Urbanización Salguero S.A. dio respuesta al Requerimiento Especial a través del oficio radicado bajo la referencia No. 024, en el cual manifestó que el contrato celebrado con la Capitalizadora Colpatria S.A. fue consensual, razón por la cual no existía documento del mismo.

Expediente No. 13652 3

5. El 27 de mayo de 1999, la Administración Especial de Grandes

Contribuyentes de Bogotá D.C profirió Liquidación Oficial de Revisión No. 90041, por considerar insuficientes las razones dadas por la contribuyente para mantener su liquidación privada.

6. El 27 de julio de 1999, bajo el radicado No. 085, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación No. 90041, el cual fue resuelto a través la Resolución No. 900068, de fecha 23 de

junio de 2000, confirmando al acto impugnado en todas sus partes.

7. Inconforme con la decisión de la Administración, el 7 de noviembre de 2000, la sociedad Urbanización Salguero S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por considerar que las Resoluciones Nos. 90041 de 27 de mayo de 1999 y 900068 de junio 23 de 2000 vulneraron lo preceptuado por los artículos 13, 29, 338 de la Constitución Política, 63 del C.C.A., 107, 647, 654 y 711 del Estatuto

Tributario. Concretamente, en sentir de la actora, el hecho de no haberse limitado la Liquidación Oficial de Revisión No. 90041 los hechos y a las consideraciones jurídicas expresadas en el Requerimiento Especial No. 900005, dio origen a una vulneración del derecho de defensa de la contribuyente, a un indebido agotamiento de la vía gubernativa y a una vulneración de la limitación impuesta a la Administración tributaria en el artículo 711 del Estatuto Tributario.

8. EL 28 de junio de 2001, la U.A.E. – DIAN contestó la demanda solicitando se denegaran sus súplicas, debido a que en su criterio no Expediente No. 13652 4 hubo violación de las normas alegadas por la demandante, toda vez que la Liquidación Oficial de Revisión acusada tomó como hechos situaciones directamente relacionadas con las modificaciones propuestas en el Requerimiento Especial.

Sucintamente, puede afirmarse que para la demandada, tanto la

Liquidación Oficial como el Requerimiento Especial acusados hicieron referencia a la realidad económica de la deducción alegada, razón por la cual sí existe la concordancia debida entre los actos referidos.

9. En desarrollo del proceso de primera instancia, el 25 de septiembre de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos demandados, por considerar que el Requerimiento Especial No. 900005, fundamento de la Liquidación Oficial de Revisión No. 90041, tomó como base una norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, a través de providencia de once de febrero de 2000, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva.

10. El 15 de octubre de 2002, la U.A.E. – DIAN interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al encontrar que si bien es cierto los efectos del fallo de nulidad son ex tunc, dicha regla general no puede aplicarse a situaciones consolidadas como la que se debate en el presente proceso.

Para sustentar tal afirmación, en el recurso mentado la Administración de Impuestos sostuvo que la situación jurídica debatida en el presente proceso quedó consolidada, “debido a la ocurrencia de la caducidad”. Expediente No. 13652 5 Así mismo, en virtud del principio de justicia rogada imperante en materia contencioso administrativa, para la demandada no le era dado al a quo alegar causas de nulidad diferentes a las propuestas por la sociedad actora, debido a que dicha conducta constituye una vulneración a la seguridad jurídica y a la buena fe. Finalmente, alega la apelante que la decisión adoptada por el Tribunal

atenta contra la eficiencia y la eficacia de las facultades de fiscalización contempladas en la carta del 91.

11. Valiéndose de la apelación adhesiva, la sociedad actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, alegando que la Administración de impuestos negó la deducción por ella solicitada debido a un hecho que no le era imputable, como lo es la negligencia de un tercero en el expedir el soporte contable que demuestra la ocurrencia del gasto incurrido.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el fin de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público, antes de entrar a examinar los cargos propuestos por los recurrentes, estima necesario realizar una serie de consideraciones de índole procesal acerca del fin del contencioso objetivo de nulidad, acerca del fenómeno del decaimiento de los actos administrativos y de la invalidez de los mismos, para poder determinar el acierto de la providencia impugnada. Para tal fin, teniendo en cuenta que el motivo alegado como nulidad por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en virtud Expediente No. 13652 6 de lo establecido en el artículo 66 No. 2 del C.C.A., se perfila más bajo los parámetros de lo señalado por la doctrina como decaimiento del acto administrativo, que como una causal de nulidad, dado que en el caso de la referencia se está frente a la desaparición de unos de los motivos de derecho que fundamentaron uno de los actos acusados, es menester determinar si la Justicia Contencioso Administrativa es competente para pronunciarse de fondo acerca del decaimiento de los

actos administrativos. Al respecto, después de acudir a los lineamientos básicos de la doctrina y la jurisprudencia, debe advertirse que la competencia de la Jurisdicción Administrativa y el ámbito de aplicación del contencioso objetivo de nulidad (Art. 84 C.C.A.) se circunscriben únicamente a declarar la validez de los actos y no la pérdida de fuerza ejecutoria de los mismos, dado que este último fenómeno no se declara en vía jurisdiccional, sino se aplica a través de excepción directamente frente a la Administración. Sobre el particular, valga la pena mencionar unos pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se afirmó lo siguiente: “... la acción de nulidad persigue retirar definitivamente del ordenamiento jurídico un acto administrativo, en el entendido de que nació a la vida jurídica viciado de nulidad o de ilegalidad, sin que tal pronunciamiento conlleve la declaratoria de vigencia o no del acto en razón de su pérdida de fuerza ejecutoria”1 (subrayado fuera de texto) “La sala ha venido sosteniendo reiteradamente que los actos administrativos solamente pueden ser enjuiciados frente a normas superiores de derecho vigentes y preexistentes al momento de su expedición. Igualmente, que la incompatibilidad sobreviniente, esto 1 Consejo de Estado, sección Cuarta. Sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997,

Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva. Exp. 8173

Expediente No. 13652 7 es, la contrariedad que se presenta con posterioridad a la expedición del acto, entre éste y una norma constitucional o legal

que nace a la vida jurídica después de él, da lugar a su derogatoria, fenómeno jurídico éste para el cual esta Jurisdicción no está facultada constitucional ni legalmente para hacer dicha declaratoria, pues sólo puede disponer la nulidad” 2 Ahora bien, ya establecido que el evento de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo acarrea como consecuencia la inoponibilidad del mismo, situación sobre la cual no le es permitido a la jurisdicción pronunciarse, debe advertirse que en virtud de lo expuesto no le era dado al Tribunal de Cundinamarca declarar la nulidad de los actos acusados alegando la declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto No. 1000 de 1997. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público estima oportuno, al constatar que los cargos propuestos por la demandante no fueron analizados en la primera instancia, pronunciarse sobre los mismos, para poder proferir un concepto en el presente proceso. En ese sentido, después de estudiar tanto el Requerimiento Especial No. 900005, como la Liquidación Oficial de Revisión No. 90041, debe señalarse que, contrariamente a lo afirmado por la actora en la demanda, los actos de determinación tributaria en cita respetaron la correspondencia exigida por el artículo 711 del E.T., toda vez que en ambos se señaló, dentro de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión de la Administración, la ocurrencia de yerros en la manera que se llevó la contabilidad por la contribuyente para efectos de acreditar la expensa solicitada como deducible. (Fls. 34, 48

y 49) 2 Consejo de Estado, Sección primera. Sentencia de fecha 10 de febrero de 1995,

Consejero Ponente: Ernesto Rafael Ariza.

Expediente No. 13652 8 Conforme a lo precedente, es claro que los cargos referentes a la vulneración del artículo 711 del E.T. y al indebido agotamiento de la vía gubernativa están llamados a no prosperar, teniendo en cuenta que en la Liquidación Oficial de Revisión demandada no se plantearon hechos nuevos con relación al Requerimiento Especial proferido el 29 de enero de 1999. De otra parte, por cuanto concierne la presunta vulneración del artículo 107 del E.T., debe observarse que antes de entrar a estudiar los requisitos sustanciales referentes a la proporcionalidad, causalidad y necesidad de las expensas, es necesario comprobar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por ley para aceptar como deducibles ciertos gastos. Así las cosas, es necesario advertir que al no haber acreditado la actora debidamente la ocurrencia del gasto alegado como deducible, puesto que su contabilidad no se encuentra sustentada debidamente con los soportes externos e internos que la ley exige, es claro que no es procedente entrar a estudiar los requisitos de fondo de la deducción alegada ya que ésta ni siquiera fue debidamente demostrada. Finalmente, por cuanto concierne la argumentación de la sociedad Urbanización Salguero S.A. en su apelación, debe recordarse que la expedición de la factura no es el deber de un tercero como se afirma en el recurso, puesto que es una obligación de todo comerciante demostrar la ocurrencia de los hechos económicos por el generados,

razón por la cual la actora debió exigir la factura de la operación realizada con la Capitalizadora Colpatria S.A. Expediente No. 13652 9 En mérito de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público considera oportuno revocar la sentencia de primera instancia y declarar la validez de los actos acusados. Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: J.M.U.R./ Revisó: L.B.S.M: