PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que niega reincorporación en su

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reincorporación en supresión de cargo ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En casos de supresión de cargo el retiro se conforma por un acto complejo Visto lo anterior, a juicio de esta Procuraduría Delegada, el acto administrativo que se relaciona con el retiro de la demandante, es de carácter complejo, como quiera que si bien es cierto el decreto 108 del 19 de noviembre de 2003, es un acto administrativo de carácter general que suprimió algunos cargos, los efectos del mismo se concretaron respecto a la señora ADRIANA MARIA BEDOYA SALDARRIAGA cuando mediante resolución No. 984 del 19 de noviembre de 2003 le fue comunicado que su cargo de Auxiliar Código 565 grado 03 se había suprimido, acto debidamente suscrito por el nominador y que complementa la decisión de la administración, de retirarla del servicio por la causal de supresión del cargo. Lo anterior, conlleva a que el marco del estudio de la acción de nulidad y restablecimiento, se debe centrar en el retiro del servicio de la accionante, empleada de carrera, mediante un acto complejo conformado por el acto administrativo de carácter general y el de carácter particular antes citados, como quiera que tiene efectos particulares y concretos respecto a la demandante y se encuentran suscritos por el respectivo nominador, es decir por quien era el competente para disponer de dicha decisión. SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Es causal de retiro del servicio tanto para empleados de libre nombramiento como para empleados de

carrera/SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Se fundan en necesidades del servicio y con base en estudios técnicos Acorde con lo anterior procede decir, respecto de la supresión de cargos que está prevista como una causal de retiro del servicio de los empleados públicos, sin importar que se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, facultad que puede ejercer la administración, previo el cumplimiento del procedimiento señalado en la ley 443 de

1998. Dicha norma garantiza en forma especial los derechos de los empleados de

carrera, razón por la cual, las reformas de planta de personal que impliquen supresión de tales empleos, deben fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y con base en estudios técnicos que así lo demuestren. SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Las razones que la motivan se deben consignar en forma clara y expresa en el estudio técnico Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoya Saldarriaga vs Municipio de Girardota

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SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Derechos del empleado de carrera administrativa En consecuencia, por tratarse de una funcionaria inscrita en carrera administrativa, tenía la posibilidad de optar por la incorporación, o la indemnización de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998. En el sub-lite se constata que la demandante se acogió a la incorporación, para aspirar a un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, solicitud que no fue acogida por la administración por

que no había en la nueva planta de personal un cargo equivalente al desempeñado por la actora. Si bien es cierto que para el buen funcionamiento y la adecuada prestación de servicios, la entidad territorial que fue objeto de restructuración, podía reducir los costos de personal, suprimiendo algunos cargos en la planta de personal, como del AUXILIAR y AUXILIAR ADMINISTRATIVO, también es cierto que los empleados inscritos en carrera administrativa tienen un derecho preferente a permanecer en el cargo, en el caso de que así lo pidan. SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Derecho del empleado de carrera administrativa a ser reincorporado en la planta de personal Sin embargo en el presente caso, con las pruebas allegadas es difícil establecer como lo dijo el a-quo, si a la demandante le asistía mejor derecho que quienes fueron incorporados, como quiera que no se allegaron las funciones de todos y cada uno de estos cargos y los nombres y hojas de vida de quienes lo ocuparon, para la condición individual de cada persona incorporada. Incluye esto los actos administrativos de la reestructuración anterior, para ver las equivalencias, requisitos, funciones y asignaciones de los cargos que había y que continuaron en la nueva planta bien sea bajo la misma o distinta denominación. SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Deber de probar las funciones y requisitos de los cargos incluidos en la nueva planta de personal SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Deber de reincorporar en la nueva planta de personal personas con mejor derecho SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Competencia del Alcalde Municipal Así las cosas, en este caso en particular hubo supresión efectiva del empleo ocupado por la demandante y como no existió un cargo equivalente que se encontrara vacante y para el cual acreditara cumplir los requisitos, no podía ser

incorporada en otro cargo similar o equivalente, además de no haberse probado la infracción a norma superior, falsa motivación o desviación de poder alegadas, razón por la cual se considera que fue acertada la decisión del a-quo al denegar las pretensiones de la demanda. PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoya Saldarriaga vs Municipio de Girardota

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CONCEPTO No.194/2013

IUS: 2013-185792

Bogotá, junio 17 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : No. 050012331000200401637 01 (0083-2013)

ACTOR : ADRIANA MARIA BEDOYA SALDARRIAGA IDENTIFICACION : C.C. 43.439.285

DEMANDADO : MUNICIPIO DE GIRARDOTA

ASUNTO : APELACION SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA : SUPRESION CARGO – EMPLEADO CARRERA Auxiliar código 565 grado 03

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce

el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Salas de Descongestión-Subsección LaboralSala Primera de Decisión, por la cual se negaron las súplicas de la demanda.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer si la demandante tenía derecho a ser incorporada a un empleo igual o equivalente al que venía desempeñando, en la nueva planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Girardota, con ocasión de la reestructuración de la planta de personal contenida en el decreto N°.108 del 19 de noviembre de 2003.

2. Lo que se demanda La demandante, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decreto 108 del 19 de noviembre de 2003 “por el cual se suprimen unos

cargos de carrera administrativa en la planta de personal de la alcaldía Municipal de Girardota”, en cuanto suprimió un empleo denominado “Auxiliar, código 565 grado 03”; ii) resolución 984 del 19 de noviembre de 2003 “por medio de la cual se notifica la supresión de un cargo de carrera administrativa”; y iii) resolución 234 del 9 de marzo de 2004 “por medio de la cual se resuelve una solicitud” A título de restablecimiento del derecho, además de su reintegro a un cargo similar o equivalente, sin solución de continuidad, pide el reconocimiento y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoya Saldarriaga vs Municipio de Girardota Página: 4 pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro, y el reconocimiento de perjuicios morales, sumas debidamente indexadas en el los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A Manifiesta que después de superar un concurso de méritos ingreso a la entidad el 18 de abril de 1994 en el cargo de Auxiliar de Industria y Comercio adscrita a la Secretaría de Hacienda y fue inscrita en carrera administrativa mediante resolución No.794 de la Comisión Secciona del Servicio Civil. Señala que mediante decreto 017 del 29 de enero de 2001, el Alcalde dispuso su traslado a la Secretaría General y de Servicios Administrativos, lo que generó problemas en la prestación del servicio. Mediante decreto 108 del 19 de diciembre de 2003 se suprime el empleo que estaba desempeñando, decisión que le fue notificada el 20 de diciembre por resolución 984 de 2003, frente a la cual interpuso recurso de reposición, resuelto por la resolución 234 del 9 de marzo de 2004, no obstante no se procedente. Afirma que en ejercicio de su derecho de opción solicitó ser incorporada en el cargo de Coordinador, cuya respuesta fue negativa el 24 de noviembre de 2004, y pese solicitar su reintegro, se designó a otro servidor en el cargo de Coordinador. Señala que la entidad territorial no realizó un estudio técnico para la

implementación de la ley 617 de 2000, no fue adoptado por acto administrativo y los cargos no fueron realmente suprimidos, sino ocupados por terceras personas. Cita como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; artículo 15 del decreto 2304; artículos 1, 2, 30, 31 y 35 de la ley 443 de 1998; decretos 1567, 1572 y 1978 de 1998; y la ley 200 de 1995. Alega que existió infracción a norma superior al incorporar en la planta a personas que no eran de carrera administrativa o no tenían el perfil o la experiencia de la demandante, además de pretermitir la realización de un estudio técnico antes de las superior. Aduce que la finalidad de la expedición de los actos demandados fue una persecución política sobe los funcionarios afectos al grupo contradictor, vulnerando el principio de estabilidad y mérito propios de la carrera administrativa, por lo que existe falsa motivación en cuanto a el mejoramiento del servicio.

3. Contestación de la demanda La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda; por intermedio de apoderado contestó uno a uno los hechos y solicitó que se desestimaran las pretensiones. Adujo que se realizó un estudio técnico contratado con una empresa especializada y que la desvinculación de la demandante obedeció a necesidades del servicio. Propuso las excepciones de: “legalidad del acto que dispuso la supresión”, “existencia de un proceso de reestructuración administrativa”, “supresión del cargo casusa

constitucional y legal donde está presente el interés general”, “la incorporación no fue posible”, y “no se concreta ni se prueba el vicio de desviación de poder”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoya Saldarriaga vs Municipio de Girardota

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4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia proferida el 19 de mayo de 2011, se declaró inhibido para conocer el fondo de la Litis respecto de las resoluciones 984 del 19 de noviembre de 2003 y 234 del 9 de marzo de 2004, al considerarlo no plausibles de control jurisdiccional por tratarse de actos de trámite. Redujo su estudio al decreto 108 del 19 de noviembre de 2003, que consideró creo situaciones jurídicas concretas que afectaron la demandante, respecto del cual negó la pretensión de nulidad.

Examinó el tribunal la estabilidad laboral de los empleados públicos de carrera administrativa en los procesos de reestructuración de entidades públicas y derecho de opción; el estudio técnico y carácter vinculante del concepto emitido por los expertos; y la forma de terminación de la vinculación del empleado nombrado en propiedad. Luego de examinar las pruebas de carácter documental y testimonial arrimadas al proceso, concluyó que en el proceso de reestructuración el cargo de Auxiliar código 565 grado 03, desapareció definitivamente de la planta de personal de la entidad territorial y no se demostró que el cargo de

Coordinador por el que optó la demandante fuera similar al suprimido, pues no se aportó el manuela de funciones y requisitos de los dos cargos, para que fueran comparados; tampoco demostró que tuviera mejor derecho que los servidores incorporados en cargos similares, ni que las funciones que desempeñaba la demandante hubieran sido contratadas en forma posterior por prestación de servicio, ni que quienes fueron incorporados no fueran funcionarios de carrera. Respecto a la persecución política, tampoco ninguno de los medios probatorios allegados conduce a ello, ni existió inmediatez entre su traslado que se produjo el 29 de enero de 2001, mientras que la supresión fue del 19 de noviembre de 2003, es decir casi tres años después. Respecto a su desempeño, señala que se ha considerado que el buen desempeño no es garantía de inamovilidad como quiera que constituye un deber de todo servidor público. Finalmente, ése a no existir cargos concretos en la demanda, examinó la Sala el estudio técnico realizado por la firma asesora externa CAPRO LTDA, el cual consideró que cumplió los requisitos señalados en la ley mediante el análisis de la entorno organizacional, de la problemática interna y externa de la entidad, dependencia por dependencia, se realizó un diagnóstico administrativos, se estudió la estructura organizacional, se hizo un análisis financiero, análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo, la evaluación de funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleados y finalmente el análisis general de los aspectos de la administración municipal y las recomendaciones para la implementación de la ley 617 de 2000,

además de las recomendaciones finales para el proceso de reestructuración. (fls.475-486)

5. El recurso de apelación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público

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El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra esta decisión, que sustentó en el hecho que la demandante se encontraba inscrita en el cargo de Auxiliar de Industria y Comercio adscrito a la Secretaría de Hacienda Municipal y no en el cargo de Auxiliar Administrativo adscrito a la Secretaría General y de Servicios y que la planta del municipio no era global para que se le permitiera al Alcalde realizar dichos cambios. Señala que no se le permitió a la demandante incorporarse o regresar por traslado o reubicación al cargo en que realmente fue nombrada por concurso, cuyas funciones eran necesarias para el buen funcionamiento del ente territorial, las cuales no se suprimieron. Afirma que el acto de supresión fue publicado después que ya había sido ejecutado y notificado, e igualmente reitera que el estudio técnico no contó con el lleno de los requisitos legales, a contrario de lo que consideró el tribunal.

6. Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión en la instancia.

7. De las pruebas en el proceso De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se observa que la demandante laboró al servicio de la Alcaldía del Municipio de Girardota

desde el 18 e abril de 1994 hasta el 20 de noviembre de 2003, en el cargo de Auxiliar y con una última asignación básica mensual de $775.693 (fl422), cuyas funciones fueron aportadas a folios 40-41. La demandante se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de Auxiliar de Industria y Comercio mediante resolución del 20 de diciembre de 1994 (fl.24-25) Cabe señalar que mediante decreto 17 del 29 de enero de 2001, el Alcalde del Municipio de Girardota, con base en las facultades legales y especiales conferidas por la ley 443 de 1998, asignó a la demandante la funciones de Auxiliar de la Secretaría General y Servicios Administrativos (fls. 32-34), acto administrativo que según se informa por la parte actora, fue demandado para que se le reubicara en el cargo de Asistente de Industria y Comercio. Ahora bien respecto al proceso de restructuración del Municipio de la Calera, se tiene que: Mediante Estudio Técnico de Consultoría, se concluyó luego del diagnóstico administrativo y financiero, la necesidad de reorganizar la plana de personal, para hacerla más efectiva, adecuándola para sumir los retos administrativos y financieros que afronta el municipio, con le fin de garantizar la efectiva y oportuna prestación de los servicios a su interior y frente a la comunidad en general, para lo cual se hicieron las recomendaciones necesarias, que constan a folios 65 y 66 del citado Estudio Técnico aportado en su integridad, donde se contempla dentro de la

reestructuración, la reubicación de dependencias, la actualización del manual de funciones, la redefinición de perfiles de los cargos, el respeto de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoya Saldarriaga vs Municipio de Girardota

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las normas de carrera administrativa, el cumplimiento de la ley 617 de 200, sobre el consabido beneficio de reestructuración financiera de la banca, debido al alto endeudamiento registrado por el Municipio y aplicar el plan de readaptación laboral, entre otros. Mediante el decreto 106 de 19 de noviembre de 2003, el Alcalde del Municipio de Girardota, con base en las facultades conferidas en el Acuerdo Municipal No.083 del 9 de diciembre de 2002, modificó la estructura orgánica de la administración municipal. (fls.11-19). Luego, mediante Decreto 107 del 19 de noviembre de 2003, con base en las facultades que le otorga el artículo 315 numeral 7° de la Constitución Nacional, la ley 443 de 1998, artículos 148 y 115 del decreto 1572 de 1998, modificado por el decreto 2504 de 1998, el artículo 91 de la ley 136 de 1994 y el Acuerdo 083 de 2002, el alcalde municipal estableció la planta de personal con la que debía contar el municipio a partir de su publicación, (fls.22-24). Y por decreto No.108 del 19 de noviembre de 2003, 1 de junio de 2001, ,

con base en las facultades que le otorga el artículo 315 numeral 7° de la Constitución Nacional, suprimió unos cargos de carrera administrativa. (fls.3-5) Mediante resolución No.984 del 19 de noviembre de 2003, se le notificó a la demandante de la supresión del cargo de Auxiliar código 565 grado 03, notificada el 20 de diciembre de la misma anualidad (fls. 4-5), contra la cual interpuso recurso de reposición. (fl.411) La demandante mediante comunicación radicada el 20 de noviembre de 2003, acogiéndose a los beneficios de la carrera administrativa, , en el sentido de que se le reubicara en el cargo de Coordinador con código interno 50106 (fl.410), petición respecto de la cual la administración le solicitó que aclarara si la reubicación era en ese cargo o en sentido general de acuerdo con el decreto 1569 de 1998( fl.409), frente a lo cual la demandante respondió que” en el mismo cargo o en uno de igual o mejor categoría o subsidiariamente al cargo en el cual yo concurse y fui inscrita al de carrera administrativa como Auxiliar de Industria y Comercio.(fl.412) Por la resolución No.0234 del 9 de marzo de 2004 se resuelve recurso de reposición contra la anterior solicitando la reubicación en un cargo similar, respecto de la cual consideró la improcedencia del recurso de reposición y tuvo como contestadas sus solicitudes. (fls.6-7) Por resolución No.1096 del 16 de diciembre de 2003, el Alcalde distribuyó los cargos de la planta global de la Alcaldía de Girardota, respecto a los

cargos de Auxiliar y Auxiliar Administrativo en sus diferentes grados, así: (fls.20-21) No. Dependencia Denominación del Código Grado Grado Carácter del cargos Empleo Empleo 2 Secretaria de AUXILIAR 550 02 Carrera Administrativa Gobierno ADMINISTRATIVO 1 Secretaría de AUXILIAR 550 02 Carrera Administrativa Gobierno 1 Secretaría de AUXILIAR 565 06 Carrera Administrativa Educación y Cultura Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoya Saldarriaga vs Municipio de Girardota

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1 Secretaría de AUXILIAR 565 04 Carrera Administrativa Hacienda 1 Secretaría de AUXILIAR 550 04 Carrera Administrativa Hacienda ADMINISTRATIVO 1 Secretaría de AUXILIAR 565 05 Carrera Administrativa Hacienda 1 Despacho del AUXILIAR 550 03 Carrera Administrativa

Alcalde ADMINISTRATIVO

1 Dirección de AUXILIAR 550 03 Carrera Administrativa Tránsito y ADMINISTRATIVO Transporte 2 Secretaría de AUXILIAR 550 03 Carrera Administrativa Planeación. Obras ADMINISTRATIVO Públicas, Desarrollo Municipal 2 Secretaría de AUXILIAR 550 03 Carrera Administrativa Gobierno ADMINISTRATIVO 2 Secretaría General y AUXILIAR 550 03 Carrera Administrativa de Servicios ADMINISTRATIVO Administrativos 1 Secretaría General y AUXILIAR 550 01 Carrera Administrativa de Servicios ADMINISTRATIVO Administrativos

4 Secretaría de AUXILIAR 550 03 Carrera Administrativa Hacienda ADMINISTRATIVO 3 Secretaría de AUXILIAR 550 03 Carrera Administrativa Educación y Cultura ADMINISTRATIVO Finalmente, mediante resolución No. 0471 del 21 de mayo de 2004, se reconoció y ordenó el pago a favor de al demandante de la suma de $6.992.069 por concepto de indemnización por supresión del cargo, teniendo en cuenta que transcurrieron más de seis meses y no fue incorporada en un empleo equivalente.

6. Del caso concreto Leído lo resuelto en la sentencia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., cabe recordar que la competencia del superior se ciñe a lo alegado contra la decisión de primera instancia, excluyendo cualquier asunto distinto al planteado en la demanda por el recurrente, es decir, solo cabe estudiar los argumentos expuestos en el recurso y que hayan sido objeto de discusión en la vía gubernativa y en la primera instancia.

Ahora bien, en todos los casos de reestructuración, como lo han afirmado esta Agencia del Ministerio Público y la jurisdicción contenciosa administrativa, se deben revisar y atender sus propias particularidades, para poder entrar a resolver la situación planteada. Es así como en el presente caso, de las pruebas allegadas se concluye, prima facie, de lo visto, son dos los actos que hacen referencia a la supresión del empleo de la demandante, un acto general, llamado Decreto 108 del 19 de noviembre de 2003 y la resolución No. 984 del 19 de

noviembre de 2003, ambos suscritos por el nominador, el Alcalde del Municipio de Girardota. Visto lo anterior, a juicio de esta Procuraduría Delegada, el acto administrativo que se relaciona con el retiro de la demandante, es de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoya Saldarriaga vs Municipio de Girardota Página: 9 carácter complejo, como quiera que si bien es cierto el decreto 108 del 19 de noviembre de 2003, es un acto administrativo de carácter general que suprimió algunos cargos, los efectos del mismo se concretaron respecto a la señora ADRIANA MARIA BEDOYA SALDARRIAGA cuando mediante resolución No. 984 del 19 de noviembre de 2003 le fue comunicado que su cargo de Auxiliar Código 565 grado 03 se había suprimido, acto debidamente suscrito por el nominador y que complementa la decisión de la administración, de retirarla del servicio por la causal de supresión del cargo. Lo anterior, conlleva a que el marco del estudio de la acción de nulidad y restablecimiento, se debe centrar en el retiro del servicio de la accionante, empleada de carrera, mediante un acto complejo conformado por el acto administrativo de carácter general y el de carácter particular antes citados, como quiera que tiene efectos particulares y concretos respecto a la demandante y se encuentran suscritos por el respectivo nominador, es decir por quien era el competente para disponer de dicha decisión.

Acorde con lo anterior procede decir, respecto de la supresión de cargos que está prevista como una causal de retiro del servicio de los empleados públicos, sin importar que se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, facultad que puede ejercer la administración, previo el cumplimiento del procedimiento señalado en la ley 443 de 1998. Dicha norma garantiza en forma especial los derechos de los empleados de carrera1, razón por la cual, las reformas de planta de personal que impliquen supresión de tales empleos, deben fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y con base en estudios técnicos que así lo demuestren. Es decir, las razones que motivan la supresión de cargos se deben encontrar o estar consignadas en forma clara y expresa en el estudio técnico que acredite la causa de la decisión de la administración, bien sea reduciendo cargos de la planta de personal (simple supresión de cargos), o bien modificando la estructura orgánica de la entidad (restructuración orgánica), lo que debe obedecer a necesidades del servicio, originadas en la asignación de nuevas funciones o competencias, o por la necesidad de realizar ajustes presupuestales, debido a las políticas públicas de austeridad o de modernización de las entidades. De la lectura del estudio técnico realizado, en el presente caso, por razones de ajuste fiscal, dirigidos a la racionalización del gasto público, tendiente a mejorar los niveles de eficacia y eficiencia en la prestación del servicio, la administración consideró que debía suprimir algunos cargos, entre los que se encontró el que desempeñaba la demandante, en el que fue asignada

mediante decreto 017 del 29 de enero de 2001. Examinada la distribución de cargos en la planta global, se observa que no subsiste ningún cargo de AUXILIAR código 565 grado 03, que era el 1 Dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, garantías para los empleados de carrera a quienes se les supriman cargos de los cuales sean titulares, tales como optar por ser incorporados a empleos equivalentes o recibir una indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoya Saldarriaga vs Municipio de Girardota Página: 10 ocupado por la actora, pues solamente figuran dos (2) cargos de AUXILIAR ADMINISTRATIVO código 550 grado 03, es decir que se trata de cargos diferentes por lo que se puede concluir que existió supresión efectiva del cargo ocupado por la actora. En consecuencia, por tratarse de una funcionaria inscrita en carrera administrativa, tenía la posibilidad de optar por la incorporación, o la indemnización de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998. En el sub-lite se constata que la demandante se acogió a la incorporación, para aspirar a un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, solicitud que no fue acogida por la administración por que no había en la nueva planta de personal un cargo equivalente al desempeñado por la actora. Si bien es cierto que para el buen funcionamiento y la adecuada prestación de servicios, la entidad territorial que fue objeto de restructuración, podía

reducir los costos de personal, suprimiendo algunos cargos en la planta de personal, como del AUXILIAR y AUXILIAR ADMINISTRATIVO, también es cierto que los empleados inscritos en carrera administrativa tienen un derecho preferente a permanecer en el cargo, en el caso de que así lo pidan. Sin embargo en el presente caso, con las pruebas allegadas es difícil establecer como lo dijo el a-quo, si a la demandante le asistía mejor derecho que quienes fueron incorporados, como quiera que no se allegaron las funciones de todos y cada uno de estos cargos y los nombre y hojas de vida de quienes lo ocuparon, para la condición individual de cada persona incorporada. Incluye esto los actos administrativos de la reestructuración anterior, para ver las equivalencias, requisitos, funciones y asignaciones de los cargos que había y que continuaron en la nueva planta bien sea bajo la misma o distinta denominación. En este punto encuentra ésta Procuraduría Delegada oportuno advertir que, en casos como este, donde se suprimen unos cargos y se mantienen otros, siempre asiste mejor derecho al funcionario inscrito en carrera administrativa, para cuyo evento la entidad tiene que garantizarle de una manera clara el derecho que tiene a optar por permanecer vinculado o por recibir una indemnización. Si la persona opta libremente por la indemnización, renuncia, sin lugar a dudas al derecho a permanecer en la entidad. Pero si no se concede tal opción, puede reclamar el derecho a la reincorporación, situación que en el presente caso, no pudo darse por cuanto no encontró la administración un cargo igual o similar y la demandante no probó lo contrario. Valga reiterar que no se allegaron las funciones y requisitos necesarios para

los cargos de AUXILIAR Y AUXILIAR ADMINISTRATIVO que fueron incluidos en la nueva planta, ni las hojas de vida de las personas que fueron incorporadas en dichos cargos, razón por la cual era imposible comparar la situación de la demandante por este aspecto frente a los demás incorporados en carrera y en provisionalidad. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº194/13 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0083-2013 Adriana María Bedoy